Podmiot zależny też musi udowodnić swój potencjał wykonawcy

Teza Instytucja zamawiająca ma prawo nakładać minimalne wymagania dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej kandydatów lub oferentów, żądając od nich przedstawienia jednego lub kilku elementów bilansu. Warunkiem jest jednak taki dobór owych wskaźników, by obiektywnie pokazywały zdolność przedsiębiorcy do wykonania zamówienia. Poza tym ustanowiony próg musi być dostosowany do wagi konkretnego zamówienia. Powinien wskazywać, że wykonawca ma wystarczającą bazę ekonomiczną i finansową do jego wykonania. Zamawiającemu nie wolno więc wykraczać poza to, co w określonej sytuacji wydaje się racjonalne i niezbędne. Nie zmienia tego nawet fakt, że minimalne oczekiwania zamawiającego mogą dotyczyć elementu bilansu różnie traktowanego przez ustawodawstwa poszczególnych państw członkowskich UE. A kiedy potencjalny wykonawca jest spółką zależną (i dlatego regularnie przekazuje swoje zyski spółce dominującej), nie ma on innej możliwości, niż powołać się na jej sytuację - zgodnie z art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Stan faktyczny Jedna z węgierskich instytucji publicznych ogłosiła sześć lat temu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przetarg ograniczony na roboty z zakresu infrastruktury transportowej. Zamawiający zażądał od kandydatów przedstawienia jednolitego dokumentu sporządzonego zgodnie z przepisami rachunkowymi. Ów fragment bilansu miał dowodzić spełnienia minimalnego kryterium ekonomicznego. A polegało ono na tym, że wynik finansowy przedsiębiorcy ubiegającego się o zamówienie nie mógł być ujemny w więcej niż jednym z trzech ostatnich lat obrotowych.

Do przetargu stanął węgierski oddział Hochtief Solutions AG, spółka całkowicie zależna od niemieckiej Hochtief AG. Umowa ze spółką dominującą nakazuje przy tym Hochtief Solutions AG przekazywanie co roku wypracowanego przez nią zysku spółce matce. Skutkiem tego wynik bilansowy spółki córki zawsze jest zerowy lub ujemny. Tymczasem zgodnie z prawem węgierskim wypłata dywidendy nigdy nie może powodować, że bilans spółki zacznie być ujemny. Dlatego Hochtief Węgry zakwestionowała warunek ekonomiczny postawiony przez zamawiającego. Kiedy jednak stosowna decyzja administracyjna utrzymała go w mocy, niemiecka spółka odwołała się do sądu. Ten zapytał ETS, jak określić minimalne wymagania dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, które będą porównywalne i możliwe do wykazania bez względu na siedzibę spółek.

TS orzekł, że - co do zasady - zamawiający ma prawo dobierać stosownie do rodzaju zamówienia żądane od potencjalnych wykonawców dokumenty świadczące o ich sytuacji ekonomicznej.

Uzasadnienie Trybunał wyjaśnił, że zamawiający mimo swoich praw i obowiązków nie może działać na zasadzie widzimisię. Dokumenty, których oczekuje instytucja prawa publicznego, muszą jedynie wskazywać, że przedstawiający je przedsiębiorca ma potencjał pozwalający mu wykonać robotę. Spółka córka zaś, która ubiega się o zamówienie publiczne, a jest zmuszona odprowadzać zyski do spółki matki, nie ma innego wyjścia niż powołać się na kondycję swego podmiotu dominującego. Trybunał podkreślił, że nie ma przy tym znaczenia nawet różnica między ustawodawstwami państwa wykonawcy i instytucji zamawiającej, dotycząca przekazywania zysku. W Niemczech bowiem może on być transferowany bez większych ograniczeń, podczas gdy na Węgrzech jest to dozwolone jedynie pod warunkiem, że nie spowoduje ujemnego wyniku w bilansie spółki zależnej. Takie różnice nie powinny jednak zmieniać zasad swobody przedsiębiorczości czy świadczenia usług.

Opracowała Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk

w sprawie C-218/11, Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) i Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe (obecnie Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe) przeciwko Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság.