Zmowa przetargowa a współpraca

Jedną z zakazanych praktyk rynkowych, wymienionych w katalogu w art. 6 ust. 1 ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184), są zmowy przetargowe definiowane w tym przepisie jako uzgadnianie warunków składanych ofert, w szczególności dotyczące zakresu prac i ceny. Generalnie przez zmowy przetargowe należy rozumieć porozumienia przedsiębiorców prowadzące do rezygnacji jej uczestników z konkurowania między sobą na rzecz współpracy przy składaniu ofert. Zazwyczaj polega to na ustaleniu wysokości cen proponowanych w przetargu lub podziale rynku. Zmowy przetargowe uderzają w istotę postępowania przetargowego, tj. w konieczność zapewnienia uczciwego współzawodnictwa (przepis art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych - zasada uczciwej konkurencji). Pamiętać trzeba bowiem, iż naruszenie efektywności postępowania przetargowego utrudnia wyłonienie najkorzystniejszej oferty, czy to pod względem ceny, czy sposobu wykonania.

Powiązania nie takie istotne

Należy wskazać, iż w jednym z wyroków (z 20 czerwca 2013 roku, sygn. akt 1353/13) Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż ustawa - Prawo zamówień publicznych wprawdzie nie wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, jednak z punktu widzenia tych przepisów za zabronione uznaje się uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu oraz podejmowanie przez nich działań w toku procedury o zamówienie.

Aspekt czasowy

Co istotne, przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje pewien aspekt czasowy oceny uzgodnień. Mianowicie zakazuje on takich uzgodnień dotyczących warunków składanych ofert, które zostały poczynione przed przystąpieniem do przetargu i jego rozstrzygnięciem. Jest to o tyle ważny przepis, bowiem jeśli na etapie początkowym procedury przetargowej takie uzgodnienia pomiędzy podmiotami nie nastąpiły, to sama umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania przetargowego nie może być wtedy uznana jako zakazana w świetle tego przepisu.

Zasadniczo uzgodnienia przetargowe mogą zostać przedstawione jako dwie kategorie postanowień. Pierwsza to klauzule odnoszące się do warunków składanych ofert. Druga zaś wskazuje sposób uczestniczenia w przetargach. Ta pierwsza kategoria jest główną osią regulacji wspomnianego przepisu.

Rozpatrując omawianą kwestię indywidualnie, można wskazać przykładowo takie postanowienia antykonkurencyjne, jak np. zobowiązanie do nieuczestniczenia w przetargu, zobowiązanie do złożenia dodatkowych ofert, stanowiących tło dla oferty przeznaczonej do wybrania, zobowiązanie do uczestniczenia w systemie rotacyjnego przystępowania do przetargów. Ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym ustalenia związane z alokacją zamówień w przetargach mogą być realizowane poprzez ustalenie warunków składanych ofert, choćby poprzez ustalenie, że wybrane oferty będą zawierały braki (formalne). A co ważne, zostaną one wykluczone z przetargu, bądź będą to oferty mniej korzystne od oferty zwycięskiej. Ponadto w orzecznictwie (por. wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2009 roku, sygn. akt III SK 26/08) wskazuje się, iż przedmiotem niedozwolonego uzgodnienia mogą być zarówno warunki składanych ofert, jak i krąg oferentów (poprzez zobowiązanie się do niewzięcia udziału w przetargu, jak i zobowiązanie się do złożenia fikcyjnej oferty mającej uwiarygodnić ofertę innego uczestnika porozumienia).

Na marginesie wskazać należy, iż regulacja przepisów wspomnianej ustawy jest na tyle elastyczna, że nawet przyjęcie, iż określona praktyka nie stanowi zmowy przetargowej, nie wyklucza takiej kwalifikacji, która pozwoli ją uznać za inną praktykę antykonkurencyjną. Co więcej, zastosowanie mają również przepisy innych ustaw, np. w celu wyodrębnienia porozumień będących zmowami cenowymi od innych porozumień uregulowanych w przepisie art. 6 ust. 1 wspomnianej ustawy. I tu istotna jest analiza procedury przetargowej, w związku z którą badane są niedozwolone zachowania, co może prowadzić do sytuacji równoległego zastosowania przepisów omawianej ustawy oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych. Co ciekawe, w tym przypadku wyrok sądu wydany w oparciu o przepisy powyższej ustawy nie ma charakteru prejudycjalnego w stosunku do postępowania prowadzonego na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Sankcje

Wspomniana ustawa przewiduje też sankcje wobec uczestników zmowy przetargowej. Z kolei prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na oferenta, działającego w zmowie przetargowej, karę pieniężną w wysokości do 10 proc. przychodu uzyskanego w roku poprzedzającym jej nałożenie.

Oprócz kary pieniężnej w praktyce bardziej dotkliwą karą jest orzeczenie wobec uczestnika zmowy przetargowej zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. W tym miejscu wskazać należy, iż w korelacji z tym przepisem pozostaje przepis art. 24 ust 1 pkt. 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych (podstawa do wykluczenia wykonawcy). Ponadto zmowa przetargowa jest jedyną z grupy zmów cenowych, która podlega penalizacji w oparciu o kodeks karny (przepis art. 306 kodeksu karnego).

Należy zatem pamiętać, że nawet brak kwalifikacji określonej formy współpracy jako zmowy przetargowej nie przesądza o braku kwalifikacji takiego postępowania jako działania antykonkurencyjnego. Co więcej, katalog przedstawionych sankcji jest na tyle rozbudowany, że powinien w sposób skuteczny przeciwdziałać nieuczciwym porozumieniom rynkowym.

@RY1@i02/2015/041/i02.2015.041.211000100.802.jpg@RY2@

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny