Trybunał w Luksemburgu wyjaśni cudze doświadczenie

Krajowa Izba Odwoławcza zdecydowała się skierować do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej aż 10 pytań prejudycjalnych. Chce ostatecznie rozstrzygnąć wątpliwości związane z przepisem pozwalającym wykonawcom na podpieranie się cudzymi zasobami, jeśli sami nie spełniają warunków postawionych w przetargu.

Kontrowersyjna pomoc

Chodzi o art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Z założenia miał on pomóc mniejszym przedsiębiorcom. Chodziło o to, by firma budowlana nie musiała na siłę zawiązywać konsorcjum z małą firmą ogrodniczą tylko dlatego, że przed budynkiem, którego dotyczył przetarg, miało być posadzone kilka drzew. Tyle że przepis ten od początku wzbudzał wiele wątpliwości. Przy liberalnej interpretacji przetarg na budowę mostu mogłaby wygrać firma, która nigdy nie zrealizowała podobnej inwestycji, tylko dzięki temu, że inna użyczyłaby jej swojego doświadczenia. To zresztą nie koniec, nie wiadomo nawet, czy partner powinien chociażby pojawić się na placu budowy, bo może mógłby dzielić się swoim doświadczeniem np. poprzez konsultacje.

- Mieliśmy do czynienia ze swego rodzaju rewolucją w systemie zamówień publicznych, jednakże niekoniecznie taką, jakiej oczekiwał rynek. Zakres i rozmiar nieprawidłowości, jakie wykreował ten przepis, zaskoczył niemal wszystkich. Jego konstrukcja i treść pozostały do dziś niezmienione, mimo wielu problemów, które wprowadził do systemu, a które były sygnalizowane już na etapie projektu przez wielu specjalistów i uczestników rynku - ocenia Paweł Trojan, prezes Krajowej Izby Odwoławczej.

- Jak pokazują statystyki, nie doszło do zauważalnego zwiększenia konkurencyjności krajowego rynku zamówień, gdyż przepis ten sprzyja raczej dużym korporacjom w zdobywaniu jeszcze większej liczby zamówień i przenoszeniu odpowiedzialności za ich realizację na podmioty zewnętrzne - dodaje.

Wątpliwości związane z obowiązującym już 4 lata przepisem postanowiła rozstrzygnąć raz na zawsze Anna Packo, przewodnicząca składu orzekającego w sprawie dotyczącej przetargu na zimowe utrzymanie czystości na warszawskich drogach. Aż siedem z 10 zadanych przez nią pytań prejudycjalnych dotyczy posiłkowania się cudzymi zasobami.

Jedną z kluczowych kwestii jest to, czy cudzym doświadczeniem można się podeprzeć zawsze, czy też jest to raczej wyjątek od reguły. Kolejna dotyczy etapu realizacji inwestycji. Czy firma deklarująca użyczenie swoich zasobów musi uczestniczyć w pracach, czy też można je przekazać w formie doradztwa, konsultacji i szkoleń. Przewodnicząca pyta też o to, czy firma, która ma własne doświadczenie, może dodatkowo powoływać się na potencjał innych, żeby poprawić swoją pozycję w przetargu.

- Mam nadzieję, że odpowiedzi na te pytania przyczynią się do stabilizacji systemu zamówień. Nie mam informacji, jakiego rodzaju problemy wystąpiły przy stosowaniu tej instytucji w innych państwach członkowskich, jednak ich zakres i waga w krajowym systemie zamówień publicznych skłaniają do skierowania takiego zapytania - zauważa Paweł Trojan. Dodaje że regułą jest bowiem to, że wykonawca powinien samodzielnie spełniać warunki udziału, zaś posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego to wyjątek.

Czekając na odpowiedź

Także prawnicy doradzający zamawiającym czy wykonawcom mają nadzieję, że unijny trybunał sprawi, że wreszcie będą wiedzieć, na czym stoją.

- To jeden z przepisów, który rodzi największe kontrowersje, co potwierdzają choćby zmieniająca się linia orzecznicza KIO i stanowisko prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Mam nadzieję, że trybunał nie ucieknie od odpowiedzi i że odpowiedzi te pozwolą na jednoznaczne określenie, w jakich okolicznościach i w jaki sposób można się powoływać na doświadczenie podmiotu trzeciego - wskazuje Karol Kamiński, radca prawny w kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński.

Wśród zadanych pytań znalazły się też dwa dotyczące aukcji elektronicznej. Trybunał ma m.in. rozstrzygnąć, czy jeśli dojdzie podczas niej do nieprawidłowości, to można ją powtórzyć.

@RY1@i02/2014/125/i02.2014.125.18300010a.802.jpg@RY2@

Co czwarte odwołanie uwzględnione

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl