Zamawiający powinien pytać oferenta o rażąco niską cenę

Jeżeli kandydat na wykonawcę proponuje w procedurze przetargowej rażąco niską cenę, instytucja zamawiająca powinna zażądać wyjaśnień. Nie może jednak domagać się zmiany parametrów technicznych oferty, jeżeli nie pasują do specyfikacji zamówienia. Chodzi o to, by nie powstało wrażenie, że przy wykonywaniu dyskrecjonalnych uprawnień zamawiający nierówno lub nielojalnie traktuje różnych kandydatów i łamie w ten sposób prawo Unii.

Spółka handlowa Národná diaľničná spoločnosť a.s. (NDS) należąca do słowackiego państwa wszczęła procedurę ograniczonego przetargu, w którym miała udzielić zamówienia publicznego na usługi związane z pobieraniem opłat na autostradach i innych drogach Słowacji. Szacunkowa wartość kontraktu przekraczała 600 mln euro. Do przetargu stanęły m.in. konsorcja SAG ELV i in. i Slovakpass (do tego ostatniego należał Stalexport Autostrady SA).

NDS zwróciła się do obydwu oferentów z żądaniem wyjaśnienia aspektów technicznych ich ofert, a także o wytłumaczenie przyczyn, dla których propozycje kompleksowych usług zawierały rażąco niskie ceny. Pomimo jednak, że i SAG ELV i Slovakpass udzieliły odpowiedzi, NDS wykluczyła je z postępowania. Wtedy obydwa konsorcja zaskarżyły te decyzje. Spór ostatecznie trafił do sądu najwyższego Słowacji (Najvyšší súd Slovenskej republiky). Ten zaś zapytał luksemburski Trybunał Sprawiedliwości, czy NDS dochowała zasad prawa Unii i czy nie dopuściła się dyskryminacji, a także czy dopilnowała przejrzystości przy udzielaniu tego zamówienia publicznego. Słowaccy sędziowie nie byli bowiem pewni, czy zamawiający pytał oferentów wystarczająco jasno i drobiazgowo, a w konsekwencji - zgodnie z przepisami dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Trybunał odpowiedział, że dyrektywa ta sprzeciwia się stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od oferenta wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Jednocześnie nie przewiduje ona sposobu postępowania w razie stwierdzenia w procedurze ograniczonego przetargu, że oferta jest niedokładna lub niezgodna z wymaganiami technicznymi zawartymi w specyfikacji zamówienia.

Zdaniem Trybunału z samego charakteru procedury zamówień publicznych wynika, że kiedy zostanie już dokonana selekcja kandydatów i zostaną złożone oferty, to nie wolno ich zmieniać. Nie można tego uczynić ani z inicjatywy zamawiającego, ani kandydata. Zasada równego traktowania oferentów, a także obowiązek zachowania przejrzystości procedury wykluczają bowiem jakiekolwiek negocjacje instytucji zamawiającej z kandydatami na wykonawców. Dane dotyczące oferty mogą więc zostać skorygowane lub uzupełnione tylko w drobiazgach i tylko po to, by usunąć oczywiste błędy rzeczowe. Warunkiem jest przy tym, co dobitnie podkreślił trybunał, by owe zmiany nie doprowadziły do przedstawienia de facto nowej oferty.

Poza tym żądanie wyjaśnień nie może faworyzować ani dyskryminować kandydata i może nastąpić dopiero po zaznajomieniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami. Trzeba również pamiętać, że podobne żądanie musi być skierowane w jednakowy sposób do wszystkich przedsiębiorców biorących udział w procedurze i znajdujących się w podobnej sytuacji. Pytania zaś powinny się odnosić do wszystkich nieprecyzyjnie przedstawionych punktów. Tym samym zamawiający nie może odrzucić oferty ze względu na niejasność jej fragmentu, o który pytała.

W słowackiej sprawie ocena, czy wszystkie te wymagania zostały przez zamawiającego spełnione, należy do sądu krajowego - podkreślił TS.

z w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. przeciwko Úradu pre verejné obstarávanie.