Ograniczenia handlu równoległego

Narosło wiele niejasności prowadzących do upowszechnienia się błędnej opinii, że każde ograniczanie handlu równoległego jest nielegalne. W konsekwencji część uczestników rynku farmaceutycznego interpretuje dozwolone działania handlowe jako praktyki naruszające prawo konkurencji w zakresie ograniczania handlu równoległego. Jeżeli nie ma podstaw do postawienia dostawcy leków innego zarzutu, podnosi się ten argument, żeby zakwestionować np. sposób wyboru dystrybutorów, ilości sprzedawanych leków, stosowanych systemów rabatowych itp. Tymczasem sądy europejskie dopuszczają podejmowanie przez przedsiębiorców pewnych działań, które mają na celu kontrolowanie wywozu ich leków za granicę.

Zagadnienie handlu równoległego jest regulowane w prawie UE na dwóch płaszczyznach: w odniesieniu do działań państw członkowskich oraz do działań przedsiębiorców. W stosunku do państw członkowskich prawo unijne wprowadza wprost zakaz stosowania środków ograniczających import lub eksport pomiędzy tymi państwami (art. 34 i 35 traktatu o funkcjonowaniu UE). Nawet jednak w tym przypadku zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż określone restrykcje wprowadzone przez państwa członkowskie, a uzasadnione szczególnymi względami, mogą zostać wyłączone spod zakazu ograniczania handlu równoległego na podstawie art. 36 traktatu lub ze względu na tzw. wymogi imperatywne. Natomiast działalność przedsiębiorców powodująca ograniczanie handlu równoległego jest oceniana na podstawie reguł prawa konkurencji, tj. tylko w świetle zakazu zawiązywania porozumień ograniczających konkurencję lub nadużywania pozycji dominującej.

Działania podejmowane indywidualnie przez przedsiębiorcę niedominującego, nawet jeśli ograniczają handel równoległy wewnątrz UE, nie są więc zakazane przez prawo antymonopolowe. Wynika to m.in. z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie firmy Bayer (połączone sprawy C-2/01 i C-3/01). Producent w trakcie postępowania przyznał, że ze względu na znaczący wzrost eksportu leków z Hiszpanii i Francji wprowadził politykę ograniczania dostaw leków. Polegała ona na akceptowaniu zamówień od hurtowników w wielkościach odpowiadających tylko liczbie zamawianych przez nich leków w poprzednim roku, powiększonej o 10 proc. rocznie, żeby uwzględnić wzrost konsumpcji leków. Jednocześnie Bayer stanowczo zaprzeczył, jakoby wszedł w jakiekolwiek zakazane porozumienie z hurtownikami dotyczące zakazu wywozu leków za granicę. Wykazał, że nie prowadził żadnych rozmów z hurtownikami ani nie zawierał z nimi porozumień, które miałyby na celu powstrzymanie ich od prowadzenia eksportu czy ograniczenia liczby wywożonych leków. Sądy europejskie przyznały rację przedsiębiorcy, zauważając, że działania firmy Bayer miały wyłącznie jednostronny charakter i nie było możliwości zaistnienia zbieżności woli pomiędzy producentem a jego dystrybutorami, niezbędnej do zawiązania porozumienia. Skoro postępowanie producenta i jego dystrybutorów nie stanowiło uzgodnionej praktyki, nie mogło być oceniane na podstawie zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Porozumieniem nie jest wyłącznie jednostronna polityka przedsiębiorcy wdrażana bez wyraźnego lub choćby dorozumianego udziału i zgody kontrahentów. Monitorowanie działań dystrybutorów i zachęcanie ich do stosowania polityki cenowej ograniczającej handel równoległy czy też wpisywanie na fakturach zwrotu np. "eksport zabroniony", połączone z brakiem jakichkolwiek protestów ze strony kontrahentów, to kilka przykładów, w których pewne zachowania rynkowe, pomimo pozornie indywidualnego charakteru uznano za zawiązanie zakazanego porozumienia.

Także przedsiębiorcy dominujący nie są zobowiązywani na podstawie prawa konkurencji do dostarczania każdemu nieograniczonej liczby leków, które mają być eksportowane za granicę. W orzeczeniu w tzw. sprawie Syfait II (C-468/06 do C-478/06) TS stwierdził, że dominant ma prawo podjąć rozsądne i proporcjonalne środki w celu ochrony jego własnych interesów handlowych. Przedsiębiorca farmaceutyczny ma prawo odmówić dostawy produktów, jeśli zamówienia mają charakter nadzwyczajny. Orzeczenie to pozostawiło sądom krajowym ustalenie, co oznacza zamówienie o zwyczajnym charakterze, którego ograniczanie będzie uznawane za nadużycie pozycji dominującej. Wskazano w nim, że elementami niezbędnymi do przeprowadzenia takiego powinny być m.in. dotychczasowe relacje handlowe dostawców i odbiorców oraz ilości sprzedawane w celu zaspokojenia potrzeb rynku danego państwa. Nie wszystkie środki ograniczające handel równoległy stosowane przez firmy farmaceutyczne mogą zostać uznane za zakazane przez prawo konkurencji. Omawiane orzeczenia nie wyznaczają wystarczająco wyraźniej granicy pomiędzy zakazanymi a dozwolonymi zachowaniami rynkowymi. Dają jednak możliwość interpretacji prawnej konkretnych stanów faktycznych. Jednocześnie nie pozostawiają wątpliwości, że sądy europejskie dopuszczają nakładanie pewnych restrykcji w jednostronnych działaniach przedsiębiorców, nawet jeśli ich skutkiem może być ograniczanie handlu pomiędzy państwami członkowskimi.

Marcin Kolasiński

radca prawny, Baker & Mckenzie

Katarzyna Mrzygłód

aplikant adwokacki Baker & Mckenzie