Spółka publiczno-prywatna w zamówieniach publicznych

Artykuły 43 WE, 49 WE i 89 WE nie stoją na przeszkodzie bezpośredniemu powierzeniu usługi publicznej obejmującej wcześniejsze wykonanie pewnych prac spółce o kapitale publiczno-prywatnym, utworzonej specjalnie w celu świadczenia tej usługi i z ograniczonym do niej zakresem działalności, w której prywatny udziałowiec został wyłoniony w przetargu publicznym po sprawdzeniu, czy spełnia wymagania finansowe, techniczne, operacyjne i zarządcze. Warunkiem jest jednak, by postępowanie przetargowe było zgodne z zasadami wolnej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania, przewidzianymi w traktacie WE w odniesieniu do koncesji - orzekł ETS w wyroku z 15 października 2009 r. w sprawie Acoset SpA przeciwko Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. Ragusa i in.

Wniosek regionalnego sądu administracyjnego Sycylii o wydanie orzeczenia prejudycjalnego dotyczył wykładni trzech artykułów Traktatu ustanawiającego Wspólnotę. Zgromadzenie burmistrzów i prezydenta prowincji Ragusa stwierdziło bowiem nieważność postępowania przetargowego, gdy wybierano prywatnego przedsiębiorcę na mniejszościowego udziałowca w spółce, której powierzono tzw. zintegrowaną usługę wodną w Ragusie. Zgromadzenie uczyniło to w obawie przed uznaniem za bezprawne przeprowadzonego postępowania z powodu jego sprzeczności z prawem wspólnotowym. Spółka Acoset, która została wybrana jako prywatny partner, upierała się jednak, że bezpośrednie powierzenie zarządzania usługami publicznymi spółkom o kapitale mieszanym, w których prywatny udziałowiec został wybrany w postępowaniu przetargowym z zachowaniem przepisów wspólnotowych z zakresu konkurencji, jest zgodne z prawem wspólnotowym. Dlatego pozwał konferencję burmistrzów i prezydenta prowincji Ragusa. Ci jednak utrzymywali, że prawo wspólnotowe zezwala na udzielenie zamówienia na roboty budowlane i usługi bez przeprowadzania przetargu wyłącznie spółkom należącym w całości do Skarbu Państwa, które realizują większą część swej działalności wraz z kontrolującymi je organami publicznymi, i nad którymi organy publiczne sprawują kontrolę taką jak nad własnymi służbami.

ETS orzekł, że powierzenie terytorialnej usługi publicznej polegającej na zintegrowanym zarządzaniu zasobami wodnymi może być objęte - w zależności od sposobu wynagradzania - definicją zamówień publicznych na usługi lub koncesji. O tym, która kwalifikacja ma zastosowanie, rozstrzyga prawo wspólnotowe. Tu Trybunał przyjął, że chodzi o koncesję. I choć zdaniem sędziów państwa członkowskie nie mogą utrzymywać w mocy przepisów krajowych, które zezwalałyby na udzielenie koncesji na usługi publiczne bez postępowania przetargowego, ponieważ naruszałoby to art. 43 WE lub art. 49 WE, albo zasady równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, to jednak wprowadzenie podwójnej procedury przetargowej byłoby trudne do pogodzenia z ekonomią procesową, która leży u podstaw zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych. Przykładem może być sprawa Acosetu i Ragusy, gdzie w jednym akcie został wybrany prywatny partner gospodarczy i została przyzna koncesja utworzonemu podmiotowi o kapitale mieszanym. Dlatego Trybunał orzekł, że przepisy Traktatu nie sprzeciwiają się bezpośredniemu powierzeniu usługi publicznej takiej jak w tej sprawie spółce o kapitale mieszanym publiczno-prywatnym, utworzonej specjalnie w celu świadczenia tej usługi, w której prywatny udziałowiec został wyłoniony w trybie przetargu publicznego po sprawdzeniu wymagań finansowych, technicznych, operacyjnych i zarządczych. Warunkiem jest jednak, by postępowanie przetargowe było zgodne z zasadami wolnej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania, przewidzianymi w traktacie w stosunku do koncesji.

Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk