UOKiK dopuścił ryzykowny model e-sprzedaży. Czy inni pójdą śladem Tesco?

(Nie)czysta gra sieci handlowej

Sieć handlowa Tesco posiada witrynę Ezakupy.tesco.pl. Z pozoru działa ona jak każdy sklep internetowy - konsument po wrzuceniu do wirtualnego koszyka produktów prosi o dostarczenie zamówienia na wskazany przez siebie adres lub do konkretnego, należącego do Tesco, punktu odbioru. Problem w tym, że cena, jaką zapłaci konsument za owe zakupy, w chwili ich dostarczenia nie zawsze jest taka sama, jak ta podana na stronie internetowej.

- Przed wybraniem produktów musiałam podać termin dostawy. Pierwszy możliwy przypadał na następny dzień. Gdy zakupy dotarły, rachunek opiewał na ok. 30 zł więcej, niż się spodziewałam. Okazało się, że w momencie składania zamówienia część produktów była w promocji, która już nie obowiązywała w dniu dostawy. Sklep bowiem za wiążącą uznaje cenę z dnia dostawy - opowiada pani Anna (pisaliśmy o tym: "Zakupy jak ruletka" w DGP nr 53 z 16 marca 2017 r.).

Takich skarg klientów otrzymaliśmy w ostatnim czasie więcej.

Kuszenie ceną orientacyjną

Sprawdziliśmy. Zamówiliśmy kilka produktów. I również przy dostawie otrzymaliśmy część zakupów w innej cenie. Chleb chłopski - wyceniony w dniu zamawiania na 6,99 zł - na fakturze w dniu dostawy miał już wartość 8,69 zł, a więc o 25 proc. wyższą. Z kolei kilogram kiełbasy śląskiej, która miała kosztować 13,5 zł/kg, przyjechała do nas w cenie 18,9 zł, czyli o 40 proc. wyższej.

Kiedy zakwestionowaliśmy wartość rachunku - pracownik dostarczający towar wyjaśnił, że podczas składania zamówienia na stronie internetowej wyraźnie informowano nas, że ceny są tylko orientacyjne i mogą się zmienić. Powołał się też na regulamin. Rzeczywiście punkt trzeci w dziale IV regulaminu brzmi: "Ceny podane w Serwisie są cenami orientacyjnymi. W momencie Realizacji Zamówienia, cena określonych Towarów może się różnić od ich ceny prezentowanej w Serwisie  z powodu zmian cen produktów, drobnych różnic w wadze produktów ważonych, dostarczenia towarów ekwiwalentnych w miejsce brakujących produktów (...)."

To nie e-sklep

Tesco tłumaczy, że jego postępowanie jest prawidłowe. - Serwis Ezakupy.tesco.pl nie jest sklepem internetowym w tradycyjnym znaczeniu tego zwrotu. Nie służy on zawieraniu pomiędzy klientem a spółką Tesco umów sprzedaży towarów na odległość - tłumaczy biuro prasowe firmy.

Okazuje się, że sieć handlowa traktuje swoją stronę internetową bardziej jak... witrynę ogłoszeniową. Jak wyjaśnia biuro prasowe firmy - konsument, składając zamówienie, wskazuje jedynie interesujące go towary. Dopiero w momencie dostawy dochodzi do przedstawienia oferty. W tym ceny, jaka obowiązuje danego dnia. Po zapoznaniu się z nią i sprawdzeniu ewentualnych różnic cenowych, klient podejmuje decyzję o zawarciu umowy. A wtedy może przyjąć ofertę w całości lub zrezygnować z niektórych albo nawet ze wszystkich produktów. - Oznacza to, że umowa sprzedaży zawierana jest dopiero w miejscu wskazanym przez klienta. Jest to tzw. umowa zawierana poza lokalem przedsiębiorstwa, której istotne elementy, a więc cena i przedmiot sprzedaży, uzgadniane są między stronami w domu klienta - doprecyzowuje spółka.

Klienci: to wprowadzanie w błąd

Klienci czują się oszukani. - Uważam, że to świadome wprowadzanie w błąd. Zamawiając towary, nie miałam pojęcia, że ceny będą inne. Sądziłam, że to zwykły sklep internetowy. W efekcie byłam zaskoczona tym, że cena dostarczonych towarów była inna niż w dniu zamówienia - mówi jedna z niezadowolonych konsumentek, która tylko z powodu presji czasu zdecydowała się na przyjęcie produktów.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta (UOKiK) jednak nie widzi problemu. Agnieszka Majchrzak z biura prasowego UOKiK wyjaśnia, że w sprawie Tesco było prowadzone postępowanie wyjaśniające. Zostało zakończone w 2014 r., gdyż urząd nie znalazł podstaw do postawienia zarzutów przedsiębiorcy. Dziś UOKiK nadal podtrzymuje swój pogląd w tej sprawie.

Czy mimo to można mieć pewność, że nie mamy tutaj do czynienia z wprowadzeniem klienta w błąd? UOKiK twierdzi, że nie. - Podczas postępowania wyjaśniającego ustaliliśmy, że konsument na każdym etapie zamówienia i późniejszej transakcji jest dobrze poinformowany o zmianach ceny oraz ma możliwość odstąpienia od umowy. Prosiliśmy urząd o przedstawienie szczegółowej argumentacji. UOKiK nie przedstawił nam jednak ani jej, ani uzasadnienia decyzji z 2014 r. - Do decyzji kończących postępowania wyjaśniające nie ma uzasadnień - wyjaśniła Agnieszka Majchrzak.

Hybryda sprzedażowa pod lupą naśladowców

Czy model sprzedaży, w którym zamówienie składane jest na stronie internetowej, a zawarcie umowy następuje w ramach sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa, powinien być dopuszczalny? Czy inne sklepy, które chciałyby pójść śladem Tesco, mogą skorzystać z tej możliwości? Zdania ekspertów są podzielone

W związku z pozytywną opinią UOKiK dla modelu sprzedaży Tesco pojawia się pytanie, czy inne e-sklepy mogą też go stosować. Taki model bez wątpienia byłby bardzo wygodny dla niektórych przedsiębiorców i miałby dla nich wiele zalet: mogliby wówczas podawać ceny orientacyjne produktów na stronie internetowej, a następnie - w wypadku znacznych ich wahań u dostawców - w momencie dostawy informować, że dany artykuł jest oferowany danego dnia w innej cenie.

Zmieniłoby to bardzo obraz sprzedaży w internecie: w tradycyjnym e-sklepie przy umowie na odległość ostateczna cena jest ustalana podczas składania zamówienia na stronie internetowej.

Korzyści dla firm

To, gdzie i kiedy dochodzi do zawarcia umowy, istotne może być np. dla przedsiębiorców sprzedających towar, którego wartość często się zmienia. Może tu chodzić np. o żywność lub sprzęt elektroniczny sprowadzany z zagranicy, którego cena jest pochodną kursu obcej waluty. Wówczas dla przedsiębiorcy handlującego takimi towarami lepiej jest zawierać umowy poza lokalem - w momencie dostarczania konsumentowi produktu. To wtedy bowiem dochodzi do ostatecznego ustalenia wzajemnych świadczeń, czyli w tym przypadku przede wszystkim ceny. Mówiąc prościej i bardziej praktycznie: przedsiębiorca zawierający umowę w chwili przekazania towaru (poza lokalem przedsiębiorstwa) ma lepszą kontrolę nad opłacalnością biznesu niż ten, który zawiera kontrakt na odległość na kilka dni przed przekazaniem zamówienia klientowi.

Agnieszka Majchrzak na pytanie o możliwość wykorzystania omawianego modelu łączącego ofertę na stronie ze sprzedażą poza lokalem przez innych przedsiębiorców odpowiedziała jedynie lakonicznie: każdy przypadek należy badać indywidualnie, poprzedzając go głęboką analizą działań firmy.

Eksperci podzieleni

W kwestii tego, czy model sprzedaży przyjęty przez Tesco jest dopuszczalny i czy - co za tym idzie - otwiera możliwość wykorzystania go przez innych przedsiębiorców, eksperci są bardzo podzieleni.

Zdaniem części z nich stosowanie przez Tesco przepisów o umowie zawieranej poza lokalem, a nie (jak to się powszechnie dzieje w internecie) przepisów dotyczących umów zawieranych na odległość, jest dozwolone przy spełnieniu określonych warunków.

Zdaniem innych taka praktyka jest co najmniej dyskusyjna. Są jednak i tacy, którzy uważają, że niedopuszczalna. Zwłaszcza że taki model jest mniej korzystny dla konsumentów, a poza tym klient może zostać wprowadzony w błąd.

Argumenty zwolenników

Mecenas Maciej Trąbski, radca prawny w kancelarii Gessel, ocenia, że sieci handlowej udało się stworzyć oryginalny hybrydowy model sprzedaży internetowo-wysyłkowej, który jego zdaniem nie ogranicza przy tym praw konsumenta. Klient jest bowiem poinformowany na etapie składania zamówienia, że zaproponowane w witrynie ceny są jedynie orientacyjne i mogą się zmienić w dniu realizacji zamówienia. Potem zaś, na wykazie w formie papierowego wydruku, pracownik sklepu wskazuje, które z produktów zmieniły ceny, a które zamieniono na ekwiwalentne z powodu braku ich dostępności w sklepie. - UOKiK wskazuje również, że model stosowany przez Tesco jest dozwolony, ponieważ stanowi on sprzedaż poza lokalem przedsiębiorstwa, a zatem klient może się zgodzić na realizację tej umowy bądź od niej odstąpić - stwierdza Michał Strzelecki, radca prawny oraz autor bloga PrawoReklamy.pl.

Przyznaje, że model sprzedaży Tesco rzeczywiście stanowi sprzedaż poza lokalem przedsiębiorstwa. - Przepis art. 2 pkt 1 u.k.p. jasno stanowi, że umowa zawarta na odległość to taka, gdy wykorzystuje się wyłącznie środki porozumiewania się na odległość aż do chwili zawarcia umowy włącznie - podkreśla mec. Strzelecki.

@RY1@i02/2017/069/i02.2017.069.183000200.801.jpg@RY2@

3 sposoby na zawarcie umowy

Natomiast adwokat Dominik Jędrzejko, partner w Kancelarii Kaszubiak Jędrzejko Adwokaci sp. p. oraz autor bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl, dodaje, że jeśli przyjmiemy, iż strona internetowa ma wyłącznie charakter reklamowy, a jej celem jest zainteresowanie ofertą i zaproszenie przedstawiciela do domu lub innego dogodnego dla konsumenta miejsca, to konsekwentnie należałoby przyjąć, że zawierana jest - zgodna z prawem - umowa poza lokalem przedsiębiorstwa

Michał Herde, prezes warszawskiego oddziału Federacji Konsumentów, uważa, że rzeczywiście przedsiębiorcy mogą chcieć ze sklepu internetowego zrobić nie sklep w wąskim tego słowa rozumieniu, ale wystawę. - Ceny tam wskazane mogą być wówczas wyłącznie zaproszeniem do zawarcia umowy. W takim przypadku konsument dopiero w momencie dostawy otrzymuje potwierdzenie lub inne oświadczenie woli stanowiące o zawarciu umowy - mówi ekspert.

Ważna jest wyraźna informacja

Jednak jak przyznają zgodnie eksperci, przyjęcie takiego modelu sprzedaży wiąże się ze spełnieniem wielu obowiązków informacyjnych i wymaga dokładnego przemyślenia działań.

Przede wszystkim należy klienta poinformować, że ceny mają charakter informacyjny i zawarcie umowy następuje dopiero w momencie dokonania sprzedaży. - Połączenie sprzedaży w e-sklepie z modelem zawierania umów poza lokalem przedsiębiorcy może nie być oczywiste dla konsumentów. Dlatego też powinno się ich w jasny sposób informować, że nie zawierają umowy na odległość, lecz umowę poza lokalem przedsiębiorstwa - mówi Michał Strzelecki.

Wskazuje, że dodatkowo przedsiębiorcy powinni zadbać przy tym o odpowiednie przygotowanie pod tym kątem wyglądu graficznego stron. O ile zawarcie umowy na odległość wiąże się z posłużeniem się przyciskiem "zamawiam i płacę", to w przypadku omawianej praktyki - gdy umowa ma być zawarta na miejscu - powinien pojawić się inny przycisk: "rezerwuj" - radzi mec. Strzelecki.

Szczególnej troski wymaga kwestia poinformowania o możliwości zmiany cen. - Tak ważna informacja nie może zostać ukryta w regulaminie, tylko powinna być wyraźnie wskazywana klientowi na poszczególnych etapach zamówienia - dodaje Strzelecki.

Ponadto podmioty chcące stosować ten model sprzedaży muszą zwrócić uwagę, by konsument w momencie, kiedy towar do niego dociera, miał prawo do określenia przedmiotu umowy. A nie był stawiany przed faktem dokonanym, jak to się dzieje w przypadku umów zawieranych na odległość. - Jeżeli towar jest wstępnie wybierany przez konsumenta w trakcie zamówienia w sieci, a następnie oferowany przez kuriera, konsument powinien mieć możliwość wybrania jedynie części z proponowanych mu produktów, a także zapłaty jedynie za wybraną część towarów. Zobowiązanie klienta do odbioru całego pakietu towarów mogłoby być bowiem uznane za nieuczciwą praktykę rynkową - wskazuje Maciej Trąbski.

Krytycy: cała masa wątpliwości

Nie wszyscy eksperci są jednak zgodni - część wskazuje, że Tesco może wprowadzać konsumentów w błąd już na etapie wyboru danego sklepu do realizacji zamówienia. Klient może bowiem wybrać daną sieć handlową ze względu na obecność konkretnego towaru w atrakcyjnej cenie. I wybierając sklep - może nie zwrócić od razu uwagi, że ma do czynienia ze zgoła innym modelem działania niż tradycyjne sklepy internetowe, które brał pod uwagę, a szczególnie na to, że cena ostateczna zostanie mu przedstawiona w dniu dostawy.

Zdaniem ekspertów UOKiK powinien zatem rozważyć ponowne wszczęcie postępowania wyjaśniającego. - Pojawiły się nowe skargi, a co najważniejsze, obowiązuje nowa ustawa o prawach konsumenta. Nie ma przeszkód, by UOKiK na nowo przeanalizował sytuację - mówi Przemysław Rybicki z kancelarii Affre i Wspólnicy.

Ekspert zastanawia się, czy UOKiK - badając model działania sieci Tesco - nie skupił się jedynie na tym, czy konsument jest prawidłowo informowany w zakresie cen, a równocześnie nie przeanalizował dogłębnie całego procesu zamówienia, zwłaszcza etapu zawierania umowy na progu domu konsumenta. A to właśnie na tym etapie pojawia się najwięcej wątpliwości.

OPINIE EKSPERTÓW - KONFRONTACJA

@RY1@i02/2017/069/i02.2017.069.183000200.802.jpg@RY2@

Michał Strzelecki radca prawny, autor bloga PrawoReklamy.pl

Kwalifikacja prawna dokonana przez prezesa UOKiK względem sieci Tesco jest prawidłowa. Definicja umowy zawieranej na odległość zawarta w art. 2 pkt 1 ustawy o prawach konsumenta nie pozostawia pola manewru - mówi bowiem o wyłącznym wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość do chwili zawarcia umowy włącznie. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia w szczególności, gdy dostawca jest upoważniony do zawarcia umowy w imieniu Tesco. Granica pomiędzy umową zawartą na odległość a umową poza lokalem przedsiębiorstwa jest w tym przypadku bardzo cienka. Rozumiem, że taki sposób sprzedaży rodzi niebezpieczeństwa dla konsumentów. Starałbym się jednak zrozumieć też przedsiębiorców, którzy przy ogromnym asortymencie i częstych zmianach cen mogą nie być w stanie zarządzić systemem utrzymującym dotychczasowe ceny do czasu odbioru towaru przez konsumenta. W takim przypadku konsument bezapelacyjnie powinien móc odmówić zawarcia umowy. Wypadałoby, żeby został też poinformowany o tym prawie przez przedsiębiorcę. Uważam, że na dopełnieniu obowiązków informacyjnych powinno zależeć samemu przedsiębiorcy, ponieważ konsument, który poczuje się oszukany, z pewnością nie dokona ponownego zakupu. W sprawie Tesco prezes UOKiK nie dopatrzył się nieuczciwości przedsiębiorcy. Jednak w przypadku próby nadużycia systemu przez innego przedsiębiorcę spodziewałbym się interwencji prezesa UOKiK. O rozstrzygnięciu sprawy w jego decyzjach bardzo często decyduje uznaniowa przesłanka dobrych obyczajów. Tesco mogło przekonać prezesa UOKiK, że ich model biznesowy jest uczciwy oraz że dołożyło wszelkich starań, aby konsument otrzymał wszelkie potrzebne wyjaśnienia. Niekoniecznie musi to mieć miejsce w przypadku innego sprzedawcy.

@RY1@i02/2017/069/i02.2017.069.183000200.803.jpg@RY2@

Krzysztof Kowalczyk radca prawny, BSJP Brockhuis Jurczak Prusak Sp. k.

Dziwi mnie decyzja UOKiK. Nie rozumiem, dlaczego urząd w tak precedensowym przypadku ocenił sprawę na podstawie postępowania wyjaśniającego, bez wszczęcia postępowania o naruszenie praw konsumenta.

W mojej ocenie w tej sytuacji bezsprzecznie można mówić o naruszeniu praw konsumenta. Co zrobi bowiem konsument, który otrzyma zamówienie z rachunkiem na kwotę 307 zł, podczas gdy według tego, o czym był informowany, gdy wkładał do koszyka - miało to być 302 zł? Zapewne w sytuacji, kiedy potrzebuje towaru, machnie ręka i zgodzi się na ofertę mniej korzystną.

Wątpliwości budzi kwestia ceny orientacyjnej. W prawie nie ma definicji ceny orientacyjnej. A i definicja w regulaminie nie wskazuje precyzyjnie, jakie są jej granice. Klient zupełnie nie wie, jakiej ceny może się spodziewać. A przecież przepisy wyraźnie mówią, że najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa przedsiębiorca ma obowiązek poinformować konsumenta w sposób jasny i zrozumiały o łącznej cenie lub wynagrodzeniu za świadczenie wraz z podatkami. Tak wynika z art. 12. ust. 1 pkt. 5 ustawy o prawach konsumenta. A w mojej ocenie do takiego wyrażenia woli związania się z umową ze strony konsumenta dochodzi już w chwili, gdy wybrał on produkty na stronie. Wybiera je po to, by zamówić. Więc powinien znać cenę.

Liczy się nie tylko litera prawa, ale i duch prawa. Rzetelny przedsiębiorca powinien oferować konsumentom towary po cenie dokładnie określonej. W układzie między przedsiębiorcą a konsumentem to przedsiębiorca jest silniejszy. To on powinien zapewnić odpowiednie otoczenie prawne dla zawarcia umowy i wskazać konsumentowi cenę. Zupełnie nie rozumiem, dlaczego Tesco nie jest w stanie podać ceny, jaką będzie miał w sprzedaży następnego dnia lub dwa dni później. W moim odczuciu UOKiK powinien się skupić na zbadaniu, czy przedsiębiorca nie dopuszcza się praktyki antykonkurencyjnej.

Cena bez ustawowej definicji

Wątpliwości ekspertów budzi m.in. kwestia cen orientacyjnych. Przykładowo w regulaminie Tesco czytamy: "Ceny podane w serwisie są cenami orientacyjnymi. W momencie realizacji zamówienia cena określonych towarów może się różnić od ich ceny prezentowanej w serwisie z powodu zmian cen produktów, drobnych różnic w wadze produktów ważonych, dostarczenia towarów ekwiwalentnych w miejsce brakujących produktów (...)".

Eksperci mają duże wątpliwości co do tego, czy w ogóle można stosować ceny orientacyjne.

Po pierwsze: zwracają uwagę, że nie ma prawnej definicji cen orientacyjnych. - Definicja w regulaminie nie jest wystarczająca, by klient wiedział, jakiej ceny może się spodziewać - stwierdza Krzysztof Kowalczyk, radca prawny z kancelarii BSJP Brockhuis Jurczak Prusak Sp. k. [opinia]

Po drugie: zwracają uwagę, że z ustawy o prawach konsumenta wynika, że już w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się z umową (czyli jeszcze przed jej zawarciem) przedsiębiorca powinien w jasny i zrozumiały sposób poinformować go o cenie za własne świadczenie, a gdy nie jest to możliwe - wskazać sposób, w jaki zostanie ona ostatecznie obliczona. - W przeciwnym razie klient może zostać wprowadzony w błąd. A to może być uznane za nieuczciwą praktykę rynkową - uważa Przemysław Rybicki.

I argumentuje, że z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U z 2007 r. nr 171, poz. 1206 ze zm.) wynika, że niepodawanie ceny, manipulowanie nią lub określanie jej w sposób mogący wprowadzić konsumenta w błąd może zostać uznane za nieuczciwą praktykę rynkową. Zgodnie z art. 4 tej ustawy praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności działania wprowadzające w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także takie, które są sprzeczne z prawem kodeksu dobrych praktyk.

- Z kolei w myśl art. 5 praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli w jakikolwiek sposób powoduje ono lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wprowadzające w błąd działanie może w szczególności dotyczyć ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej (art. 5 ust. 3 pkt 5) - zauważa mecenas Przemysław Rybicki.

Zaś mecenas Dominik Jędrzejko uważa, że stosowanie cen orientacyjnych po uprzednim właściwym poinformowaniu klienta jest dopuszczalne, jednak powinny być w jasny sposób zdefiniowane. - Jeżeli przedsiębiorca podaje na swojej stronie widełki cenowe, a wartość produktu podczas dostawy się w nich mieści, to nie ma problemu - mówi mec. Jędrzejko. Zastrzega, że każda uznaniowość co do zmiany ceny może być przedmiotem analizy UOKiK w związku z obowiązkami informacyjnymi zawartymi w ustawie o prawach konsumenta.

OPINIA EKSPERTA

UOKiK powinien ponownie przeprowadzić postępowanie

@RY1@i02/2017/069/i02.2017.069.183000200.804.jpg@RY2@

Miłosława Strzelec-Gwóźdź partner w GP Kancelaria Radców Prawnych, SolidnyRegulamin.pl

W mojej ocenie działanie oparte na modelu stosowanym przez Tesco wprowadza klienta w błąd, gdyż przeciętny konsument, składając zamówienie, może się nie zorientować, że cena wybranych przez niego produktów może ulec zmianie. Dla niego jest to sklep internetowy, niczym nieróżniący się od pozostałych. Klient przy dostawie zamówionych towarów, w stosunku do których cena uległa zmianie, może czuć się zobowiązany je odebrać lub zrezygnować z odstąpienia od umowy, dlatego że gdy dokonywał zamówienia, wybrane towary były mu niezbędne w określonej dacie dostawy. Warto zauważyć, że postępowanie UOKiK w stosunku do Tesco zostało zamknięte w październiku 2014 r. Zatem w chwili prowadzenia postępowania, jak i jego zakończenia obowiązywała ustawa z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Ustawa ta w bardzo skromny sposób odnosiła się do obowiązków sprzedawcy w zakresie umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa. Głównym obowiązkiem przedsiębiorcy było poinformowanie konsumenta o danych przedsiębiorcy oraz pouczenie o prawie odstąpienia od umowy. Sytuacja ta uległa zmianie od 25 grudnia 2014 r., tj. gdy w życie weszła ustawa o prawach konsumenta, która stanowiła implementację dyrektywy 2011/83/UE. Akt ten w art. 12. ust. 1 wprowadził szeroki katalog obowiązków informacyjnych, które musi spełnić przedsiębiorca, i to niezależnie od tego, czy jest to umowa zawierana na odległość, czy poza lokalem przedsiębiorstwa, najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli zawarcia umowy. Między innymi sprzedawca musi poinformować konsumenta o łącznej cenie lub wynagrodzeniu za świadczenie wraz z podatkami, a gdy charakter świadczenia nie pozwala na wcześniejsze obliczenie ich wysokości - sposobie, w jaki zostaną one obliczone. Oznacza to, że w momencie składania zamówienia kupujący musi znać ostateczną cenę jednej sztuki towaru lub cenę jednej jednostki, w której jest sprzedawany towar, np. kilograma. Kontrowersyjna definicja ceny orientacyjnej w regulaminie platformy Tesco stanowi, że różnice w cenie przy złożeniu zamówienia i w momencie dostawy mogą wynikać m.in. ze... zmiany cen produktów w czasie.

Dostawa zamienników

Sposób działania sieci Tesco budzi również inne wątpliwości. W regulaminie sklepu czytamy: "Jeśli towary zamówione przez zamawiającego będą niedostępne, w momencie realizacji zamówienia sprzedawca, o ile jest to możliwe, zaoferuje towary ekwiwalentne, których charakter i cena będą zbliżone do towarów zamówionych przez zamawiającego. Przy realizacji zamówienia towary ekwiwalentne będą wyróżnione spośród towarów objętych zamówieniem, a zamawiający ma prawo odmowy przyjęcia części lub wszystkich zaoferowanych przez sprzedawcę towarów ekwiwalentnych". Oznacza to, że konsument zamiast produktu ulubionej czy renomowanej firmy, którego obecność w ofercie być może była kluczowa w procesie podejmowania decyzji zakupowej w tym konkretnym sklepie, może otrzymać zamiennik, który zupełnie go nie usatysfakcjonuje.

Przy czym w trakcie postępowania wyjaśniającego UOKiK stwierdził, że konsument jest odpowiednio informowany o tym, że otrzymuje zamienniki, gdyż - jak wynikało z wyjaśnień sieci - takie produkty są pakowane w torby o innym kolorze i odbiorca może z nich zrezygnować, jeśli mu nie odpowiadają.

Tyle że część ekspertów uważa, że używanie zamienników podczas realizacji zamówienia może być, zgodnie z kodeksem cywilnym, w niektórych przypadkach uznane za klauzulę niedozwoloną. - Sprzedawca nie może wysłać do klienta towaru innego niż wcześniej przez niego zamówiony, oświadczając przy okazji, że zamienniki stanowią element zamówienia - stwierdza Krzysztof Borżoł, adwokat z Kancelarii Chałas i Wspólnicy. - Taka praktyka może wprowadzać w błąd konsumenta i doprowadzać do sytuacji, w której konsument nieświadomie zawrze niekorzystną dla siebie transakcję zakupu - dodaje mec. Borżoł.

Mecenas Rybicki uważa, że istnieje ryzyko, że niektórzy przedsiębiorcy mogliby nagminnie, z premedytacją stosować zamienniki. W regulaminie Tesco zastrzega bowiem: "W przypadku sprzedaży towarów objętych promocją lub pochodzących z wyprzedaży, których ilość jest ograniczona, realizacja zamówień uzależniona jest od kolejności ich wpłynięcia do sprzedawcy, a zamówienia realizowane są aż do wyczerpania zapasów danego towaru objętego promocją lub wyprzedażą". Oznacza to, że nawet jeśli konsument zechce zamówić zakupy w Tesco tylko i wyłącznie ze względu na atrakcyjną promocję danego produktu, nie ma gwarancji, że w ostatecznym zamówieniu go otrzyma. Również mecenas Jędrzejko przyznaje, że wówczas konsument może się czuć nieco oszukany, skoro jego decyzja o skorzystaniu z usług Tesco była podyktowana obecnością konkretnego produktu w danej, promocyjnej cenie.

- Gdyby UOKiK zdecydował się przeprowadzić postępowanie i prezes UOKiK dowiódłby, że takie działanie jest nagminne, można byłoby mówić o naruszeniu zbiorowych interesów konsumentów - dodaje mec. Jędrzejko.

Problem: poza lokalem, ale bez negocjacji

Część klientów e-sklepu Tesco twierdzi, że w momencie, kiedy przyjeżdża kurier i przedstawia zmienioną ofertę, to w praktyce już stoją pod "pod ścianą".

- Przyjeżdża pan ze skrzynkami pełnymi zamówionego towaru i podtyka stos kartek do podpisu. W takich warunkach nie tylko trudno prześledzić zawarte na nich informacje, ale również zweryfikować zmiany cen oraz obecność zamienników. Na dodatek w sytuacji, kiedy potrzebuję tych produktów, nie mam już czasu na szukanie nowej oferty od nowa, i po prostu biorę to, co mi dowieziono - skarży się jedna z klientek sieci.

- Trudno zatem mówić, że mamy tutaj charakterystyczne dla zakupów poza lokalem przedsiębiorstwa negocjacje warunków umowy. W praktyce klient może albo przyjąć produkty w zmienionej cenie, albo nie - komentuje Przemysław Rybicki.

Kurier czy sprzedawca

Powstaje też wątpliwość: czy jeśli do zawarcia umowy dochodzi poza lokalem przedsiębiorstwa - to pracownik, który dostarcza produkt, nie powinien być bezpośrednio związany z przedsiębiorcą? I czy nie powinna być to osoba, która dysponuje odpowiednią wiedzą , by przedstawić ofertę, którą dostarczyła. Przykładowo: powinien umieć wyjaśnić, czym się różni dostarczony w ramach zamiennika produkt spożywczy.

Zdaniem mec. Trąbskiego dopuszczalne jest jednak, by takie zakupy dostarczył kurier. - Aby kurier mógł zawierać umowy z klientem w imieniu przedsiębiorcy, musi mieć jednak podpisany kontrakt o współpracy - zaznacza mec. Trąbski. - Trudno jednak sobie wyobrazić, by sprzedający poza lokalem przedsiębiorstwa posiadali wiedzę, która pozwoli udzielić klientowi szczegółowych informacji dotyczących ceny czy funkcjonalności danego artykułu. To oznaczałoby duży koszt dla prowadzącego biznes, ponieważ należałoby mieć wówczas własnych, ciągle szkolących się pod kątem asortymentu sklepu kurierów, nie można byłoby więc korzystać z podwykonawców - uważa mec. Trąbski.

Taki argument jednak nie przekonuje mec. Rybickiego. - Klient ma prawo oczekiwać, że profesjonalny personel, który dokonuje w imieniu przedsiębiorcy czynności zaprezentowania i przekazania towarów, udzieli dokładnych informacji dotyczących tych produktów. A już na pewno taka osoba nie może wprowadzać w błąd co do ich funkcjonalności - mówi Rybicki.

Poszkodowani, bo bez praw

Jest jeszcze jeden problem. Umowa o wartości poniżej 50 zł zawarta poza lokalem przedsiębiorstwa rodzi poważne ograniczenia w zakresie prawa od odstąpienia od niej w ciągu 14 dni. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy o prawach konsumenta jest taka możliwość tylko przy zakupach przekraczających kwotę 50 zł.

- W praktyce, jeśli klient zamówi zakupy za 100 zł, a ostatecznie zdecyduje się przyjąć jedynie te o wartości poniżej 50 zł, może nie wiedzieć nawet o tym, że jego prawo do reklamacji zostało ograniczone - stwierdza Przemysław Rybicki.

Praktyczne dylematy

Tymczasem mec. Jędrzejko ostrzega, że korzystna interpretacja UOKiK w sprawie sieci handlowej Tesco nie oznacza, że w przypadku innego przedsiębiorcy taka praktyka nie zostałaby zakwestionowana.

- Łatwo tutaj poczynić błąd, który doprowadzi do naruszenia interesów konsumenta i tym samym narazi przedsiębiorcę na skargi konsumentów do UOKiK - mówi mec. Jędrzejko. Ponadto wskazuje, że problemem dla firm może być również konieczność posiadania własnych kurierów lub zawarcia specjalnych kontraktów z firmami kurierskimi.

- Z tego też powodu to rozwiązanie może być polecane dla podmiotów mających odpowiednio zorganizowane struktury sprzedażowe, np. własną siatkę sprzedawców i kurierów - konkluduje mec. Dominik Jędrzejko.

Ryzyko facebookowej zmowy

Z kolei mec. Przemysław Rybicki ostrzega, że podobny model sprzedaży wiąże się jeszcze z innego rodzaju ryzykiem: przy dużych zmianach cen konsumenci będą po prostu rezygnować z zakupów. Prawdziwym kłopotem mogą okazać się umówione, masowe zwroty. - Wystarczy, że niezadowoleni klienci lub konkurenci skrzykną się w internecie, zamówią produkty, a potem odeślą je do sprzedawców. Z całą pewnością wywoła poważny problem finansowy i oduczą przedsiębiorców stosowania tego typu praktyk - mówi mec. Rybicki. Kontaktując się z infolinią Tesco, potwierdziliśmy, że w przypadku gdy klient nie przyjmie w całości zamówienia od pracownika sieci handlowej, nie zostaje obciążony żadnymi kosztami, w tym również kosztami dostawy.

Ceny orientacyjne w stacjonarnym sklepie

Liberalne stanowisko UOKiK w sprawie cen orientacyjnych w Tesco sprawia, że część przedsiębiorców zastanawia się, czy również w stacjonarnym sklepie można pokusić się o wprowadzenie cen orientacyjnych, które byłyby weryfikowane dopiero przez kasjera

Niestety - takim działaniem przedsiębiorca naraziłby się jednak nie tylko na straty wizerunkowe, ale również na kary z powodu łamania przepisów. W przypadku sprzedaży stacjonarnej obowiązują bowiem szczegółowe przepisy dotyczące oznaczania ceną.

Michał Herde, prezes warszawskiego oddziału Federacji Konsumentów, przypomina, że zgodnie z art. 543 kodeksu cywilnego wystawienie rzeczy w miejscu sprzedaży na widok publiczny z oznaczeniem ceny uważa się za ofertę sprzedaży. W takim wypadku nie ma wątpliwości, że wystawienie rzeczy nastąpiło w miejscu sprzedaży.

Ponadto w przypadku sklepów stacjonarnych należy uwzględnić również ustawę z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915). Jej art. 4 ust. 1 stanowi, że "w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen".

- Za naruszenie tego przepisu przedsiębiorcy grozi kara w wysokości 20 tys. zł, a nawet 40 tys. zł, jeśli sytuacja się powtarza - informuje Joanna Affre, adwokat w Kancelarii Affre i Wspólnicy.

Ponadto art. 5 tej ustawy mówi: "w przypadku rozbieżności lub wątpliwości co do ceny za oferowany towar lub usługę konsument ma prawo do żądania sprzedaży towaru lub usługi po cenie dla niego najkorzystniejszej".

Michał Herde zaznacza, że jest oczywiście w stanie sobie wyobrazić sytuację, iż sklep będzie wystawiał na półkach ceny orientacyjne, wskazując wyraźnie, że nie jest to oferta. Dodaje jednak, że w praktyce właściciel sklepu musiałby wykonać tak wiele czynności informacyjnych (aby nie narazić się na zarzut wprowadzenia konsumenta w błąd co do ceny), że raczej żadna z placówek handlowych nie zdecyduje się na skonstruowanie w ten sposób swojej oferty.

Kwestia e-papierosów w sieci

Pomysł z przeniesieniem momentu, w którym dochodzi do zawarcia umowy, został wykorzystany również do obejścia zakazu sprzedaży papierosów przez internet

Dotarliśmy niedawno do decyzji wojewódzkiego inspektoratu Inspekcji Handlowej w Krakowie, który potwierdził, że zamawianie wyrobów tytoniowych z internetu jest dozwolone, o ile umowę z klientem zawiera się przy odbiorze (pisaliśmy o tym w tygodniku Firma i Prawo, DGP nr 61 z 28 marca 2017 r., "E-papierosy w sieci jednak legalne? Z powodu niejasności przepisów..."). Sprawa dotyczyła też sieci Tesco. Do niedawna sieć oferowała na swojej stronie internetowej 33 wyroby tytoniowe.

Wątpliwości, czy tego typu działanie jest zgodne z prawem, powziął inny przedsiębiorca. Ustawa z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz.U. poz. 1331 ze zm.) zakazuje bowiem handlu zarówno papierosami, jak i e-papierosami na odległość (np. w sklepie internetowym). Sankcja za nieprzestrzeganie przepisów jest zaś surowa. Zgodnie z art. 12c ustawy, kto nie stosuje się do zakazu sprzedaży na odległość, podlega grzywnie do 200 tys. zł, karze ograniczenia wolności albo obu tym karom łącznie.

Krakowski urzędnik informuje jednak, że składanie zamówień na wyroby tytoniowe za pośrednictwem e-sklepu nie narusza przepisów prawa, a w szczególności art. 7f pkt 1 wspomnianej ustawy (zabraniającego sprzedaży wyrobów tytoniowych na odległość, w tym transgranicznej sprzedaży). Argumentował swoją decyzję tym, że model oferowania wyrobów tytoniowych przez Tesco jest systemem sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa, w myśl art. 2 pkt 2 u.p.k. Tym samym, zdaniem WIIH, nie doszło do naruszenia art. 7f pkt.

Krakowski WIIH stwierdził ponadto, że w przypadku Tesco umowa zawierana jest we wskazanym przez kupującego miejscu (poza lokalem przedsiębiorstwa), gdzie dostawca (pracownik tej spółki) prezentuje towary, a po weryfikacji wieku odbiorcy i wyrażeniu przez niego chęci zakupu zawiera umowę sprzedaży.

Taka interpretacja otwiera furtkę do prowadzenia witryny internetowej przez sklepy dostarczające e-papierosy bezpośrednio do domu i dla wszystkich sprzedawców prowadzących własne punkty odbioru.

Takiego zdania jest radca prawny Dawid Bugajski, autor bloga Prokonsumencki.pl. Sprawa nie jest jednak przesądzona. Ekspert zaleca przedsiębiorcom ostrożność w stosowaniu tego typu praktyk, gdyż opinia jednego wojewódzkiego inspektoratu nie jest wiążąca.

- Została również wydana w stosunku do konkretnego podmiotu i nie musi być taka sama w stosunku do innego przedsiębiorcy - ostrzega mec. Bugajski.

Z kolei Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sprawujący pieczę nad Inspekcją Handlową, nie chciał komentować opinii WIIH. Przy czym Agnieszka Majchrzak z biura prasowego UOKiK zaznaczyła, że "jeżeli konsument ma możliwość zamówienia wyrobów tytoniowych przez internet, to jest to naruszenie przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz sprzedaży na odległość nie dotyczy jedynie relacji między przedsiębiorcami".

Sankcje: wiele różnych możliwości

Przedsiębiorcy, któremu zostanie udowodnione świadome wprowadzenie konsumenta w błąd, grozi m.in. kara nawet 10 proc. obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym rok nałożenia sankcji

Odpowiedzialność przedsiębiorców należy podzielić na trzy reżimy. Przede wszystkim mogą oni odpowiadać za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów. Po drugie grozi im także odpowiedzialność karna oraz cywilna.

Przed prezesem UOKiK

Większość przedsiębiorców właśnie tej odpowiedzialności boi się najbardziej. Teoretycznie rzeczywiście są ku temu powody, gdyż potencjalne kary wymierzane przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów robią wrażenie. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 3a i 4 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 229) organ może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości do 10 proc. obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Co istotne, nałożenie takiej kary możliwe jest także, gdy przedsiębiorca naruszył zbiorowe interesy konsumentów nieumyślnie. Z drugiej strony dotychczasowa praktyka działań prezesa urzędu jest taka, że po pierwsze kary w maksymalnej wysokości to raczej ewenement. A po drugie UOKiK prowadzi postępowania głównie w przypadkach, gdy:

a) podejrzewa, że przedsiębiorca umyślnie wprowadza w błąd konsumentów,

b) chodzi o dużego przedsiębiorcę, z którym umowy zawiera wiele tysięcy konsumentów.

Kiedy można się narazić na zarzut wprowadzenia klienta w błąd

Jeśli na swojej stronie internetowej mamy przykładowo komunikaty:

● "Zaproś naszego handlowca do domu, a za jego wizytę otrzymasz portfel gratis" - konieczne będzie wydanie takiego upominku, nawet jeśli nie dojdzie do zawarcia umowy;

● "Produkt x w cenie y - zaproś naszego handlowca w celu zawarcia umowy" - brak tego produktu w takiej cenie będzie wprowadzeniem w błąd;

● "Cena orientacyjna produktu x wynosi 100 zł" - jeśli w rzeczywistości zawsze ten produkt jest sprzedawany za 150 zł, to w przedsiębiorca powinien się liczyć z zarzutem naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, choć dużym problemem dla UOKiK będą tu kwestie dowodowe.

Ryzyko, że UOKiK zainteresuje się sprawą niewielkiego przedsiębiorcy, który stara się prowadzić uczciwie biznes i co najwyżej popełni jakiś błąd, jest raczej niewielkie. Prezes urzędu wymierza karę w drodze decyzji, która podlega zaskarżeniu. Od tej decyzji przedsiębiorcy przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, które należy wnieść w terminie jednego miesiąca od otrzymania decyzji prezesa urzędu. Sąd ten bada zasadność wydanej decyzji. Jeśli przyzna rację organowi, a przedsiębiorca z wyrokiem się nie zgadza, to w ciągu dwóch tygodni od otrzymania orzeczenia może wnieść apelację do sądu apelacyjnego. Jeśli i ten wyrok będzie niekorzystny, przedsiębiorca ma dwa miesiące od doręczenia mu orzeczenia sądu apelacyjnego na złożenie skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. Tu wszakże są dwie uwagi. Po pierwsze, skarga kasacyjna jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia. Cechować ją powinna znacznie większa formalność, a formułowane zarzuty winny dotyczyć prawa proceduralnego, a nie materialnego. Po drugie, przed Sądem Najwyższym obowiązuje przymus adwokacko-radcowski. Przedsiębiorca musi więc się liczyć z koniecznością zatrudnienia profesjonalnego pełnomocnika.

@RY1@i02/2017/069/i02.2017.069.183000200.805(c).jpg@RY2@

Obowiązki informacyjne

Odpowiedzialność karna

Drugi reżim odpowiedzialności to odpowiedzialność karna. Są to przypadki wyjątkowe i o zastosowaniu przepisów karnych można mówić tylko wówczas, gdy przedsiębiorca celowo wprowadzał konsumentów w błąd, chcąc ich wyzyskać. Przepisem, który znajdowałby zastosowanie, najczęściej byłby art. 286 kodeksu karnego mówiący o oszustwie. Stanowi on, że kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Przytłaczająca większość przedsiębiorców jednak nie ma żadnego powodu, by się obawiać sankcji karnych za sposób prowadzenia biznesu. Orzecznictwo pokazuje, iż przypadki skazań prowadzących działalność za oszustwa rzadko dotyczą relacji biznesu z konsumentami. A jeśli już - są to sytuacje, w których nie budzi wątpliwości chęć oszukania drugiej strony kontraktu (np. zawieranie serii umów i pobieranie pieniędzy przy jednoczesnym braku zamiaru wydania towaru).

Na drodze cywilnej

Przedsiębiorcy, który wprowadza konsumenta w błąd, grozi także standardowa odpowiedzialność cywilna. I właśnie przegrana z konsumentem w sądzie może być najbardziej dotkliwa karą dla małych i średnich przedsiębiorców. Np. przy drobnej sprawie dotyczącej sporu co do obowiązku przyjęcia zwrotu obuwia łatwo wyobrazić sobie, że oprócz konieczności zwrotu ok. 200 zł za buty dojdzie konieczność poniesienia kosztów procesowych, które wielokrotnie mogą przekroczyć wartość spornego towaru.

Jeszcze dotkliwsze konsekwencje mogą ponieść sprzedawcy wartościowego sprzętu, który wraz z upływem czasu traci na wartości. Wyobraźmy sobie, że przedsiębiorca sprzedaje konsumentowi ultranowoczesny zestaw kina domowego za 100 tys. zł. Ten po 10 dniach chce jednak odstąpić od umowy, twierdząc, że doszło do zawarcia umowy na odległość. Przedsiębiorca jednak uważa, że umowa została zawarta w trybie standardowym, i odmawia przyjęcia sprzętu. Sprawa kończy się w sądzie. Po dwóch latach zapada wyrok korzystny dla konsumenta. Ten więc zwraca towar, a przedsiębiorca musi oddać mu 100 tys. zł. Rzecz w tym, że ultranowoczesny zestaw kina domowego nie jest już wcale ultranowoczesny. A jego wartość oscyluje wokół 30 tys. zł.

W ostatnim czasie ustawodawca znacząco wzmocnił pozycję konsumentów w starciach przedsiębiorcami. Od 10 stycznia 2017 r. w ustawie o prawach konsumenta - na mocy nowelizacji (Dz.U. z 2016 r. poz. 1823) - znajduje się art. 7a. Stanowi on, że ogólną regułą jest, iż przedsiębiorca obowiązany jest udzielić odpowiedzi na reklamację konsumenta w terminie 30 dni od jej otrzymania. Jeśli tego nie uczyni - uważa się, że reklamację uznał. Jeśli tę regulację nałożymy na przykład o kinie domowym, w sądzie mogłoby się okazać, że w ogóle poza analizą pozostałby tryb zawarcia umowy. Gdyby okazało się, iż konsument złożył reklamację i nie doczekał się na nią odpowiedzi, sąd bez wdawania się w szczegóły orzekłby przeciwko przedsiębiorcy.

@RY1@i02/2017/069/i02.2017.069.183000200.806.jpg@RY2@

Jakub Styczyński

jakub.styczynski@infor.pl

@JakubStyczynski