Koncesjonariusz ponosi ryzyko związane ze świadczeniem usługi

Okoliczność, że w ramach umowy dotyczącej usług kontrahent nie otrzymuje wynagrodzenia bezpośrednio od instytucji zamawiającej, lecz uprawniony jest do pobierania wynagrodzenia od osób trzecich, wystarcza, by rozpatrywana umowa została uznana za koncesję na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 3 Dyrektywy 2004/17 - orzekł ETS w wyroku z 10 września 2009 r. w sprawie Eurawasser GmbH/Stadtwirtschaft Gotha GmbH,

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni pojęcia koncesja na usługi w rozumieniu Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Wniosek ten został przedstawiony w związku z udzielaniem zamówienia publicznego na usługi dystrybucji wody pitnej i odprowadzania ścieków dla związku gmin Gotha w Niemczech. W związku z tym sporem powstało pytanie, które sąd krajowy zadał Europejskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości, prosząc o wskazanie kryteriów pozwalających na ustalenie różnicy pomiędzy zamówieniem na usługi a koncesją na usługi. Przedstawione pytania opierały się na okoliczności, że umowa proponowana przez Gotha przewidywała, że kontrahent nie jest wynagradzany bezpośrednio przez instytucję zamawiającą, lecz wynagrodzeniem przewidzianym przez prawo prywatne, na pobranie którego od osób trzecich (odbiorców usług) zezwala instytucja zamawiająca.

ETS przypomniał, że definicja koncesji na usługi została wprowadzona w ustawodawstwie wspólnotowym w art. 1 ust. 2 lit. a) Dyrektywy 2004/17. Przepis ten stanowi, że zamówienia na dostawy, roboty budowlane i usługi oznaczają odpłatne umowy zawarte na piśmie pomiędzy jednym lub wieloma podmiotami zamawiającymi a jednym lub wieloma przedsiębiorcami, dostawcami lub usługodawcami. Zgodnie z dyrektywą - koncesja na usługi oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług obejmuje wyłącznie prawo do gospodarczego wykorzystania usługi albo takie prawo wraz z ceną. Z porównania tych dwóch definicji wynika, że różnica pomiędzy zamówieniem na usługi a koncesją na usługi polega na wynagrodzeniu za świadczenie usług. Zamówienie na usługi zawiera wynagrodzenie, które jest płacone bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy, podczas gdy w przypadku koncesji na usługi wynagrodzenie za świadczenie usług polega na prawie do gospodarczego wykorzystania usługi bądź jako takim, bądź wraz z ceną. Wobec tego okoliczność, że usługodawca jest wynagradzany kwotami pochodzącymi od osób trzecich, w tym przypadku od użytkowników danej usługi, jest jedną z postaci, które może przybrać wykonywanie przyznanego usługodawcy prawa do gospodarczego wykorzystania usługi. Jest bez znaczenia w tym zakresie, czy wynagrodzenie podlega prawu prywatnemu czy publicznemu. Trybunał przyznał istnienie koncesji na usługi, w szczególności w przypadku, gdy wynagrodzenie usługodawcy pochodzi z płatności dokonywanych przez użytkowników parkingów publicznych i usług transportu publicznego. W razie całkowitego braku przeniesienia na usługodawcę ryzyka związanego ze świadczeniem usługi, omawiana czynność stanowi zamówienie na usługi.

Anna Ostrowska-Tomańska

aplikantka adwokacka, doktorantka w Centrum im. Willy Brandta Uniwersytetu Wrocławskiego