Algorytmy zaczynają manipulować cenami. Dla nadzoru rynku to wyzwanie XXI wieku

Problem dla konsumentów oraz organów kontroli

Konsument chce kupić pralkę. W tym celu przeszukuje sklepy internetowe i w końcu trafia na stronę z bardzo atrakcyjną ceną. Potrzebuje jeszcze chwili na przejrzenie specyfikacji technicznych urządzenia, ale w końcu decyduje się i dodaje produkt do koszyka. Ku swojemu zdziwieniu stwierdza, że cena wzrosła o kilkaset złotych. I to nie tylko na tej witrynie. Również pozostałe e-sklepy podniosły marżę o prawie taką samą kwotę.

Jak to możliwe? Dzięki algorytmom cenowym. To element oprogramowania komputerowego, który w czasie rzeczywistym monitoruje witryny konkurencyjnych sklepów i w ułamku sekundy potrafi automatycznie dostosować cenę w sklepie przedsiębiorcy do tej proponowanej przez konkurencję. Oczywiście jeśli taka jest intencja wdrażającego algorytm. Reguły komputerowego oprogramowania można bowiem napisać wedle własnego uznania i opracowanej przez siebie polityki cenowej. A firmy nie muszą już przeczesywać stron internetowych konkurencji - robią to za nich maszyny.

Brzmi niewiarygodnie? A jednak to fakt: algorytmy cenowe w branży e-commerce stają się coraz bardziej popularne. Z danych Komisji Europejskiej wynika, że 53 proc. sprzedawców śledzi ceny konkurencji w sieci. Aż 67 proc. z nich używa do tego automatycznego oprogramowania. Z kolei 78 proc. z tych monitorujących ceny używa programów do ustalania własnych cen.

Temat jest jednak stosunkowo mało znany. Gdy na potrzeby tego tekstu pytaliśmy ekspertów zajmujących się prawem konkurencji o kwestię algorytmów cenowych - wielu z nich przyznawało, że niewiele na ten temat wie. Konsumenci zaś podejrzewają, że przedsiębiorcy w wielu przypadkach manipulują cenami, ale nie mają na to twardych dowodów. A to dlatego, że swoimi algorytmami cenowymi nikt się nie dzieli, a i rzadko przyznaje się do ich stosowania.

Kłopot z wykrywaniem

Kwestia algorytmów stała się na tyle paląca, że ostatnio mocno zainteresowały się nimi Komisja Europejska oraz Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Stwierdziły zgodnie, że wykorzystanie algorytmów cenowych staje się nowym, największym wyzwaniem dla organów antymonopolowych. Okazuje się bowiem, że tego typu oprogramowanie może doprowadzać do wzrostu cen na rynku, ułatwiać tworzenie się trudnych do wykrycia karteli, a także zmów cenowych - wynikających nie z ustnego porozumienia konkurentów, lecz z faktu używania przez nich algorytmów cenowych opartych na podobnych regułach (przykładowo nakazujących podwyższanie ceny za produkt lub usługę do tej proponowanej przez innych uczestników rynku).

Kilka dni temu, 13 września, ukazał się raport OECD na temat zjawiska, rekomendujący przy tym wstępne rozwiązania problemu. Stwierdzono w nim, że jednym z największych ryzyk związanych z wykorzystaniem algorytmów jest poszerzenie szarej strefy bezprawnych zmów, które pozwalają nieuczciwym firmom osiągać przychody powyżej poziomu konkurencji niezaangażowanej w dane porozumienie. Algorytmy w przypadku, gdy zmowa cenowa mogłaby być zawarta tylko poprzez bezpośredni kontakt pomiędzy podmiotami, umożliwiają stworzenie automatycznych mechanizmów, pozwalających wdrożyć wspólną politykę cenową opartą na monitorowaniu i dostosowywaniu wzajemnych cen. Innymi słowy, algorytmy pomagają tworzyć tajne kartele i nawet uniknąć kary od organu antymonopolowego, przede wszystkim pozbawiając go dowodu na prowadzenie rozmów pomiędzy podmiotami.

Ponadto zdaniem OECD korzystanie przez przedsiębiorców z algorytmów cenowych może tworzyć nową, poważną barierę wejścia na rynek dla małych firm. Trudno im będzie bowiem konkurować z podmiotami, które błyskawicznie reagują na ich zmiany ofert - wszak nowemu biznesowi nie łatwo jest na wejściu uwikłać się w wojnę cenową. Algorytmy kierujące się w swym działaniu przede wszystkim kryterium ceny, mogą również hamować rozwój innowacyjnych modeli biznesowych proponujących nowoczesną politykę cenową. Z kolei brak transparentności tego, jak zaprogramowane są algorytmy, może ograniczyć konsumentom możliwość podejmowania świadomych decyzji przy wyborze produktów i usług różnych przedsiębiorców.

Prawo nie nadąża

Raport nie jest pierwszą inicjatywą OECD w sprawie algorytmów. W czerwcu 2017 r. zorganizowano debatę w sprawie algorytmów i zmów cenowych z ich wykorzystaniem. Pojawiło się pytanie, czy korzystanie z tego typu programów może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji i czy potrzebna jest reforma przepisów, która uregulowałaby kwestię ich stosowania. W stanowisku Doradczego Komitetu Biznesu i Przemysłu w OECD (BIAC) czytamy, że dane zbierane o konkurencji mogą w pewnych sytuacjach prowadzić do tajnej zmowy cenowej, działań paralelnych, a w konsekwencji do zmiękczenia konkurencji cenowej. BIAC przeciwny jest jednak wprowadzaniu nowych regulacji, np. zakazujących używania algorytmów bądź obwarowujących je konkretnymi wymogami. Zdaniem BIAC wpłynęłoby to negatywnie na możliwości wdrażania nowych technologii w branży e-commerce.

