Trybunał oceni, czy firmy nie są dyskryminowane

Nowelizacja przepisów, którą właśnie zajmuje się Senat, ma ułatwić eliminację z przetargów przedsiębiorstw, z którymi wcześniej zerwano umowę. Tymczasem jutro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej może podważyć poprawność obecnych przepisów. A to oznaczałoby, że nowelizacja nie tylko nie powinna zwiększać uprawnień do wykluczania wykonawców, a wręcz je zmniejszać.

Chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.). Przepis ten pozwala zamawiającemu na wykluczanie z przetargu nie tylko wykonawców wpisanych na czarną listę, ale także tych, którzy wykonywali wcześniej dla niego inne zamówienie i nie wywiązali się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy (jeśli wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy). Wprowadzono go z inicjatywy posłów PO po wydarzeniach na autostradzie A1: z powodu opóźnień zerwano umowę z konsorcjum, na czele którego stała austriacka spółka Alpine Bau. Ta sama firma wróciła jednak później na plac budowy, bo wygrała kolejny przetarg.

Przepis, który uniemożliwia ubieganie się o kolejne zamówienia, od początku budzi spore kontrowersje prawne. W końcu podczas rozpoznawania jednej z takich spraw przez Krajową Izbą Odwoławczą skład orzekający postanowił zasięgnąć opinii luksemburskiego Trybunału. W pytaniu prejudycjalnym zastanawia się, czy polska regulacja jest zgodna z dyrektywą 2004/18/WE, która w art. 45 ust. 2d mówi o wykluczaniu wykonawców "winnych poważnych wykroczeń zawodowych". Skład orzekający pyta więc, czy nasz przepis odpowiada wykroczeniu zawodowemu i temu, czy jest ono poważne, oraz czy nie powoduje automatyzmu wykluczania i nieproporcjonalności skutku do przewinienia.

Wielu prawników spodziewa się rozstrzygnięcia niekorzystnego dla Polski. Komisja Europejska w opinii przesłanej Trybunałowi także przekonuje, że nasza regulacja jest niezgodna z prawem unijnym.

Jeśli Trybunał dojdzie do podobnych wniosków, ustawodawca nie tylko będzie musiał zmienić przepisy, ale powinien też wycofać się z nowelizacji uchwalonej właśnie przez Sejm (czeka na stanowisko Senatu). Ma ona na celu eliminację nierzetelnych firm z całego rynku zamówień publicznych, gdyż pozwala wykluczać wykonawców, z którymi wcześniej jakikolwiek zamawiający w kraju zerwał kontrakt dotyczący dużej inwestycji.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl