Upadłość generalnego wykonawcy to dla jego licznych kooperantów same trudności

W przedsięwzięcie budowlane zazwyczaj zaangażowanych jest kilka podmiotów: inwestor, wykonawca oraz podwykonawcy; tymi ostatnimi na ogół są mali i średni przedsiębiorcy. Czego mogą spodziewać się podwykonawcy, gdy zbankrutuje ich kontrahent?

Trudności w praktyce

Umowa o roboty budowlane (jak również umowa z podwykonawcą) jest czynnością prawną wzajemną. Świadczenia stron muszą mieć, w ich subiektywnym przekonaniu, charakter ekwiwalentny. Ze wskazanej kwalifikacji prawnej umowy wynika kilka doniosłych konsekwencji z punktu widzenia stosowania ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm., dalej: p.u.n.) - i to niezależnie od tego, czy sąd ogłosi upadłość likwidacyjną, czy też układową. Wyobraźmy sobie następującą sytuację: zawarto umowę o roboty budowlane, a następnie również umowę z podwykonawcą. Jeszcze zanim została ona wykonana, sąd ogłosił upadłość generalnego wykonawcy. Co się dzieje w takiej sytuacji?

Kilka scenariuszy

W upadłości likwidacyjnej jest kilka scenariuszy. Po pierwsze, zgodnie z art. 98 ust. 1 p.u.n. syndyk może żądać wykonania umowy wzajemnej. W takiej sytuacji podwykonawcy powinni kontynuować swoje prace, a przysługujące im wynagrodzenie będzie zaspokajane w kategorii pierwszej, a więc z bieżących wpływów do masy upadłości. Ponadto wszelkie inne roszczenia podwykonawców, które mogą powstać w związku z kontynuowaną umową, np. kary umowne, również podlegają zaspokojeniu w pierwszej kategorii. Jak widać, w takiej sytuacji istnieją realne szanse na otrzymanie pieniędzy.

Drugi scenariusz - odstąpienie od umowy przez syndyka - jest mniej korzystny dla kontrahenta niewypłacalnego wykonawcy. Odstępując od umowy wzajemnej, syndyk nie zwraca tego, co upadły otrzymał od drugiej strony umowy. Zgodnie z art. 99 p.u.n. kontrahent upadłego będzie mógł dochodzić w postępowaniu upadłościowym należności z tytułu wykonania zobowiązania i poniesionych strat, pod warunkiem zgłoszenia swoich wierzytelności sędziemu komisarzowi. Wierzytelności te będą podlegały zaspokojeniu dopiero w kategorii czwartej. Poza tym kontrahenci przez jakiś czas muszą żyć w niepewności co do tego, jaką decyzję w przedmiocie umowy podejmie syndyk. Ustawodawca próbował temu zaradzić i umożliwił im wystąpienie do syndyka z żądaniem, by ten w terminie trzech miesięcy oświadczył, czy od umowy odstępuje, czy też żąda jej wykonania. Niestety, to rozwiązanie i tak nie jest dla podwykonawców zbyt atrakcyjne, bowiem skorzystanie z niego wiąże się z pewnymi utrudnieniami. Po pierwsze, żądanie to wywoła skutki tylko wtedy, gdy zostanie złożone w formie pisemnej z datą pewną, a więc w praktyce wtedy, gdy datę poświadczy notariusz. Po drugie, niezłożenie przez syndyka żadnego oświadczenia we wskazanym terminie jest równoznaczne z odstąpieniem od umowy, a więc wywoła opisane wcześniej skutki. Pewnym pocieszeniem może być to, że zarówno na wykonanie umowy wzajemnej, jak i odstąpienie od niej, syndyk potrzebuje zgody rady wierzycieli. Wierzyciele są zatem w stanie za pośrednictwem jednego ze swoich organów wpłynąć na decyzję syndyka w sprawie losu umów wzajemnych zawartych z upadłym przed ogłoszeniem upadłości. Jeśli jednak rada wierzycieli nie zostanie powołana, zgody na wykonanie lub odstąpienie od umowy wzajemnej musi udzielić sędzia komisarz, co nastąpi na posiedzeniu niejawnym, a więc - z reguły - bez wysłuchania podmiotu najbardziej zainteresowanego, czyli podwykonawcy.