Komisja Europejska jest bardziej sceptyczna. Już od lutego br. prowadzi śledztwa w sprawie przedsiębiorców z branży elektronicznej z powodu domniemanych naruszeń prawa z wykorzystaniem algorytmów cenowych (o czym piszemy dalej). Urzędnicy KE w stanowisku dla OECD podkreślają, że manipulacje cenami, które są niedozwolone poza siecią, są także nielegalne w internecie. Zauważają również niebezpieczeństwa związane z użyciem algorytmów w relacji wertykalnej (np. producent - sprzedawcy lub franczyzodawca - franczyzobiorcy) oraz horyzontalnej (konkurujące ze sobą podmioty). Zdaniem KE istnieje duże zagrożenie, że algorytmy cenowe już dziś są wykorzystywane do ułatwiania realizacji nieuczciwych praktyk kartelom.

Co proponuje komisarz...

Jeszcze w marcu br. Margrethe Vestager, unijna komisarz ds. konkurencji, zaproponowała, by firmy musiały wdrażać systemy komputerowe regulujące ceny w oparciu o zasadę "compliance by design" (podobnej do zasady "privacy by design" z rozporządzenia RODO). Zobowiązywałaby ona podmioty do takiego projektowania oprogramowania, by nie dało się ich wykorzystywać do celów realizacji zmów cenowych.

Eksperci są jednak wobec tego pomysłu sceptyczni. Powstaje zasadnicze pytanie, czy w obliczu stale zmieniających się realiów rynkowych możliwe jest stworzenie oprogramowania, które z całą pewnością nigdy nie wejdzie w podejrzane interakcje z algorytmami konkurencji? Zdaniem adwokata Dominika Jędrzejki, partnera w Kancelarii Kaszubiak Jędrzejko Adwokaci sp. p. oraz autora bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl., pomysł ten jawi się jak nakazanie producentom samochodów, by produkowali pojazdy, które nie będą przekraczać dozwolonej prędkości.

Z kolei Maciej Trąbski, radca prawny w kancelarii Gessel, uważa, że całkowite wyeliminowanie interakcji między algorytmami jest niemożliwe. Dlatego jego zdaniem zasada "compliance by design" jest dobrą ideą.

- Zawsze ostatecznym wyznacznikiem powinno być dobro konsumenta i odpowiedź na pytanie, czy na skutek zastosowania algorytmu doszło do jego poszkodowania i czy jego stosowanie miało charakter porozumienia - mówi mec. Trąbski.

Jak dowiadujemy się z biura prasowego KE, urzędnicy nie zamierzają w sprawie algorytmów siedzieć bezczynnie. Dowiedzieliśmy się, że sprawa będzie w najbliższych miesiącach przedmiotem prac w KE oraz równolegle w Parlamencie Europejskim. Termin kolejnej debaty w sprawie ewentualnego uregulowania kwestii stosowania algorytmów nie jest jeszcze znany.

- Problem dostrzegany jest też za oceanem. W USA Federalna Komisja Handlu stworzyła biuro technologii, badań i dochodzenia, czyli oddzielny wydział zajmujący się m.in. badaniem działania algorytmów na rynku - mówi Joanna Affre, adwokat z kancelarii Affre i Wspólnicy.

...a co OECD

W raporcie z 13 września OECD również poczyniła pewne rekomendacje. Zaproponowano m.in. zasadę "compliance by design", wskazywaną również przez komisarz Vestager. OECD doprecyzowało, że można byłoby rozważyć sformułowanie określonych zasad tworzenia oprogramowania dokonującego zmian cen (coś na wzór trzech praw robotyki Asimova). Wskazano również, że organy antymonopolowe w krajach OECD mogłyby podjąć próbę destabilizacji działania algorytmów cenowych, wprowadzając w określonych branżach obowiązek mniejszej transparentności cen w internecie. Mogłyby np. nakazać przedsiębiorcom i agregującym ich oferty przeglądarkom cenowym, by dokonywali regulacji cen z określonym opóźnieniem lub ograniczali zakres informacji publikowanych publicznie w sieci. OECD rozważa również wprowadzenie cen maksymalnych w branżach, które są najbardziej narażone na wojny cenowe oraz tworzenie się karteli.

Jednak jak przyznaje sama organizacja - propozycje te nie są doskonałe i wymagają jeszcze przemyślenia. Mogą bowiem z jednej strony wpływać na dostęp konsumentów do ofert w internecie, a z drugiej utrudniać prowadzenie biznesu branży e-commerce.

Pierwsze sprawy w UE

Komisja Europejska nie tylko bije na alarm i od kilku miesięcy uważnie przygląda się kwestii oprogramowania do zmiany cen, ale też podejmuje konkretne działania.W lutym br. poinformowano, że rozpoczęto śledztwa w sprawie firm: Asus, Denon & Marantz, Philips oraz Pioneer. Urzędnicy sprawdzają, czy korporacje naruszyły unijne przepisy dotyczące konkurencji poprzez domniemane zakazywanie swoim sprzedawcom ustalania własnych cen dla produktów elektronicznych (jak sprzęty AGD, laptopy czy urządzenia audio) wystawianych w internecie. Firmy miały rzekomo używać w tym celu oprogramowania dostosowującego ceny wszystkich sprzedawców do tych przedstawionych przez konkurencję. Jak informuje biuro prasowe KE, sprawy są w toku.

Pionierskie decyzje

Organy monopolowe wielu krajów też zmagają się z nowym wyzwaniem. W grudniu 2015 r. głośno było o pierwszej decyzji brytyjskiego organu antymonopolowego w sprawie dotyczącej nieuczciwego działania przedsiębiorców z wykorzystaniem algorytmów cenowych. Brytyjski urząd antymonopolowy nałożył wówczas karę niemal 164 tys. funtów brytyjskich na firmę Trod Limited, która wraz z konkurencyjnym GB eye Limited ustaliła wspólne ceny plakatów i ramek do plakatów sprzedawanych na portalu Amazon. By dochować postanowień, uczestnicy kartelu wykorzystali algorytm cenowy. Obniżał on ceny produktów w stosunku do wszystkich konkurentów z wyjątkiem Trod, co uznano za zmowę cenową.

UOKiK się przygląda

Rodzimy Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów przyznaje, że zna problem stosowania algorytmów cenowych przez przedsiębiorców. Jak nas informuje, przygląda się rynkowi i śledzi działania innych urzędów antymonopolowych. Jednak nie prowadzi jeszcze żadnego postępowania dotyczącego stosowania takich algorytmów.

Dlaczego to takie niebezpieczne

Jakub Kot, dyrektor zarządzający w Dealavo (firmie oferującej monitoring cen w internecie oraz wdrażanie polityki cenowej za pośrednictwem algorytmów komputerowych), uważa, że jeśli kilka sklepów w obrębie danego rynku zacznie używać podobnych algorytmów cenowych, to może dojść do zjawiska spotkania algorytmów (ang. meeting of algorithms). To sytuacja, w której oprogramowanie konkurujących ze sobą przedsiębiorców zacznie wchodzić we wzajemną interakcję (zwłaszcza gdy obaj przedsiębiorcy ustawią algorytmy tak, żeby podbijać cenę konkurencji). Wówczas ceny danego produktu lub usługi mogą wzrosnąć w obrębie całego rynku.

Stosowanie algorytmów może być zagrożeniem dla konkurencji. Zdaniem Jakuba Kota, gdy programy będą zarządzać ceną przedsiębiorstw na tyle skutecznie, że firmy będą zmuszone konkurować ze sobą przede wszystkim dostępnym wolumenem produktów oraz skalą ich sprzedaży, wygrywać będą najwięksi.

- W takiej sytuacji większe podmioty będą w stanie kupić więcej produktów po niższej cenie od producenta. A to oznacza jedno - upadek małych i średnich firm - uważa Jakub Kot. Według eksperta to już nie jest tylko teoretyczne zagrożenie.

Czy regulacja jest potrzebna

O potrzebę regulacji kwestii algorytmów zapytaliśmy UOKiK. Urząd uważa, że na razie nie ma potrzeby zmiany przepisów, a obecne są wystarczające, by z problemami algorytmów sobie poradzić. - Naszym zdaniem obecnie nie ma wyraźnych podstaw do stwierdzenia, że narzędzia prawne, którymi posługują się organy antymonopolowe, są niewystarczające do zapewnienia ochrony konkurencji przed niewłaściwym wykorzystywaniem algorytmów. Ewentualne zmiany w prawie muszą mieć mocne uzasadnienie i być przygotowane z uwzględnieniem rzeczywistych problemów, napotkanych w trakcie prowadzonych postępowań - podkreśla Małgorzata Cieloch z UOKiK.

Podobnie uważa mec. Jędrzejko. W jego ocenie obecne przepisy są co do zasady wystarczające. Rozwiązania wymagają pewne ograniczenia w zakresie prowadzenia postępowań dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, które nie obowiązują w przypadku naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

- To raczej kwestia zagadnienia jest problemem i kwestia bardzo wąskiej specjalizacji, by w sposób kompetentny ocenić działanie takich algorytmów - uważa mec. Jędrzejko.

Z kolei mec. Trąbski jest bardziej sceptyczny. Jego zastrzeżenia budzą algorytmy popytowe, np. cenniki dynamiczne, które windują ceny w razie zwiększonego popytu chociażby na usługi transportowe. W jego opinii obecne regulacje wystarczają tylko w sytuacjach, gdy podobne algorytmy stosuje dominant na rynku. Prawnik uważa, że w przypadku możliwych zmów cenowych z użyciem algorytmów ewentualne zmiany prawa powinny poprzedzić decyzje polityczne i kierunkowe co do granicy ich stosowania. Wszak algorytmy zastępują zachowania ludzkie, już zdefiniowane przepisami prawa. Jak jednak zauważa ekspert, przewaga algorytmów polega na szybkości działania i przetwarzania ogromnej liczby danych. Jednoznaczna odpowiedź na pytanie o granice zgodności tych działań z prawem konkurencji w jego ocenie byłoby cenną wskazówką dla przedsiębiorców, którzy coraz śmielej korzystają z algorytmów cenowych.

Firmy stosują. Ostrożność wskazana

W naszym kraju coraz częściej wykorzystujemy oprogramowanie do dynamicznej zmiany ceny. Wielu przedsiębiorców nie zdaje sobie jednak sprawy, że czasem wygoda może nie iść w parze z realnymi korzyściami. A mogą też trafić pod lupę UOKiK

Nie wiadomo dokładnie, ilu przedsiębiorców w Polsce stosuje algorytmy. Zdaniem ekspertów robią to jednak powszechnie nie tylko sklepy internetowe, lecz także stacje benzynowe, franczyzodawcy, firmy transportowe, porównywarki cen oraz ubezpieczyciele.

Nie zawsze działają na własną rękę, często zlecają monitoring konkurencji i wdrożenie algorytmu wyspecjalizowanym firmom zewnętrznym. Na rynku pojawia się coraz więcej podmiotów oferujących nie tylko monitoring cen konkurencji dla przedsiębiorców, lecz także właśnie algorytmy, które pozwalają przedsiębiorcom osiągnąć określone, zaplanowane cele, zgodne z ich polityką cenową.

Dozwolone monitorowanie cen

Sam monitoring cen jest zgodny z prawem - eksperci raczej nie mają wątpliwości. Monitorowanie ofert konkurencji może znacznie ułatwić regulowanie polityki cenowej nie tylko dużym, lecz także małym firmom.

- Dane z monitoringu cenowego są interesujące przede wszystkim dla dwóch grup klientów: producentów i generalnych dystrybutorów, bo dzięki temu mogą monitorować ceny swoich produktów u retailerów lub porównać poziom cen z produktami konkurencji. A także dla sprzedawców internetowych, którzy mogą porównać swoją ofertę z konkurencją i właściwie kształtować politykę cenową. Dodatkowo po informacje mogą sięgać podmioty zajmujące się badaniami rynkowymi - wyjaśnia Grzegorz Brajewski, CEO i współzałożyciel Szpiegomat.pl. Ekspert dodaje, że usługa opiera się na technologiach web scrapingu (czyli przeczesywania publicznie dostępnych stron internetowych w poszukiwaniu danych), machine learningu oraz smart matchingu (pozwalających odnaleźć i porównać produkty z tymi oferowanymi przez konkurencję). Wykorzystuje się do tego programy, które chodzą po stronach i zbierają dane o cenach (działają podobnie jak roboty wyszukiwarki Google). Cena usługi zależy przede wszystkim od liczby monitorowanych produktów, zakresu monitorowanych stron (liczby sklepów, porównywarek cenowych, portali aukcyjnych) oraz częstotliwości odświeżania danych (np. co tydzień, a nawet kilka razy na dobę).

Ile to kosztuje? - Od dwóch do kilkunastu tysięcy złotych miesięcznie - zdradza Jakub Kot z Dealavo. W przypadku jego firmy z usług korzystają nie tylko małe i średnie firmy, lecz także duże przedsiębiorstwa.

Po co firmom taki monitoring? Powody mogą być różne. Ekspert wyjaśnia, że producenci są żywo zainteresowani tym, w jaki sposób ich polityka cenowa jest implementowana na rynku. Zgodnie z prawem producenci nie mogą nakazać swoim dystrybutorom sprzedaży produktów po ustalonej cenie.

- Gdy jednak jeden z retailerów zaczyna sprzedawać sprzęty po zaniżonej cenie, to wszyscy inni sprzedawcy na tym tracą. Muszą obniżać cenę, rezygnując z własnej marży. Wielu z nich może więc podjąć decyzję o porzuceniu sprzedaży produktów danego producenta. Może on jednak uniknąć takiej sytuacji, wyszukując sprzedawcę zaniżającego cenę i np. rozwiązując z nim umowę - wyjaśnia Jakub Kot.

WAŻNE

Stosowanie algorytmów może prowadzić do wzrostu cen na rynku, ułatwiać tworzenie się trudnych do wykrycia karteli, a także zmów cenowych. Organom nadzoru bardzo trudno będzie udowodnić, że doszło do porozumiewania się konkurentów.

Inni wykorzystują komputerowy monitoring, aby bardziej elastycznie reagować na ceny konkurencji. - Kształtowanie ceny z wykorzystaniem wiedzy o cenach konkurentów jest jednym z najstarszych sposobów konkurowania, co do zasady zgodnym z prawem. Z reguły zachowania takie powodują spadek cen na rynku i ze względu na brak elementu porozumienia nie mają znamion zmowy cenowej - mówi mec. Trąbski. Zaznacza, że samodzielna polityka cenowa przedsiębiorcy może jednak trafić pod lupę UOKiK w przypadku, w którym zajmuje on na rynku pozycję dominującą. Organ może badać, czy nie doszło do nadużycia owej pozycji.

@RY1@i02/2017/184/i02.2017.184.183000700.801.jpg@RY2@

Branża e-commerce w Polsce - teren do stosowania algorytmów

Jak poprawnie korzystać z algorytmów

Firma korzystająca z algorytmów nie naraża się jednak automatycznie na zarzut działania antykonkurencyjnego. - Działanie algorytmów, tak samo jak działanie osób, może mieć cele i skutki zarówno pro-, jak i antykonkurencyjne. Z samego faktu, że jakiś przedsiębiorca lub grupa przedsiębiorców stosuje jakieś algorytmy lub nawet ten sam algorytm cenowy, nie można wyciągnąć wniosku, że doszło do naruszenia przepisów antymonopolowych - przyznaje Małgorzata Cieloch, rzecznik prasowy UOKiK.

Stąpanie po grząskim gruncie

Grzegorz Brajewski opisuje, jak działa w przypadku jego firmy współpraca z przedsiębiorcami. - Wdrażamy u klientów rozwiązania, które samodzielnie będą zmieniać ceny w sklepie, dostosowując je do ofert konkurencji. Wspólnie z nimi ustalamy scenariusze działań pozwalające optymalizować marże lub przebijać konkurencyjne oferty. Scenariusze te zawierają też bezpieczniki, które nie pozwolą automatom obniżyć cen poniżej pewnego poziomu i narazić firmy na straty - opowiada Brajewski.

Jak zaznacza jednak Jakub Kot, przedsiębiorca nieumiejętnie ustawiając algorytmy lub zlecając firmie zaprogramowanie ich na podstawie złej polityki cenowej, może sobie zaszkodzić. Ekspert wyjaśnia, że ustalenie algorytmów na zasadzie "cena ma być niższa od konkurenta A i niższa od B, przy czym jeśli X zejdzie poniżej ceny Y, to nasza cena musi pozostać na poziomie Z " - może być zwodnicze.

- Jeśli ktoś ma niedopracowaną politykę cenową i ją zautomatyzuje, to w praktyce otrzyma system, który będzie jedynie tracił więcej pieniędzy niż w przypadku jego braku. Algorytmy muszą zatem sprawdzać nie tylko ceny konkurencji, lecz także to, czy w wyniku tej obniżki nastąpił spadek sprzedaży u zainteresowanego przedsiębiorcy. Jeśli nie, to bez sensu jest obniżać cenę i rezygnować z większej części marży, bo widocznie konsumenci preferują kupować w naszym sklepie z innych powodów niż tylko cena - wyjaśnia Jakub Kot.

System zarządzania ceną dopracowały do perfekcji chociażby koncerny lotnicze. W ich przypadku ceny zmieniają się nierzadko dosłownie z minuty na minutę. Jednego dnia bilet lotniczy może kosztować 500 zł, drugiego 1000 zł, trzeciego zaś - znów 500 zł. Zasadniczo im bliżej daty wylotu samolotu, tym wyższe ceny. Ale nie zawsze. Czasem im bliżej wylotu, tym ceny biletów będą niższe, aby łatwiej zapełnić samolot. Algorytmy analizują na bieżąco nowe dane i porównują je z historycznymi, w pewien sposób ucząc się zachowania konsumentów i na tej podstawie również dokonując korekt cen.

Łatwiej o zdemaskowanie

Wielu przedsiębiorców się zastanawia, czy fakt używania przez nich algorytmów może np. ułatwić UOKiK udowadnianie ewentualnych zmów cenowych? Wszak zmiany cen dokonywane przez algorytmy zostawiają ślady. Można na tej podstawie zauważyć pewien schemat działania przedsiębiorców zaangażowanych w porozumienie.

- W przypadkach, w których przedsiębiorcy stosować będą algorytmy, UOKiK łatwiej będzie o gromadzenie dowodów, a jednocześnie trudniejsza stanie się obrona. Departament analiz rynku UOKiK prowadząc postępowania bardzo wnikliwie, bada zmiany cen i porównuje ich korelacje. Pozyskując od przedsiębiorcy algorytm, urząd uzyska także wiedzę o powodach dokonywanych zmian. Jednocześnie udostępnienie UOKiK algorytmu odbierze firmom możliwość przedstawiania obronnych wyjaśnień - wyjaśnia mec. Trąbski.

Dodaje jednak, że stosowanie algorytmu może stać się niekiedy także kluczowym instrumentem obrony: dowodem na brak porozumienia i niewinność przedsiębiorcy.

Rykoszetem w niewinnego

Wyobraźmy sobie sytuację, że na rynku zawiązuje się kartel, który swoje działania opiera na wykorzystaniu algorytmów do kreowania wspólnej polityki cenowej. Poza tą zmową są jednak przedsiębiorcy, którzy posiadają własne algorytmy, monitorujące ceny konkurencji i dostosowujące się do nich. Powstaje pytanie, czy w przypadku ukarania przez UOKiK podmiotów zamieszanych w kartel winą nie zostanie również obarczony niewinny przedsiębiorca. Wszak jego ceny będą kształtowały się na podobnym lub nawet tym samym poziomie, co ceny podmiotów zmawiających się.

Zdaniem ekspertów nie ma takiego zagrożenia zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami. Profesor Ariel Ezrachi z departamentu prawa konkurencji kancelarii Slaughter and May i dyrektor instytutu zajmującego się prawem konkurencji na Uniwersytecie Oksfordzkim oraz współautor książki "Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy" ("Konkurencja wirtualna: szanse i zagrożenia dla ekonomii opartej na algorytmach") mówi DGP, że art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej odnosi się jedynie do porozumień oraz zorganizowanych praktyk. Prawo konkurencji pozwala złapać firmy, które pomogły przy osiąganiu celów karteli, lecz nie zakłada karania tych przedsiębiorstw, które nie były bezpośrednio świadome istnienia zmów cenowych. Podobnie uważają prof. Maurice E. Stucke z Uniwersytetu w Tennessee oraz mec. Jędrzejko.

PYTANIA DO EKSPERTA

Wykrycie zmowy jest coraz trudniejsze

@RY1@i02/2017/184/i02.2017.184.183000700.802.jpg@RY2@

prof. Maurice E. Stucke wykładowca prawa konkurencji na Uniwersytecie w Tennessee, ekspert OECD

Użycie algorytmów cenowych może zostawiać ślady w sieci. Czy zatem użycie ich ułatwi organom ochrony konkurencji odnalezienie i udokumentowanie przypadków jawnej lub niejawnej zmowy cenowej?

To się dopiero okaże w najbliższych latach. Dziś wykrywanie karteli jest bardzo trudne. Dlatego urzędy ochrony konkurencji zarówno ze Stanów Zjednoczonych, jak i z Unii Europejskiej są zmuszone polegać na programie leniency, który zwiększa prawdopodobieństwo odnalezienia i ukarania kartelu. Tymczasem używanie algorytmów cenowych dodatkowo komplikuje wykrywanie zmów - część z nich jest praktycznie poza zasięgiem śledczych. Zwłaszcza że pojawiają się nowe rodzaje porozumień.

Jakie?

Wyobraźmy sobie, że przedsiębiorcy zawiązujący kartel w dość klasyczny sposób dogadują się co do wspólnej strategii cenowej. A potem wykorzystują komputerowe algorytmy do realizacji swoich nieuczciwych zamiarów. Z takim działaniem mieliśmy do czynienia w przypadku sprzedaży plakatów poprzez portal Amazon. Tam David Topkins i jego konspiratorzy ustalili konkretną cenę sprzedaży swoich produktów. Wykorzystali do tego algorytm cenowy, aby monitorować ceny konkurencji i ustalać na tej podstawie własne ceny.

To w zasadzie była ustna zmowa cenowa, algorytm stanowił jedynie narzędzie pomocnicze.

Zgadza się, natomiast przewiduję, że ustnych zmów będzie w przyszłości coraz mniej. Wyzwaniem dla organów ochrony konkurencji staną się sytuacje, gdy nie będzie dochodziło do bezpośredniego porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, natomiast użycie algorytmów sprawi, że poszkodowani staną się zarówno inni konkurenci, jak i konsumenci. Proszę spojrzeć, że dziś mamy firmę Uber, która posiada własny algorytm cenowy, ustalający koszt usługi dla każdego użytkownika. Kierowcy tej firmy nie konkurują ze sobą i nie ustalają własnych cen. To algorytm Ubera ustala podstawę ceny przejazdu w oparciu o to, kiedy, dokąd i jak długo pasażer będzie odbywał kurs. I to jest legalne. Problem się pojawi, gdy na danym rynku pojawi się więcej firm korzystających z podobnego algorytmu. Moim zdaniem większa liczba przedsiębiorstw wykorzystujących zarządzanie ceną na podstawie podobnego algorytmu będzie prowadzić do swoistej zmowy w danej branży, ostatecznie do podwyższenia cen i nieuczciwego działania względem konkurencji.

Ale przecież podmioty nie umawiają się wówczas ze sobą co do ceny?

Dzięki algorytmom przyglądającym się konkurencji i ustalającym własną cenę nie musi być już ustnych zmów pomiędzy firmami. Koniec zatem z tajnymi spotkaniami menedżerów w ciasnych hotelowych pokojach wypełnionych dymem papierosowym w celu umówienia się co do wspólnej polityki cenowej. Tę samą pracę wykonają algorytmy, które stale podążają  za zmianami ceny konkurenta. Dla mnie to jasne, że mamy tu do czynienia z działaniami paralelnymi opartymi na algorytmach albo - jak wolę to nazywać wprost - tajną zmową na sterydach. A za rogiem czai się już widmo wykorzystywania przez przedsiębiorców sieci neuronowych oraz sztucznej inteligencji do potrzeb monitorowania rynku i ustalania cen.

Dlaczego to jest takie niepokojące?

Jeśli maszyna będzie miała możliwość przetwarzania gigantycznej liczby danych, to będzie miała niejako boski ogląd całego rynku. Oprogramowanie będzie mogło wówczas podejmować autonomiczne decyzje co do zmian ceny, kierując się jednym celem - jak największym zyskiem - a nikt już nie udowodni nikomu żadnej zmowy. W takim scenariuszu organy konkurencji nie będą miały pojęcia, co się dzieje, mniejsi konkurenci będą upadać jeden za drugim, a konsumenci będą płacić coraz wyższe ceny.

Wyobraźmy sobie, że kilka podmiotów dokonuje zmowy cenowej i do jej podtrzymywania używa algorytmu. Jednak są podmioty, które w porozumieniu nie uczestniczyły, ale za to stosują własne algorytmy, dostosowujące cenę do ofert rynku. Czy w rezultacie postępowania organu ochrony konkurencji zostaną one ukarane za zmowę cenową?

Nie sądzę, by istniało takie zagrożenie. Przepisy unijne uznają zmowę cenową za porozumienie lub uzgodnioną praktykę. Komisja Europejska debatowała niedawno na temat algorytmów i doszła do wniosku, że zgodnie z artykułem 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, aby uznać dane działanie za porozumienie, potrzebne jest udowodnienie wzajemnej komunikacji pomiędzy umawiającymi się podmiotami lub pewnego rodzaju wzajemnego współdziałania w określonym celu. Jeżeli zatem nie ma dowodów, że podmiot postronny komunikował się z przedsiębiorcami zamieszanymi w zmowę cenową w sposób pośredni bądź bezpośredni (przykładowo ujawniając im swoje decyzje, strategie cenowe czy intencje), to nie będzie pociągnięty do odpowiedzialności. W USA jest podobnie. Jednak tamtejsza Federalna Komisja Handlu sceptycznie patrzy na kwestię wykorzystywania algorytmów cenowych. Ma bowiem coraz więcej dowodów na to, że ich użycie jest podyktowane głównie zamiarami nieuczciwej konkurencji, nie zaś działaniem niezbędnym do prowadzenia biznesu.

Rozmawiał Jakub Styczyński

- Ustalenie zmowy cenowej na podstawie samego stosowania określonego algorytmu będzie trudnym zadaniem właśnie dlatego, że u podstaw takiego zarzutu leży osiągnięcie porozumienia, choćby dorozumianego. W takim wypadku trudno o nim mówić - zaznacza mec. Jędrzejko.

Nieco inne podejście przedstawia mec. Trąbski. Prawnik uważa, że algorytmy opracowane do równania z ceną konkurenta, a nie przebijania jej, budzą zastrzeżenia, jeżeli umożliwiają automatyczne podwyższanie ceny w sytuacji, w której dokonuje tego ustalony konkurent. Biorąc pod uwagę skutek, sytuację taką można porównać do domniemanej zgody na zmowę cenową. - Dlatego stosowanie algorytmów automatycznie podwyższających ceny powinno wymagać szczególnej uwagi ze strony wdrażającego je przedsiębiorcy - podkreśla mec. Trąbski.

Odpowiedzialność za maszynę

Powstaje pytanie, czy firmy będą mogły się zasłaniać przed UOKiK tłumaczeniami, że zmowa cenowa była efektem przypadku i wynikała z automatycznego sposobu wyrównywania cen przez algorytm? Komisarz Vestager podczas swojego wystąpienia w marcu podkreśliła, że nie powinno być dla firm taryfy ulgowej, bo większość algorytmów działa na podstawie założeń zaprojektowanych przez człowieka.

- Firmy nie będą więc mogły uciec od odpowiedzialności za zmowę cenową, zasłaniając się argumentem, że naruszenia zostały dokonane przez komputer - podkreślała stanowczo Margrethe Vestager.

Podobnie uważają przepytywani przez nas eksperci. Mecenas Jędrzejko zaznacza, że nawet naruszenia nieumyślne mogą być przedmiotem postępowania UOKiK, a w konsekwencji kary pieniężnej. Sam podmiot dostarczający algorytm nie może być zaś pociągnięty do odpowiedzialności za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów (gdyż działa bezpośrednio w obrocie B2B i nie kieruje do konsumentów przekazu). - Oczywiste jest zatem, że adresatem zarzutów w takiej sytuacji stałby się beneficjent i organizator takich działań objętych zarzutem - podkreśla mec. Jędrzejko.

- Odpowiedzialności nie unikną także przedsiębiorcy, którzy niewłaściwie zabezpieczyli się przed możliwością porozumiewania się ich algorytmów z algorytmami konkurentów. Tak jak przedsiębiorca jest odpowiedzialny za antykonkurencyjne działania swoich pracowników, niezależnie, czy działali zgodnie z wolą pracodawcy, tak może być odpowiedzialny za działanie algorytmów - uważa Joanna Affre.

Z tego też powodu mec. Trąbski radzi, by przedsiębiorcy zamierzający skorzystać z algorytmów upewnili się, jak one działają, pytając o to dostawców oprogramowania. Niewiedza nie wyłączy bowiem odpowiedzialności.

@RY1@i02/2017/184/i02.2017.184.183000700.803.jpg@RY2@

Jakub Styczyński

jakub.styczynski@infor.pl

@JakubStyczynski

Scenariusze zakazanych działań

Stosowanie algorytmów cenowych w niektórych sytuacjach może rodzić ryzyko naruszenia prawa konkurencji - szczególnie przepisów zakazujących niedozwolonych porozumień lub nadużywania pozycji dominującej

Przedsiębiorcy, którzy stosują algorytmy dostosowujące ceny ich produktów do ofert konkurencji, niekiedy się zastanawiają, kiedy ich działania są zgodne z prawem, a kiedy narażają się na ryzyko naruszenia prawa konkurencji. Odpowiedź nie zawsze jest łatwa. Generalnie: gdy algorytmy cenowe stosowane są wyłącznie do inteligentnego dostosowywania zachowań między konkurentami (tzw. naśladownictwo cenowe) - prawo konkurencji z zasady nie jest naruszone. Inaczej mówiąc: jeśli przedsiębiorca samodzielnie kształtuje swoje ceny, to nie można zarzucić mu udziału w niedozwolonym porozumieniu. Natomiast gdy przedsiębiorcy porozumiewają się między sobą w jakiejkolwiek formie co do ceny lub sposobu jej ustalenia, to istnieje spore ryzyko, że mamy do czynienia z antykonkurencyjnym porozumieniem.

Dotychczasowe obserwacje rynku pokazują, że algorytmy cenowe mogą budzić zastrzeżenia ogranów ochrony konkurencji w pewnych charakterycznych sytuacjach. Przedstawimy kilka scenariuszy.

Mam smoka i nie zawaham się go użyć

Najbardziej wyraźnym zagrożeniem dla konkurencji jest przypadek, gdy zakazane porozumienie zostało już zawarte, a algorytmy cenowe pomagają w realizacji jego postanowień. Taki przypadek miał miejsce w sprawie Trod Limited i GB eye Limited - sprzedawców plakatów i ram na portalu Amazon. Przedsiębiorcy porozumieli się e-mailowo i ustalili, że nie będą rywalizować ze sobą ceną. W tym celu postanowili zastosować oprogramowanie, które monitorowało ceny obu przedsiębiorców i ustalało je na tym samym poziomie. Sprawą zainteresował się brytyjski organ ochrony konkurencji, który uznał zachowanie przedsiębiorców za zmowę cenową i nałożył na jednego z nich karę 160 tys. funtów.

WAŻNE

Gdy algorytmy cenowe stosowane są wyłącznie do inteligentnego dostosowywania zachowań między konkurentami (tzw. naśladownictwo cenowe) - prawo konkurencji z zasady nie jest naruszone. Natomiast gdy przedsiębiorcy porozumiewają się między sobą w jakiejkolwiek formie co do ceny lub sposobu jej ustalenia, to istnieje spore ryzyko, że mamy do czynienia z antykonkurencyjnym porozumieniem.

Co może prezes

Również nasz UOKiK powyżej opisane zachowania mógłby uznać za niedozwolone. Zarówno bowiem na gruncie polskiego, jak i unijnego prawa konkurencji zakazane jest podejmowanie przez - przynajmniej dwóch - niezależnych przedsiębiorców jakichkolwiek uzgodnionych działań, których celem lub skutkiem jest eliminowanie, ograniczanie lub zniekształcanie konkurencji (są to tzw. zakazane praktyki wielostronne - ang. multilateral practices).

Porozumienia te mogą być zawierane pomiędzy przedsiębiorcami, którzy działają na tym samym rynku właściwym (porozumienia horyzontalne), a także tymi, którzy działają na innych szczeblach obrotu - dystrybutor, dostawca, hurtownik etc. (porozumienie wertykalne).

W przypadku opisywanego wyżej porozumienia plakatowego algorytmy cenowe były narzędziem kontroli cen w horyzontalnym porozumieniu cenowym, które jest na gruncie prawa konkurencji niedozwolone per se.

W przypadku wykrycia istnienia porozumienia możemy mieć do czynienia z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 229 ze zm.). Zgodnie z nim zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów.

Jeżeli sprawą zainteresuje się prezes UOKiK, przeciwko przedsiębiorcy może zostać wszczęte postępowanie antymonopolowe, prowadzone w związku z zarzutem naruszenia reguł konkurencji. Urząd może również zdecydować o przeprowadzeniu kontroli lub przeszukania pomieszczeń i rzeczy przedsiębiorcy (w tym również nośników danych, np. twardych dysków i serwerów), w celu zgromadzenia dowodów naruszenia.

RAMKA

Nieprzewidywalne skutki

Przykładem, jak niebezpieczne efekty dla rynku może powodować działanie algorytmów cenowych, jest przypadek sprzed dwóch lat sprzedaży podręcznika z biologii "The Making of a Fly" przez dwóch przedsiębiorców. Każdy z nich korzystał z algorytmu cenowego: pierwszy - ustawił cenę na poziomie 127 proc. ceny swojego konkurenta, drugi - na poziomie 99,8 proc. ceny konkurenta. Jeden ruch wystarczył, by spowodować falę ciągłych podwyżek cen. Zanim zorientowali się w tym sami sprzedawcy, cena jednego egzemplarza sięgnęła 23 mln dol.

Sankcje

W przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcow uczestniczących w zmowie karę pieniężną w wysokości do 10 proc. obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok wydania decyzji stwierdzającej stosowanie niedozwolonej praktyki.

Kary pieniężne grożą również kadrze zarządzającej przedsiębiorstwem, które uczestniczyło w zmowie. Jeżeli osoba zarządzająca przedsiębiorstwem umyślnie dopuściła do zawarcia przez firmę antykonkurencyjnego porozumienia, prezes UOKiK może nałożyć na nią karę pieniężną w wysokości nawet do 2 mln zł.

Porozumienie hub and spoke

Innym przypadkiem, którym mogą się zainteresować organy ochrony konkurencji, jest porozumienie zawarte między konkurentami a pośredniczącym między nimi wspólnym kontrahentem (porozumienie typu hub and spoke), w którym wykorzystują oni algorytm do kształtowania cen.

Przykładów z praktyki nie trzeba długo szukać. W USA głośno było niedawno o tym, że międzynarodowy potentat taksówkarski Uber ustala ceny dla współpracujących z nim kierowców (którzy, co warte podkreślenia, nie są pracownikami firmy i w normalnych okolicznościach rywalizowaliby ze sobą). Algorytmy cenowe Ubera, oceniając popyt i podaż, ustalają okresy wzrostu cen. W niektórych sytuacjach rachunek bywa nawet 10-krotnie wyższy niż cena standardowa. Jakiś czas temu głośno było o przypadku Jessiki Steinfeld, która za przejazd niecałych 5 km na Manhattanie zapłaciła 415 dol.

Eksperci zauważają, że wielu kierowców, prowadząc swoją strategię współpracy z gigantem, celowo pozostaje w trybie offline i startuje dopiero wtedy, gdy nastąpi wzrost cen. Travis Kalanick, CEO Ubera, tłumaczył: "To nie my ustalamy ceny, robi to rynek, który jest rozpoznawany przez nasze algorytmy".

W porozumieniu tego typu nie występują bezpośrednie relacje między konkurentami (kierowcami), a jednak za pośrednictwem dostawcy (Ubera) dokonuje się wymiana informacji o cenach jego odbiorców. Co ważne, konkurenci zgadzając się na korzystanie z algorytmów, są świadomi wzajemnego uczestnictwa w porozumieniu i stosowania tych samych cen.

Pierwsze postępowania w sprawie cen Ubera trwają w USA. W sierpniu tego roku Uberowi udało się jednak przenieść sprawę z sali sądowej do arbitrażu, powołując się na klauzulę arbitrażową zawartą w odnośniku do regulaminu (Meyer v. Uber Technologies Inc, Sąd Apelacyjny, II Instancja, sygn. 16-2750).

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2017/184/i02.2017.184.183000700.804.jpg@RY2@

Olgierd Rudak redaktor naczelny czasopisma "Lege Artis"

Moim zdaniem nieodpowiednie użycie algorytmów w sprzedaży e-commerce może być karane już na podstawie obowiązujących przepisów. I chodzi nie tylko same zmowy cenowe.

Algorytm modyfikujący cenę ze względu na "ocenę" klienta stanowi np. czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. poz. 1503 ze zm.). Przepis ten zakazuje m.in. rzeczowo nieuzasadnionego, zróżnicowanego traktowania niektórych klientów, traktując to jako jeden z przejawów utrudniania dostępu do rynku. Niezgodna z prawem jest także w przypadku zakupów na odległość zmiana prezentowanej oferty, gdy system sprzedawcy wykryje, że klient wcześniej odwiedził stronę konkurencji (wydaje się to możliwe po analizie cookies). Ponadto manipulowanie ceną pozwala zakwalifikować takie działanie jako praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 229 ze zm.). Z kolei na podstawie art. 6 ust. 1 tej ustawy zabronione jest ustalanie bezpośrednio lub pośrednio (moim zdaniem tu można upatrywać roli algorytmów komputerowych) cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Jeśli powyższe dotyczyłoby podmiotu o pozycji dominującej na rynku (czyli posiadającego co najmniej 40 proc. udziału w rynku), to można rozważać zakwalifikowanie takiego działania jako narzucania nieuczciwych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 powyższej ustawy).

Algorytm ustalający cenę można ewentualnie rozpatrywać pod kątem zakwalifikowania go jako działania wprowadzającego w błąd konsumentów co do sposobu obliczania ceny (art. 5 ust. 3 pkt 5 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym; t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 3 ze zm.).

Praktyka stosowania algorytmów cenowych jest nowa i być może dlatego wciąż brakuje orzecznictwa dotyczącego tego, w jaki sposób należy sankcjonować ich niewłaściwe użycie.

Opr. JAS

Maszyny przejmują kontrolę

Co byłoby natomiast, gdyby konkurenci nie skontaktowali się ze sobą w żaden sposób i niezależnie od siebie stosowali algorytmy cenowe? Czy taka sytuacja zawsze będzie obojętna dla prawa konkurencji? Według Maurice’a E. Stucke i Ariela Ezrachi - niekoniecznie. Gdy przedsiębiorcy równolegle stosują algorytmy cenowe, łatwo jest o milczącą zmowę oraz szybkie wykrywanie i karanie przedsiębiorców, którzy z niej się wyłamują. Komputery nie tylko zbierają informacje o konkurentach, lecz także przewidują wzajemnie swoje zachowania oraz wybierają strategię, która zoptymalizuje zyski. Przedsiębiorca może więc zastosować algorytm, który ma podążać za zachowaniami konkurentów, np. w kwestii podwyżki cen.

Do tego momentu działanie przedsiębiorcy nie wydaje się wzbudzać zainteresowania prawa konkurencji. Jeżeli natomiast dołożymy do tego zastosowanie identycznych algorytmów przez wielu konkurentów, tak by wykrywały i karały przedsiębiorców, którzy nie zastosowali się do ogólnej praktyki - ryzyko naruszenia prawa konkurencji może już się pojawić. Przedsiębiorcy nie zawarli porozumienia między sobą wprost, ale stworzyli warunki dla powstania milczącej zmowy.

Należy pamiętać, że dla zawarcia porozumienia według prawa konkurencji nie jest wymagane wykazanie istnienia jakichkolwiek ustnych lub pisemnych ustaleń między jego uczestnikami. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16).

Podejrzenie porozumienia jest zasadne także wtedy, gdy rzeczywiste zachowanie przedsiębiorstw jest nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi konkurentami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Przedmiotem badania organu antymonopolowego nie jest bowiem sposób postępowania przedsiębiorców prowadzący do osiągnięcia określonego celu i skutku, lecz ustalenie, czy antykonkurencyjny cel lub skutek został osiągnięty (por. K. Kohutek, "Komentarz do art. 6" [w:] "Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz", LEX, Warszawa 2014).

@RY1@i02/2017/184/i02.2017.184.183000700.101(c).jpg@RY2@

Joanna Affre

adwokat, kancelaria Affre i Wspólnicy