Jeśli konflikt, to do arbitrażu

Wydarzenie odbywa się co dwa lata. W tym roku miała miejsce czwarta edycja. Konferencja jest już stałym punktem na mapie spotkań środowiska arbitrażowego. W dwudniowym spotkaniu wzięło udział niemal 200 osób zarówno z kraju, jak i gości zagranicznych. Wśród nich byli znani przedstawiciele środowiska arbitrażowego, m.in. z Wielkiej Brytanii, Stanów Zjednoczonych, Niemiec czy Austrii.

- Zastanawiałem się, czy właściwe jest stwierdzenie, że to największa konferencja w regionie. Nie, to największa konferencja poświęcona tej tematyce na świecie - mówił Stephen Jagusch z kancelarii Quinn Emanuel (to największa na świecie firma zajmująca się sporami biznesowymi, w tym arbitrażem). Sam Jagusch jest uznawany za czołowego eksperta w dziedzinie arbitrażu międzynarodowego.

Według niego rozwiązywanie sporów w transakcjach fuzji i przejęć powinno być bardziej doceniane. - Fakt, że tak się nie dzieje, wynika m.in. z tego, że nie ma wiarygodnych, oficjalnych statystyk dotyczących M&A (fuzji i przejęć) i pojawiających się przy okazji takich transakcji sporów, zwłaszcza międzynarodowych. Rynek bardzo rośnie, ale dostęp do informacji na temat nieudanych M&A jest bardzo ograniczony. A przecież pojawia się bardzo wiele sporów związanych z nieudanymi transakcjami. Ponad dwie trzecie planowanych transakcji nie dochodzi do skutku. Strony się rozchodzą, ale zwykle pozostają pewne roszczenia - argumentował.

Dr Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz z warszawskiej kancelarii Gessel, autorka koncepcji i przewodnicząca konferencji, zwracała uwagę na zwiększanie się liczby operacji międzynarodowych. Dotyczy to również naszego regionu - Europy Środkowo-Wschodniej. - Rośnie więc potrzeba rozstrzygnięć, które byłyby wiarygodne z punktu widzenia interesów przedsiębiorców, profesjonalne, a równocześnie szybkie. Dlatego ważne jest, by prawnicy, którzy zajmują się rozstrzyganiem sporów, w każdym przypadku jak najlepiej rozumieli "case biznesowy" - podkreślała.

Dr Gessel wskazywała na dużą rolę wyroków ustalających prawa lub odpowiedzialność pozwanego przedsiębiorcy na przyszłość bez nakazywania mu konkretnego świadczenia w sporach M&A, w szczególności gdy w grę wchodzą spory związane z fazą negocjacji transakcji. Tego typu środki są niedoceniane, szczególnie w tradycji kontynentalnej w przeciwieństwie do tradycji common law.

W trakcie konferencji uczestnicy omówili kilka konkretnych spraw dotyczących fuzji i przejęć - nie tylko w aspekcie prawnym, ale prezentując je również od strony biznesowej. Pokazywały one, jak skomplikowane bywają duże międzynarodowe procesy inwestycyjne, w które są zaangażowane podmioty z wielu krajów. Problemy mogą pojawiać się już przy próbie określenia, na jakim etapie realizacji była inwestycja. Z tym wiążą się np. wyzwania kluczowe dla określenia stanu faktycznego, który ma znaczenie m.in. dla właściwości sądu czy arbitrażu.

W pierwszym dniu tematyka konferencji skupiała się na załatwianiu sporów, jakie pojawiają się jeszcze przed zamknięciem transakcji M&A oraz w przypadku niepowodzenia transakcji. Uczestnicy zastanawiali się np. nad korzyściami i wadami rozstrzygnięcia określającego wysokość odszkodowania lub też zobowiązania stron do określonego działania. Innym tematem była kwestia wyceny poniesionych szkód.

Drugi dzień konferencji skupiał się na arbitrażu w sporach dotyczących spółek o charakterze publicznym. Ponieważ coraz więcej spółek giełdowych - również na naszym rynku - sięga po postępowanie arbitrażowe jako sposób na załatwienie sporów z kontrahentami, ta ostatnia kwestia nabiera szczególnego znaczenia. Czym różni się arbitraż dotyczący firmy publicznej od niepublicznej? Przede wszystkim tym, że ta pierwsza powinna przekazać informację o wejściu w procedurę do wiadomości publicznej. To może sprawiać pewien kłopot. Na pozór stoi bowiem w sprzeczności z jedną z kluczowych zasad arbitrażu - zasadą poufności.

Andrew McDougall, partner w paryskim biurze kancelarii White & Case, wskazywał, że świadomość obowiązku informacyjnego związanego z arbitrażem pojawiła się stosunkowo późno. - Zaczęto o tym pisać dopiero od 1999 r. Dziś nie ma już wątpliwości, że informacja musi być przekazana. Pozostaje kwestia - co powinno się w niej znaleźć - mówił McDougall.

Chodzi m.in. o to, że przekazanie informacji np. o żądanej kwocie odszkodowania może zaszkodzić notowaniom drugiej strony sporu. Uczestnicy panelu związanego z arbitrażem w transakcjach M&A obejmujących spółki publiczne podawali przykłady spraw, w których informacje z arbitrażu miały wpływ na kurs akcji giełdowych firm. Z Polski najsłynniejszy jest przykład Elektrimu i jego sporu z Deutsche Telekom dotyczącego akcji Polskiej Telefonii Cyfrowej. Ale podawany był też przykład z Francji, gdzie notowania jednej z dużych firm działających na rynku public relations spadły na wieść o sporze, który miał być rozstrzygnięty poprzez arbitraż.

Dyskusja miała być prowadzona z perspektywy prawników pracujących bezpośrednio w spółkach, a nie w reprezentujących je kancelariach. Ta perspektywa jest istotna zwłaszcza w kontekście obowiązującego od niedawna unijnego rozporządzenia MAR (Market Abuse Regulation - rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku), które zaostrzyło wymogi, jeśli chodzi o obowiązki informacyjne spółek giełdowych.

- Jeśli mam wybierać między ujawnieniem informacji, które mogłoby powodować nowy konflikt z drugą stroną, a nieujawnieniem jej i naruszeniem obowiązków giełdowych, to jestem za pierwszym rozwiązaniem. Dlaczego? Bo ono chroni zarząd przed pójściem do więzienia - obrazowo tłumaczył Mathias Wolkewitz z firmy Wintershall. Ona sama nie ma charakteru publicznego, ale jej właściciel - koncern BASF - jest spółką giełdową.

Christian Borris z kacelarii Borris Hennecke Kneisel, który uczestniczył jako radca i arbiter w ponad 120 sprawach w wielu krajach, zwrócił uwagę na to, że dla sądu arbitrażowego kwestia ujawnień nie ma większego znaczenia. - Trybunał się tym nie interesuje. Chyba że np. jedna ze stron zwróci się o ograniczenie ujawnienia określonych informacji. Wtedy konieczne jest orzeczenie. Trybunał powinien starać się, by w związku z ujawnieniem informacji przez jedną stronę sporu u drugiej strony nie doszło do nadmiernych strat - zaznaczył. Według niego mocno dyskutowana jest obecnie kwestia, jak trybunał arbitrażowy może karać za łamanie zasad arbitrażu. - Ja byłbym tu bardzo ostrożny. Chodzi o to, by nie było podstaw do kwestionowania decyzji trybunału. Do wyjątków należy sytuacja, gdy jedna ze stron jest w stanie udowodnić, że poniosła straty w związku z ujawnieniem informacji przez drugą stronę - podkreślał Borris.

Radca prawny Bogdan Dzudzewicz, były szef prawników w PKN Orlen, zwracał z kolei uwagę, że o ile według dotychczasowych regulacji na przekazanie informacji cenotwórczej spółki miały jeden dzień, to obecnie - pod rządami MAR - powinny upublicznić ją najdalej w ciągu kilku godzin. Jeśli spółka znajdzie się w arbitrażu w roli pozwanej, sytuacja jest stosunkowo prosta: informuje rynek zaraz po tym, gdy sama dostanie zawiadomienie o sporze. Ale co wówczas, gdy spółka publiczna jest stroną pozywającą? Odpowiedź zaoferował Mathias Wolkewitz: - Wiele zależy od sformułowań na poziomie organów spółki. Inaczej jest, jeśli zarząd czy rada nadzorcza decyduje o rozpoczęciu arbitrażu. Inaczej, gdy np. zarząd uprawnia prezesa do wszczęcia procedury. W tym drugim wypadku czasu na przekazanie informacji jest więcej - powiedział.

@RY1@i02/2017/100/i02.2017.100.000001300.801.jpg@RY2@

fot. Wojciech Surdziel / wosu.pl

Od lewej: Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz, uczestnicy panelu "Non-monetary relief in M&A arbitration": Patricia Shaughnessy, Stefan Leimgruber, Rafał Zakrzewski, Martin Magál, Shai Wade

@RY1@i02/2017/100/i02.2017.100.000001300.802.jpg@RY2@