Od czego zależy zgoda na fuzję

Do koncentracji na rynku może dojść na różne sposoby - przez połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców, przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli (także przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów), utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, a także przez nabycie części mienia innego przedsiębiorcy. Tego typu przekształcenia firm wymagają w określonych przypadkach zgłoszenia i uzyskania zgody organów powołanych do ochrony konkurencji. Dla ochrony rynku przed zagrożeniami, które mogą nieść fuzje, uzyskanie zgody musi nastąpić przed jej faktycznym dokonaniem. Ma to zapobiec ograniczeniu konkurencji, a ściślej uniemożliwieniu zajęcia przez przekształcanych przedsiębiorców pozycji dominanta. Ponieważ mogą się nim stać duże firmy, o konieczności uzyskania zgody decydują osiągane obroty.

Zasady koncentracji i ich kontrolę reguluje ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. To ona określa, że planowane przekształcenie musi być zgłoszone organowi nadzoru. We Wspólnocie jest nim Komisja Europejska, w Polsce prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Fuzja bądź przejęcie musi być mu zgłoszone, jeżeli łączny roczny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji przekracza równowartość 1 mld euro na świecie lub 50 mln euro na terenie Polski. Chodzi o obroty osiągnięte w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia takiej transakcji. W przypadku zamiaru nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), zgłoszenie prezesowi UOKiK jest wymagane wtedy, jeśli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył w naszym kraju równowartość 10 mln euro.

Ustawowy limit obejmuje obrót zarówno przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji. W przypadku planowanego przejęcia kontroli nad inną firma limit ten obejmuje obrót zarówno przedsiębiorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, jak i jego przedsiębiorców zależnych.

Generalną zasadą jest, że obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji oblicza się jako sumę przychodów uzyskanych w roku poprzedzającym ze sprzedaży produktów oraz sprzedaży towarów i materiałów, składających się na operacyjną działalność przedsiębiorców, po odliczeniu udzielonych rabatów, opustów i innych zmniejszeń oraz podatku od towarów i usług, a także innych podatków związanych z obrotem, jeżeli nie zostały odliczone, wykazanych w rachunku zysków i strat sporządzonym na podstawie przepisów o rachunkowości. Sumę przychodów powiększa się o wartość uzyskanych dotacji przedmiotowych. Rozporządzenie, które określa szczegółowo zasady tych wyliczeń, odrębnie je uściśla dla banków, ubezpieczycieli, narodowych funduszy inwestycyjnych, funduszy emerytalnych oraz gmin, powiatów i województw.

I tak np. w przypadku banków obrót oblicza się jako sumę kwot wykazanych w następujących pozycjach rachunku zysków i strat banku za rok poprzedzający:

● przychody z tytułu odsetek,

● przychody z tytułu prowizji,

● przychody z akcji, udziałów i innych papierów wartościowych,

● suma wyniku na operacjach finansowych i wyniku z pozycji wymiany, jeżeli jest ona dodatnia

- sporządzonym zgodnie z przepisami o rachunkowości dotyczącymi banków, po potrąceniu ewentualnego podatku od towarów i usług związanego z tymi pozycjami, jeżeli nie został odliczony.

Trzeba też wiedzieć, że w przypadku przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej do obrotu nie wlicza się obrotu dokonywanego z innymi przedsiębiorcami należącymi do tej grupy.

Jeżeli koncentracja polega na nabyciu części mienia, przy ustaleniu obrotów uwzględnia się jedynie obrót zrealizowany przez tę część. Przyjmuje się, że obrót przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej obejmującej przedsiębiorcę, którego część majątku lub przedsiębiorstwa jest nabywana, wynosi zero.

Obowiązek powiadomienia o planowanej koncentracji nie jest zwykłą formalnością.

Koncentracja wymaga zgody. Bez niej dokonanie wspomnianych przekształceń jest karalne. Poza tym prezes UOKiK, zgadzając się na fuzję czy przejęcie, może także nałożyć dodatkowe zobowiązania.

Zgoda jest wydawana w decyzji i w niektórych przypadkach może być ona podjęta, nawet jeśli zgłoszona fuzja istotnie ograniczy konkurencję na rynku (zwłaszcza w wyniku powstania lub umocnienia pozycji dominującej). Jest to możliwe, jeśli odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione, a w szczególności gdy przyczyni się ona do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego, albo może wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową.

Zgoda na przekształcenie, które nie zapowiada zagrożeń dla konkurencji na rynku, może być jednak uwarunkowana spełnieniem określonych wymagań prezesa UOKiK. Może on przedsiębiorcę lub przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji zobowiązać lub przyjąć ich zobowiązanie, szczególnie do:

● zbycia całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców,

● wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, zwłaszcza przez zbycie określonego pakietu akcji lub udziałów, lub odwołania z funkcji członka organu zarządzającego lub nadzorczego jednego lub kilku przedsiębiorców,

● udzielenia licencji praw wyłącznych konkurentowi.

W decyzji prezes Urzędu wskazuje termin spełnienia warunków i zobowiązuje uczestników koncentracji do składania, w wyznaczonym czasie, informacji o ich realizacji.

Każda zgoda może być cofnięta. Przede wszystkim wtedy, gdy okaże się, że pozytywna decyzja została oparta na nierzetelnych informacjach od przedsiębiorców. Ponadto zgoda może być uchylona, jeżeli nie spełniono postawionych w niej warunków.

W razie dokonania koncentracji i braku szans na przywrócenie konkurencji na rynku, należy liczyć się z możliwością wydania decyzji, nakazującej:

● podział połączonej firmy,

● zbycie całości lub części majątku przedsiębiorcy,

● zbycie udziałów lub akcji zapewniających kontrolę nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami lub rozwiązanie spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują wspólną kontrolę.

Prezes UOKiK może to zrobić jednak tylko w ciągu pięciu lat od dnia dokonania koncentracji. Ponadto tego rodzaju decyzje ma prawo wydać wobec firm, które nie zgłoszą zamiaru koncentracji i tych, które nie zastosują się do zakazu koncentracji.

W przypadku dokonania koncentracji bez zgody, przedsiębiorcy grozi kara sięgająca 10 proc. ubiegłorocznych przychodów. Prezes Urzędu może również ukarać przedsiębiorcę kwotą o równowartości do 50 mln euro, jeżeli - nawet nieumyślnie - w zgłoszeniu zamiaru koncentracji podał nieprawdziwe dane. To samo grozi za udzielenie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd danych w raporcie o realizacji warunków, których spełnienie było warunkiem zgody na przekształcenie.

Nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji:

● jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym inna firma chce przejąć kontrolę, nie przekroczył na terytorium Polski w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro,

● polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że:

- instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub

- wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów;

● polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży;

● następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego;

● przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe Cogifer Polska wnioskowały w tym roku o zgodę na przejęcie kontroli nad spółką Koltram - poinformował UOKiK. Przedsiębiorcy ci zajmują się produkcją urządzeń do zmiany kierunku przejazdu pojazdu szynowego z jednego toru na inny. W wyniku postępowania antymonopolowego prezes UOKiK uznała, że planowane przejęcie istotnie ograniczy konkurencję na krajowym rynku sprzedaży rozjazdów kolejowych oraz bocznicowych. Na rynku tym działają trzy liczące się podmioty. Po koncentracji pozostałyby dwa, z dużą przewagą połączonych Cogifer i Koltram. Ponadto wysoki koszt wejścia na rynek oraz bariery prawne znacząco ograniczą pojawienie się ewentualnych konkurentów. Wreszcie odbiorcy rozjazdów mieliby utrudnione możliwości negocjowania warunków zamówień. Prezes UOKiK zakazała więc tego przejęcia.

Rieber Foods Polska chciał w tym roku przejąć kontrolę nad działalnością FoodCare związanej z produkcją wyrobów marki Gellwe - podał UOKiK. Przedsiębiorcy działają w branży spożywczej. Pierwszy należy do norweskiej grupy kapitałowej Rieber & Son i prowadzi w Polsce działalność pod marką Delecta. Do FoodCare należą zaś marki Gellwe, Tiger oraz Fitella. Prezes UOKiK uznała, że transakcja może istotnie ograniczyć konkurencję na krajowych rynkach wprowadzania do obrotu bitej śmietany w proszku, ciast w proszku, polew do deserów, proszku do pieczenia, cukru wanilinowego, sody oczyszczonej oraz aromatów do ciast. Każdy z tych produktów traktowany jest jako oddzielny rynek właściwy i na każdym z tych rynków Rieber uzyskałby pozycję dominującą. Prezes UOKiK wydała więc zakaz koncentracji. Ponadto w jej ocenie, wysokie koszty związane z wejściem na ten rynek i przywiązanie konsumentów do marki znacząco ograniczają pojawienie się ewentualnych konkurentów.

We wrześniu 2009 r. jedna ze zgód prezesa UOKiK dotyczyła przejęcia przez Farmacol kontroli nad Cefarm Białystok (spółki należącej do Skarbu Państwa), a więc koncentracji firm z branży farmaceutycznej. Jak podał UOKiK Farmacol zajmuje się sprzedażą detaliczną, hurtową i przedhurtową wyrobów farmaceutycznych. Odbiorcami leków są apteki, szpitale i hurtownie. Farmacol posiada bezpośrednio lub pośrednio kilkanaście spółek zależnych. Białostocki Cefarm natomiast posiada własną sieć aptek i współpracuje z niezależnymi aptekami na terenie całego kraju.

Zgodnie z decyzją prezesa UOKiK Farmacol będzie mógł przejąć działający w tej samej branży Cefarm Białystok - spółkę należącą do Skarbu Państwa.

iwona.jackowska@infor.pl

Art. 13-23, art. 96, 106, 112 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.).

Par. 2, 3, 12 rozporządzenia Rady Ministrów z 17 lipca 2007 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (Dz.U. nr 134, poz. 935).