Jest pewien kłopot

W upadłości układowej z kolei powstaje inny problem: nie wiadomo mianowicie, czy należności niepieniężne z niewykonanego jeszcze kontraktu budowlanego są objęte układem. Tego typu problemy zdarzają się w relacjach inwestor - wykonawca lub podwykonawca - generalny wykonawca. Świadczenie tego drugiego bowiem ma charakter niepieniężny (zobowiązanie do wykonania określonych robót). Zgodnie z art. 87 p.u.n. od dnia ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu do dnia uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu albo o umorzeniu postępowania, upadłemu ani zarządcy nie wolno spełniać świadczeń wynikających z wierzytelności, które z mocy prawa są objęte układem. Nadto, zgodnie z art. 272 ust. 1 p.u.n., układ obejmuje wierzytelności powstałe przed dniem ogłoszenia upadłości dłużnika. Treść przytoczonych powyżej przepisów może skłaniać do wniosku, że świadczenia niepieniężne również są objęte układem, a więc wykonawca w przypadku swojej upadłości (analogicznie podwykonawca) powinien wstrzymać się z realizacją robót do czasu przyjęcia układu. Wniosek taki - mimo iż znajduje uzasadnienie w dosłownym brzmieniu przepisów ustawy - naszym zdaniem jest błędny, gdyż wypacza sens upadłości układowej, której istota polega na kontynuacji działalności gospodarczej. Przyjąć należy, że świadczenia będące przedmiotem zobowiązań z niewykonanych umów wzajemnych, jakimi są kontrakty budowlane, wolno wykonać także po ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu, pod warunkiem że odpowiednikiem świadczenia niepieniężnego upadłego jest ekwiwalentne świadczenie pieniężne inwestora (zapłata wynagrodzenia).

Próba ochrony

Upadłość wykonawcy robót budowlanych stanowi istotne zagrożenie interesów przedsiębiorców, którzy wcześniej zawarli z nim umowę o podwykonawstwo. W obrocie gospodarczym może przecież dojść do sytuacji, kiedy nie są wypłacane należności za roboty budowlane wykonywane przez małych i średnich przedsiębiorców, których kontrahentami są wykonawcy (generalni wykonawcy) - na ogół duże przedsiębiorstwa budowlane czy deweloperskie dysponujące znacznym kapitałem zakładowym, wytwórczym i finansowym. Chęć zapobieżenia tego typu zjawiskom legła u podstaw zmian przepisów kodeksu cywilnego regulujących umowę o roboty budowlane. Od 2003 r. inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Solidarny charakter tej odpowiedzialności zależy od tego, czy inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą.

W praktyce wiele wątpliwości wzbudziła kwestia formy, w jakiej inwestor może wyrazić zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo. Najmniej kontrowersji wystąpi wtedy, gdy złoży on pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo. Nie zawsze jednak mamy do czynienia z tak jasną sytuacją. Problemy pojawiają się wówczas, gdy inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo w sposób milczący lub dorozumiany. [ramka 1]

Często inwestorzy, od których podwykonawcy żądali zapłaty, bronili się w ten sposób, że tylko tolerowali udział tych drugich w budowie, nie dopuszczając możliwości, by kiedykolwiek przyszło im zapłacić za długi wykonawcy. Jednak orzecznictwo Sądu Najwyższego co do zasady poszło w kierunku korzystnym dla podwykonawców, przyjmując rozszerzającą wykładnię terminu "wyrażenie zgody przez inwestora".

Jaka jest zatem sytuacja podwykonawców w razie bankructwa kontrahenta? Przede wszystkim podwykonawcy mogą zażądać zapłaty od inwestora. Mogą również zgłosić swoją wierzytelność w postępowaniu upadłościowym wykonawcy. Do wyobrażenia jest sytuacja, kiedy w toku postępowania upadłościowego wykonawcy inwestor - jako współdłużnik upadłego - spłacił wierzytelność podwykonawcy w określonej części. Wówczas może dojść do podziału wierzytelności ujętej na liście wierzytelności między podwykonawcę - z wierzytelnością w kwocie jeszcze niezaspokojonej, oraz inwestora - z wierzytelnością w wysokości połowy dokonanej spłaty. Z taką sytuacją mamy do czynienia wtedy, gdy z treści stosunku prawnego łączącego inwestora z wykonawcą nie wynika, czy między tymi podmiotami istnieją roszczenia regresowe i w jakiej wysokości (wtedy powstaje regres z mocy prawa), a więc inwestor nie może żądać więcej niż połowy tego, co zapłacił podwykonawcom.

Blokada zamówień publicznych

Zawieranie umów o roboty budowlane, gdy inwestorem jest jednostka zaliczana do sektora finansów publicznych, podlega przepisom ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej: p.z.p.). Pojawia się w związku z tym pytanie, czy ogłoszenie upadłości ma wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego? Na tak postawione pytanie należy udzielić pozytywnej odpowiedzi. Przepisy p.z.p. stanowią, że wykonawcy, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, zostają wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia. Taka jest zasada - i to niezależnie od tego, czy ogłoszono upadłość likwidacyjną czy układową. Możliwość ubiegania się o nowe zamówienie powstanie dopiero wtedy, gdy układ zostanie zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, przy czym nie może to być układ likwidacyjny. Zatem gdy postępowanie upadłościowe ma prowadzić do zaspokojenia wierzycieli poprzez sprzedaż całego majątku dłużnika - w upadłości likwidacyjnej lub w wyniku wykonania układu likwidacyjnego - ogłoszenie upadłości definitywnie wyklucza danego przedsiębiorcę z postępowania o udzielenie zamówienia. [ramka 2]

Jak się wydaje, do przyjęcia zaprezentowanych powyżej rozwiązań ustawodawcę skłoniła obawa przed tym, że w toku postępowania upadłościowego sąd może wydać postanowienie o zmianie sposobu prowadzenia postępowania z opcji układowej na likwidacyjną. Warto zwrócić uwagę na to, że zmiana opcji postępowania upadłościowego na likwidacyjną w toku postępowania o udzielenie zamówienia w istocie oznaczać będzie ogłoszenie upadłości likwidacyjnej wykonawcy i jego wykluczenie z tego postępowania ze wszystkimi skutkami, jakie w tym zakresie przewiduje p.z.p. Niewykluczone ponadto, że już po prawomocnym zatwierdzeniu układu sąd wyda postanowienie o uchyleniu układu, jeżeli zajdzie jedna z przesłanek określonych w art. 302 ust. 1 p.u.n. (czyli niewykonywanie układu przez upadłego lub zaistnienie sytuacji, kiedy oczywiste jest, że układ nie będzie wykonywany). Wówczas sąd władny jest otworzyć zakończone postępowanie i zmienić sposób jego prowadzenia z postępowania z możliwością zawarcia układu na obejmujące likwidację majątku upadłego. Otwarcie postępowania w takich warunkach zrodzi takie same skutki jak ogłoszenie upadłości likwidacyjnej. Zatem nawet już po prawomocnym zatwierdzeniu układu, kiedy upadły odzyskuje możliwość ubiegania się o zamówienie, istnieje w stosunku do niego prawna możliwość ogłoszenia upadłości likwidacyjnej, skutkująca wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia. Jak widać, nie ma rozsądnych argumentów przemawiających za tym, by przedsiębiorca, w stosunku do którego sąd ogłosił upadłość układową, został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne aż do chwili prawomocnego zatwierdzenia układu.

RAMKA 1. Milcząca zgoda - co to takiego

Milczące wyrażenie zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą jest uregulowane wprost w art. 647¹ par. 2 zd. 2 k.c. Uważa się, że inwestor w taki sposób wyraża zgodę na podwykonawstwo, jeżeli w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń. Natomiast za dorozumiane wyrażenie zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo uważa się każde zachowanie inwestora, ujawniające w sposób dostateczny wolę zaakceptowania udziału podwykonawcy w konkretnym procesie budowlanym. W tym przypadku nie jest konieczne przedstawienie inwestorowi ani umowy z podwykonawcą, czy też jej projektu, ani odpowiedniej części dokumentacji. Chodzi o danie inwestorowi szansy zapoznania się z istotnymi postanowieniami umownymi (np. zakresem prac powierzonych zindywidualizowanemu podmiotowo podwykonawcy oraz jego wynagrodzeniem), przy czym może to nastąpić zarówno przed, jak i po zawarciu umowy.

RAMKA 2. Czy to jest potrzebne

Przepisy odcinające przedsiębiorcę, wobec którego ogłoszono upadłość układową, od zamówień publicznych oceniamy krytycznie. Nie koresponduje to bowiem z zasadą restrukturyzacji i kontynuacji działalności gospodarczej - podstawowymi zasadami kierującymi postępowaniem upadłościowym w opcji układowej. Trzeba liczyć się z tym, że pomiędzy ogłoszeniem upadłości układowej a prawomocnym zatwierdzeniem układu przez sąd może upłynąć znaczny okres czasu, w skrajnych przypadkach nawet 2-3 lata. Nie ma racjonalnych powodów, by przedsiębiorcy, dla których zysk z bieżącej działalności gospodarczej stanowi podstawowe źródło finansowania układu, byli pozbawieni prawa ubiegania się o udzielenie zamówienia. Rozwiązanie to krzywdzi również w pewnym stopniu wierzycieli takiego przedsiębiorcy. W upadłości układowej to układ określa zasady, na jakich zostaną oni zaspokojeni. Jeśli zatem istnieje szansa, by dzięki udzieleniu zamówienia przedsiębiorstwo upadłego generowało zyski, które następnie przeznaczy się na wykonanie układu, to tym samym brak racjonalnych powodów, dla których ogłoszenie upadłości układowej wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie.

@RY1@i02/2014/033/i02.2014.033.215000700.803.jpg@RY2@

Bartosz Sierakowski radca prawny Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy

Bartosz Sierakowski

radca prawny Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy

@RY1@i02/2014/033/i02.2014.033.215000700.804.jpg@RY2@

Piotr Zimmerman radca prawny Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy

Piotr Zimmerman

radca prawny Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy