Jest powód, by ZUS ułatwił uzyskanie zaświadczeń A1 cudzoziemcom

Pytania o zmianę dotychczasowej interpretacji, a w ślad za tym również i praktyki wydawania zaświadczeń A1 – które to dokumenty potwierdzają fakt podlegania pod system ubezpieczeń społecznych w danym kraju, np. w Polsce – nasuwają się same. A to za sprawą niedawnego wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Rosjanina D. Balandina i Ukraińca I. Łukaszenki. Unijne przepisy stanowią bowiem, że A1 może dostać tylko cudzoziemiec, który legalnie zamieszkuje w państwie członkowskim UE. Owo legalne zamieszkanie TSUE zinterpretował jednak ostatnio zupełnie inaczej, niż czyni to ZUS. W ocenie unijnego trybunału nie liczy się to, jak długo dana osoba przebywa w Polsce ani czy tu znajduje się jej centrum (ośrodek) interesów życiowych. Z kolei według wytycznych, ustalonych w ubiegłym roku przez ZUS po konsultacjach z Ministerstwem Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, niezależnie od zalegalizowania pobytu (przez uzyskanie zezwolenia administracyjnego lub wizy) do celów wydania zaświadczenia A1 wymaga się także, aby obcokrajowiec legitymował się certyfikatem rezydencji. A ten jest wydawany przez urzędy skarbowe na podstawie przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, które to z kolei wymagają – a jakże – aby cudzoziemiec miał w Polsce ośrodek interesów życiowych albo zamieszkiwał u nas ponad 183 dni w roku podatkowym. Zdaniem ekspertów nasze dotychczasowe podejście jest nie do pogodzenia z najnowszą wykładnią unijnego trybunału. Ale czy ZUS podzieli ten pogląd? To wciąż niewiadoma – nadal czekamy na stanowisko zakładu w tym zakresie.©℗

Karolina Topolska

karolina.topolska@infor.pl

 

Po wyroku TSUE czas na zmianę wytycznych

Uzyskanie dla obcokrajowca zaświadczenia A1 wymaga najpierw wizyty w urzędzie skarbowym, a potem w organie ubezpieczeń społecznych. Ale po orzeczeniu unijnego trybunału nie powinno już tak być. Jeśli ZUS nie zmieni stanowiska, z niekorzystną decyzją warto iść do sądu, powołując się przy tym na TSUE

Mogłoby się wydawać, że ZUS w sprawie zaświadczeń A1 dla cudzoziemców spoza UE powiedział już ostatnie słowo, ustalając w maju 2018 r. nowe zasady wydawania tych dokumentów. Zgodnie z tymi regułami urzędnicy przestali prowadzić drobiazgowe, krytykowane często przez przedsiębiorców postępowania w sprawie ustalenia legalnego miejsca zamieszkania obcokrajowców i zaczęli opierać się na certyfikacie rezydencji podatkowej (pisaliśmy o tym w Tygodniku Gazeta Prawna z 6-8 czerwca 2018 r.). Jednak już wtedy ZUS sygnalizował, że dopiero co przedstawione zasady mogą niedługo ulec zmianie, bo na rozstrzygnięcie w Trybunale Sprawiedliwości Unii Europejskiej czeka sprawa D. Balandin i in. (C-447/17). W wyniku jej rozpatrzenia TSUE miał udzielić odpowiedzi na pytanie prejudycjalne sądu holenderskiego dotyczące wykładni przepisów europejskich o podleganiu ubezpieczeniom społecznych przez cudzoziemców spoza UE. 24 stycznia 2019 r. wyrok wreszcie zapadł. Trybunał podszedł do kwestii ustalania miejsca zamieszkania bardziej liberalnie niż ZUS i wszystko wskazuje na to, że zasady wydawania A1 ulegną zmianie po raz kolejny.

Dokument najwyższej wagi

Dlaczego definicja legalnego miejsca zamieszkania cudzoziemca jest tak ważna, aby musiał zajmować się nią TSUE? Chodzi tu o osoby spoza UE, które pierwotnie nie były objęte wspólnymi przepisami unijnymi dotyczącymi ubezpieczeń społecznych (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 987/2009 z 16 września 2009 dotyczące wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia). Oznaczało to chociażby, że nie miała wobec nich zastosowania reguła, zgodnie z którą jeśli podlegali ubezpieczeniom w jednym kraju UE, to nie podlegali im już w innych krajach. Przywilej ten zyskali dopiero na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1231/2010 z 24 listopada 2010 r. rozszerzającego rozporządzenie nr 883/2004 i rozporządzenie nr 987/2009 na obywateli państw trzecich, którzy nie są jeszcze objęci tymi rozporządzeniami jedynie ze względu na swoje obywatelstwo. Z aktu tego wynika jednak, że warunkiem korzystania z zasady podlegania ubezpieczeniom w jednym kraju jest to, aby mieli legalne miejsce zamieszkania na terenie kraju UE. Reguła ta jest szczególnie ważna dla kierowców, którzy – wykonując przecież pracę jednocześnie w wielu krajach – w skrajnych przypadkach musieliby podlegać ubezpieczeniom w każdym państwie, przez jaki przejeżdżają. Dzięki objęciu ich dyrektywami 883/2004 oraz 987/2009 ich pracodawcy mogą wystąpić do ZUS o wystawienie zaświadczenia A1 potwierdzającego, że tacy kierowcy, nawet gdy są obywatelami Ukrainy lub Białorusi, podlegają polskim ubezpieczeniom społecznym i firma opłaca za nich składki w Polsce. Stąd też tak ważne jest ustalenie legalnego miejsca zamieszkania, ponieważ, jak wspomniano wyżej, to ono warunkuje wydanie A1.

Wyrok TSUE z 24 stycznia 2019 r. w sprawie C 477/17

Raad van bestuur van de Sociale Verzekeringsbank

przeciwko

D. Balandinowi,

I. Łukaszence,

Holiday on Ice Services BV

Pytanie: Czy art. 1 rozporządzenia nr 1231/2010 należy interpretować w ten sposób, że obywatele państw trzecich zamieszkujący poza terytorium Unii Europejskiej, jednakże tymczasowo wykonujący na terytorium różnych państw członkowskich pracę na rzecz pracodawcy mającego siedzibę w Niderlandach, mogą powoływać się na rozporządzenie nr 883/2004 (tytuł II) i rozporządzenie nr 987/2009?

Artykuł 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1231/2010 z 24 listopada 2010 r. rozszerzającego rozporządzenie (WE) nr 883/2004 i rozporządzenie (WE) nr 987/2009 na obywateli państw trzecich, którzy nie są jeszcze objęci tymi rozporządzeniami jedynie ze względu na swoje obywatelstwo, należy interpretować w ten sposób, że obywatele państw trzecich, tacy jak ci, których dotyczy sprawa w postępowaniu głównym, przebywający i wykonujący tymczasowo pracę w różnych państwach członkowskich na rzecz pracodawcy mającego siedzibę w danym państwie członkowskim, mogą powoływać się na przewidziane w rozporządzeniu (WE) nr 883/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego i rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącym wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 zasady koordynacji w celu określenia ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego, któremu podlegają, ze względu na to, że przebywają oni i pracują legalnie na terytorium państw członkowskich.

ZUS jednak, podobnie jak ubezpieczyciele z innych krajów, podchodzą do wydania tego dokumentu bardzo restrykcyjnie. Nie bez powodu. Jak zauważa Joanna Jasiewicz, adwokat z Gide Loyrette Nouel, dokument ten paradoksalnie przestał służyć celowi, dla którego jest wydawany. Z uwagi na szczególnie polityczny charakter mobilności pracowników w UE (co było dostrzegalne w toku debat o delegowaniu pracowników) stał się swego rodzaju narzędziem kontroli swobody świadczenia usług w poszczególnych państwach członkowskich. A adwokat Joanna Torbé z Kancelarii Adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy dodaje, że wytyczne ZUS zostały wprowadzone na skutek nadużyć, jakich dopuszczano się przy występowaniu o wydanie A1 (w niektórych przypadkach dokumenty te służyły wyłącznie do transferu cudzoziemca do innego państwa UE). W efekcie zaświadczenie A1 jest dziś warunkiem wykonywania legalnej pracy oraz legalnego delegowania np. we Francji lub Austrii. Co grozi za naruszenie tych przepisów? – W zależności od państwa członkowskiego może to być kilkunastotysięczna kara czy też możliwość czasowego zawieszenia możliwości świadczenia usług na danym terytorium – przypomina mecenas Jasiewicz.

W kogo i w jaki sposób wiąże wyrok

Zauważmy najpierw, że traktaty nie przyznają wyrokom TSUE statusu źródła prawa unijnego. Wyrok TSUE w sprawie D. Balandin i in. został wydany w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez sąd kraju członkowskiego – Holandii. Jest to tzw. orzeczenie wstępne.

Wyrok będzie wiążący w sprawie, w której trybunałowi zadano pytania. Wykładnia przedstawiona w orzeczeniu z 24 stycznia 2019 r. będzie więc musiała zostać zastosowana przez sąd holenderski, który zwrócił się do TSUE z pytaniem. Taka zasada nie wynika jednak wprost z traktatów (o Unii Europejskiej i o funkcjonowaniu UE).

Z traktatów nie dowiemy się także, kto i na jakich zasadach jest związany wyrokiem TSUE wydanym w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne. W doktrynie prezentowane są dwa skrajne stanowiska, jednak przeważa to stwierdzające, że sądy państw członkowskich są związane wykładnią przedstawioną przez TSUE. Jeśli jednak się z nią nie zgadzają, mogą wystąpić do trybunału z kolejnym pytaniem prejudycjalnym, które może doprowadzić do zmiany interpretacji. ©℗

Do niedawna problem z wydawaniem cudzoziemcom zaświadczeń A1 nie miał w Polsce aż takiej skali, ale wraz ze wzrostem liczby pracowników zza wschodniej granicy przybyło też wniosków o wydanie A1 dla obywateli państw nieunijnych. Jak wielokrotnie opisywaliśmy w DGP, przedsiębiorcy narzekali, że ZUS nie ma spójnej polityki wydawania zaświadczeń. Niektóre oddziały przeprowadzały szczegółowe badanie sytuacji obcokrajowca i gdy tylko stwierdziły np. wspólne wynajmowanie mieszkania z innymi osobami w takiej sytuacji, odmawiały wydania zaświadczenia, bo ich zdaniem cudzoziemiec nie miał w Polsce ośrodka interesów życiowych. Inne zaś oddziały podchodziły do tego nieco mniej rygorystycznie. W końcu ZUS (po uzgodnieniach z Ministerstwem Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej) wydał nowe wytyczne w sprawie A1. Przypomnijmy tylko, że w ich myśl od maja 2018 r. wnioskodawca (może być nim płatnik albo ubezpieczony) musi przestawić:

• jeden z dokumentów, który uprawnia cudzoziemca do pobytu w Polsce:

– zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE,

– zezwolenie na pobyt stały,

– zezwolenie na pobyt czasowy oraz pracę,

– wiza Schengen lub wiza krajowa wydana w celu:

a. wykonywania pracy w okresie nieprzekraczającym sześciu miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, na podstawie wpisanego do ewidencji oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi – art. 60 ust. 1 pkt 5 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2084 ze zm.);

b. wykonywania pracy sezonowej, o której mowa w art. 88 ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1265 ze zm.), w okresie nieprzekraczającym dziewięciu miesięcy w roku kalendarzowym – art. 60 ust. 1 pkt 5a ustawy o cudzoziemcach,

c. wykonywania pracy innej niż określona w art. 60 ust. 1 pkt 5 i 5a ustawy o cudzoziemcach – art. 60 ust. 1 pkt 6 tej ustawy;

• certyfikat rezydencji podatkowej.

W przypadku wątpliwości co do zasadności interpretacji ZUS można nie tylko powoływać się na dorobek orzeczniczy trybunału, lecz także w ramach postępowania sądowego wnosić o wydanie orzeczenia prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości. Tytułem przykładu warto wskazać, że Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie dotyczącej wydania zaświadczania A1 zwrócił się do trybunału o wyjaśnienie swoich istotnych wątpliwości prawnych co do pojęcia zamieszkania. Sprawa zawisła przed TSUE 3 lipca 2018 r.

Joanna Jasiewicz

adwokat, Gide Loyrette Nouel

O ile wymóg dostarczenia dokumentów potwierdzających legalność pobytu i pracy jest zrozumiały, o tyle obowiązek dostarczenia certyfikatu rezydencji podatkowej spotkał się z krytyką. Eksperci zwracali uwagę, że skoro zgodnie z przepisami podatkowymi certyfikat można otrzymać albo przebywając w Polsce dłużej niż 183 dni w roku, albo mając tu centrum interesów osobistych lub gospodarczych (ośrodek interesów życiowych), to wymóg jego przedstawienia to nic innego, jak przerzucenie obowiązku przeprowadzania postępowania weryfikującego na urzędy skarbowe. Wskazywano także, że to nieuzasadnione mieszanie prawa podatkowego z prawem ubezpieczeń społecznych. Jak zauważa jednak Łukasz Włoch, główny ekspert ds. analiz i rozliczeń w Ogólnopolskim Centrum Rozliczania Kierowców, mimo wszystko problemów z wydawaniem zaświadczeń A1 jest teraz mniej, zapewne z uwagi na bardziej jednolitą praktykę wydawania certyfikatów przez urzędy skarbowe.

opinia eksperta

Organ próbuje eliminować nadużycia

Joanna Torbé adwokat, Kancelaria Adwokacka Joanna Torbé & Partnerzy

Dotychczas ZUS przyjmował ostrożnościowy pogląd mówiący o tym, że obywatel państwa trzeciego powinien mieć ośrodek interesów życiowych w Polsce. Wypracowano przesłanki wydawania poświadczonych formularzy A1, które nastręczały wiele problemów przedsiębiorcom, ale tak ZUS, jak i MRPiPS wskazywały, że wytyczne te mają charakter tymczasowy w związku z oczekiwaniem na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Balandin.

Orzeczenie to daje pola do szerszej wykładni. Trybunał, stosując przede wszystkim wykładnię celowościową, wskazał, że ani długość obecności, ani fakt, że obywatele ci zachowują zwykły ośrodek swych interesów życiowych w państwie trzecim, nie są jako takie rozstrzygające przy określaniu, czy obywatele ci legalnie zamieszkują na terytorium danego państwa członkowskiego w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 1231/2010 (a zatem również o tym, czy można pozyskać dla nich formularz PD A1). Aby móc powołać się na prawa wynikające z przepisów rozporządzenia nr 883/2004 w innym państwie członkowskim, cudzoziemcy nie muszą koniecznie spełniać warunku zamieszkania, lecz mogą po prostu udać się do tego kraju, pod warunkiem że ich obecność na terytorium tego innego państwa jest zgodna z przepisami dotyczącymi wjazdu do tego państwa i pobytu na jego terenie. Wydaje się zatem, że w najbliższym czasie możemy spodziewać się zmiany podejścia ZUS w zakresie wydawania cudzoziemców formularza PD A1, które ułatwi funkcjonowanie przedsiębiorcom delegującym pracowników.

Dotychczas spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych przez ZUS do wydania zaświadczenia A1 było niezwykle trudne. Natomiast zwykle sądy podchodziły mniej restrykcyjnie do wydawania poświadczeń ustawodawstwa tej grupie osób, w związku z czym istnieje już dość liczne orzecznictwie poświęcone temu tematowi. Sami prowadziliśmy tego typu wygrane sprawy, reprezentując przedsiębiorców chcących pozyskać formularze A1 dla obywateli Ukrainy.

Jeżeli chodzi o ogólne podejście do wydawania formularzy A1, to z całą pewnością w ostatnim czasie ZUS bardziej niż kiedyś weryfikuje zasadność wydania tych formularzy i podejmuje próby eliminowania oczywistych nadużyć. Widać również większą niż kiedyś informatyzację, która pomaga w określeniu sytuacji ubezpieczonego i ocenie aktywności zawodowej na potrzeby ustalania ustawodawstwa właściwego. Najbardziej jednak niepokojące jest to, że nadal istnieje bardzo duży czarny rynek, gdzie delegowanie odbywa się bez żadnego zgłoszenia do ubezpieczenia. Potrzebne jest zwiększenie świadomości pracowników, którzy będą weryfikowali nie tylko, czy otrzymali wynagrodzenie, lecz także czy np. zostali zgłoszeni do ubezpieczenia społecznego i będą bezwzględnie zgłaszali sytuacje, gdy tak się nie stało. Tymczasem w wielu przypadkach działalność na czarnym rynku daje pracownikowi wynagrodzenie netto wyższe, niż gdyby był zatrudniony legalnie, dlatego też sam zainteresowany nie weryfikuje innych okoliczności (nie sprawdza np. czy i od jakiej kwoty zostały za niego odprowadzone składki). W mojej ocenie wszystkie przypadki, w których ZUS widzi, że składki za pracownika delegowanego odprowadzane są od niskich kwot lub w sytuacji, gdy wpłacono pracownikowi nieoskładkowane diety, powinny być skrupulatnie kontrolowane. ©℗

Legalizacja pracy i pobytu rzeczywistym kryterium

Joanna Jasiewicz adwokat, Gide Loyrette Nouel

Wszelkie orzeczenia, które odnoszą się do wydawania zaświadczeń A1, są przedmiotem szczególnego zainteresowania pracodawców. Jednym z nich jest wyrok w sprawie D. Balandina (C 477/17), w którym trybunał podkreślił, że obywatele państw trzecich przebywający i wykonujący tymczasowo pracę w różnych państwach członkowskich na rzecz pracodawcy mającego siedzibę w danym kraju członkowskim mogą powoływać się na przepisy o wydawaniu zaświadczenia A1 ze względu na to, że przebywają i pracują legalnie na terytorium tych państw członkowskich. Trybunał potwierdził zatem, że legalizacja pracy i pobytu pracownika w jednym z krajów członkowskich UE powinna być rzeczywistym kryterium uzyskania zaświadczenia A1.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazuje, że ani długość obecności, ani fakt, że obywatele ci zachowują zwykły ośrodek swych interesów życiowych w państwie trzecim, nie są jako takie rozstrzygające przy określaniu, czy obywatele ci legalnie zamieszkują na terytorium danego państwa członkowskiego w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 1231/2010. TSUE przypomina przy tym cele regulacji europejskich, które kształtują uprawnienia obywateli UE oraz obywateli państw trzecich. Te zaś sugerują bardziej liberalne od dotychczasowego podejście do kwestii wydawania zaświadczeń A1.

Należałoby rozważyć zmianę wytycznych ZUS w przedmiocie wydawania zaświadczeń A1. Procedura wydawania takiego dokumentu od 2 maja 2018 r. opiera się podwójnym sprawdzaniu – poprzez certyfikat rezydencji podatkowej oraz niezależną analizę ZUS – takich okoliczności jak: czas trwania i ciągłość pobytu na terytorium zainteresowanych państw członkowskich, sytuacja danej osoby (w tym charakter i specyfika wykonywanej pracy), miejsce, w którym praca jest zazwyczaj świadczona, i jej stały charakter, czas trwania umowy o pracę, sytuacja rodzinna i więzi rodzinne, prowadzenie jakiejkolwiek działalności o charakterze niezarobkowym, sytuacja mieszkaniowa (plus fakt, czy ma ona charakter stały) oraz państwo członkowskie, w którym osoba zainteresowana (pracownik) jest uważana za mającą miejsce zamieszkania dla celów podatkowych, czy wreszcie zamiar danej osoby.

Procedura ta wydaje się całkowicie odbiegać od wykładni dokonanej przez Trybunał. Badanie ośrodka interesów życiowych a legalności pracy i pobytu to skrajnie różne podejścia.

Warto zwrócić uwagę, że w przypadku wątpliwości co do zasadności interpretacji ZUS, można nie tylko powoływać się na dorobek orzeczniczy trybunału, lecz także w ramach postępowania sądowego wnosić o wydanie orzeczenia prejudycjalnego do TSUE co do poprawności interpretacji dokonywanej przez polską instytucję. Warto wskazać, tytułem przykładu, że Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie dotyczącej wydania zaświadczania A1 zwrócił się do trybunału o wyjaśnienie swoich istotnych wątpliwości prawnych co do pojęcia zamieszkanie. Sprawa zawisła przed TSUE 3 lipca 2018 roku. ©℗

Holendrzy bardziej rygorystyczni…

Niewykluczone jednak, że dopiero co ustanowione zasady ZUS zmieni właśnie za sprawą wspomnianego wyroku w sprawie D. Balandina i I. Łukaszenki. Sam D. Balandin to obywatel Rosji, który wraz z I. Łukaszenką (obywatelem Ukrainy) jest zatrudniony w holenderskiej spółce Holiday on Ice Services BV (dalej: HOI) z siedzibą w Amsterdamie. HOI zimą organizuje w różnych państwach UE widowiska na lodzie. Pracownicy spółki spędzają kilka tygodni każdego roku w Holandii, aby przygotować się do sezonu. Zimą część pracowników występuje w Holandii, a inni wyjeżdżają do innych krajów, przede wszystkim do Francji i Niemiec. Jak czytamy w wyroku, holenderska instytucja ubezpieczeniowa (Sociale Verzekeringsbank – SVB) przez wiele lat na czas trwania sezonu widowiskowego wystawiała zaświadczenia A1 zatrudnianym przez HOI obywatelom państw trzecich (spoza Unii, a więc m.in. Rosji i Ukrainy). Oznaczało to, że do pracowników tych miały zastosowanie holenderskie przepisy dotyczące zabezpieczenia społecznego oraz że składki były opłacane w Holandii. Jednak począwszy od sezonu 2015/16 SVB zaczęła odmawiać wydania zaświadczeń A1, argumentując, że nieprawidłowe było wystawianie takich zaświadczeń w przeszłości. HOI odwołało się od takiej decyzji. Przy czym także w ocenie sądu holenderskiego, który zadał TSUE pytanie prejudycjalne, D. Balandin i I. Łukaszenko nie podlegają rozporządzeniu nr 883/2004, ponieważ nie są obywatelami państwa członkowskiego, bezpaństwowcami ani uchodźcami. Mogliby być nim objęci, gdyby podlegali zakresowi stosowania rozporządzenia nr 1231/2010, rozszerzającego – jak już wspomniano wyżej – warunkowo stosowanie rozporządzeń nr 883/2004 oraz 987/2009 na obywateli państw trzecich. Lecz aby było to możliwe, powinni spełnić warunek, jakim jest legalne zamieszkiwania na terytorium państwa członkowskiego. Kwestią sporną w postępowaniu było więc to, czy w odniesieniu do D. Balandina i I. Łukaszenki można uznać, że ww. warunek spełniają, tj. mają legalne miejsce zamieszkania na terytorium Holandii. Co ważne, rzecznik generalny TSUE w swojej opinii zwrócił uwagę, że rozporządzenie nr 1231/2010 nie zawiera żadnego odniesienia do prawa krajowego co do znaczenia wyrażenia „zamieszkują oni legalnie na terytorium państwa członkowskiego”. Prowadzi to zatem do wniosku, że dla celów stosowania rozporządzenia nr 1231/2010 wyrażenie to należy uznać za autonomiczne pojęcie prawa UE, które podlega jednolitej wykładni na terytorium wszystkich państw członkowskich. A skoro tak, to do wykładni przedstawionej przez TSUE powinien zastosować się nie tylko holenderski SVB, ale także polski ZUS.

…a TSUE bardziej liberalny

Warto prześledzić ciekawy wywód, jakiego dokonał TSUE w tej sprawie. Stwierdził na początku, że pojęć „zamieszkanie” w rozumieniu rozporządzenia 883/2004 i „legalne zamieszkanie” w rozumieniu rozporządzenia nr 1231/2010 nie używa się w obydwu tych aktach prawnych w tym samym celu. W przypadku tego pierwszego chodzi bowiem o zapobieżenie sytuacji, w której zainteresowani przy braku znajdującego do nich zastosowanie ustawodawstwa byliby pozbawieni ochrony w zakresie zabezpieczenia społecznego. Trybunał zaznaczył, że celem rozporządzenia 883/2004 jest poddanie tych osób systemowi zabezpieczenia społecznego tylko jednego państwa członkowskiego po to, aby uniknąć zbiegu właściwych ustawodawstw krajowych oraz mogących wynikać z tego komplikacji.

!Zdaniem TSUE ani długość obecności, ani fakt, że obywatele państw trzecich zachowują zwykły ośrodek swych interesów życiowych w państwie trzecim, nie są rozstrzygające przy określaniu, czy obywatele ci legalnie zamieszkują na terytorium danego państwa członkowskiego w rozumieniu rozporządzenia 1231/2010.

TSUE podkreślił również, że rozróżnienie między pojęciem „zamieszkanie” a pojęciem „pobyt” ma na celu ustalenie państwa członkowskiego, z którym dana osoba ma najściślejszy związek, i ustawodawstwa, któremu w konsekwencji podlega. Wybór takiego kryterium, opartego na przesłankach prawnych obecności obywateli państw trzecich na terytorium danego państwa UE, potwierdzają prace przygotowawcze do rozporządzenia nr 1231/2010. Z pkt 6 tego uzasadnienia wynika bowiem, że obywatele państw trzecich powinni legalnie zamieszkiwać na terytorium danego państwa członkowskiego i w konsekwencji korzystać tam z prawa tymczasowego lub stałego pobytu. W uzasadnieniu tym zawarte jest również uściślenie, że aby móc powołać się na prawa wynikające z przepisów rozporządzenia nr 883/2004 w innym państwie członkowskim, obywatele państw trzecich nie muszą koniecznie spełniać warunku zamieszkania, lecz mogą po prostu udać się do danego kraju UE, pod warunkiem że ich obecność tam jest zgodna z przepisami dotyczącymi wjazdu do tego państwa i pobytu na jego terenie.

I tu dochodzimy do bardzo ważnego wniosku, do jakiego doszedł trybunał w wyniku tych rozważań – zdaniem TSUE ani długość obecności, ani fakt, że osoby spoza UE zachowują zwykły ośrodek swych interesów życiowych w państwie trzecim, nie są jako takie rozstrzygające przy określaniu, czy obywatele ci legalnie zamieszkują na terytorium danego państwa członkowskiego w rozumieniu rozporządzenia 1231/2010. TSUE uznał, że cudzoziemcy mogą podlegać unijnym przepisom (a więc otrzymać zaświadczenie A1) po prostu dlatego, że przebywają i pracują legalnie na terytorium danego państwa unijnego (np. Polski). A skoro nie jest istotna ani długość pobytu w danym państwie, ani ośrodek interesów życiowych, to po co w takim razie wnioskodawcy mieliby przedkładać ZUS certyfikat rezydencji podatkowej, który te właśnie okoliczności stwierdza? Certyfikat staje się więc bez znaczenia.

opinia eksperta

Obowiązek przedkładania certyfikatu rezydencji podatkowej od początku był kontrowersyjny

Paula Koczara radca prawny w kancelarii Raczkowski Paruch

Biorąc pod uwagę kryteria sformułowane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w komunikacie z maja 2018 roku, na podstawie których ustalane jest legalne zamieszkanie obywatela państwa trzeciego na cele wydania zaświadczenia A1, wyrok wydany przez TSUE w sprawie Balandin (C-477/17) jest istotny. Dotychczas bowiem ZUS oczekiwał wykazania legalnego zamieszkania poprzez przedłożenie dowodu legalnego pobytu oraz certyfikatu rezydencji podatkowej. Obowiązek przedkładania certyfikatu rezydencji podatkowej od samego początku był kontrowersyjny, gdyż na gruncie przepisów podatkowych rezydencja podatkowa nie ma związku z legalnością pobytu. Z punktu widzenia przepisów podatkowych może zaistnieć sytuacja, w której dana osoba legalnie przebywa na terytorium Polski, a jednocześnie nie jest rezydentem podatkowym w Polsce.

Na gruncie polskich przepisów podatkowych rezydentem podatkowym jest osoba:

1) posiadająca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej centrum interesów osobistych lub gospodarczych (ośrodek interesów życiowych), lub

2) przebywająca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dłużej niż 183 dni w roku podatkowym.

W kontekście warunków sformułowanych przez ZUS szczególne wątpliwości budzi druga ze wskazanych przesłanek, bowiem nie ulega wątpliwości, że obywatel państwa trzeciego po spełnieniu określonych wymogów może przebywać legalnie na terytorium Polski, nawet jeśli jego pobyt trwa krócej niż 183 dni. Mimo że aspekt dodatkowych wymogów np. rezydencji podatkowej nie był analizowany przez TSUE w sprawie Balandin, to jednak odwołując się do okoliczności faktycznych sprawy, niewątpliwie można wysnuć wniosek, że w kontekście stosowania art. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1231/2010 z 24 listopada 2010 r. rozszerzającego rozporządzenie (WE) nr 883/2004 i rozporządzenie (WE) nr 987/2009 na obywateli państw trzecich aspekt czasowy ich legalnego pobytu jest dla TSUE irrelewantny. Okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez ZUS przy ustalaniu legalnego zamieszkania na cele wydania zaświadczenia A1. ZUS nie ma bowiem kompetencji modyfikować pojęcia legalnego zamieszkania obywateli państw trzecich w inny sposób, aniżeli wynika to z przepisów powszechnie obowiązujących, a tak aktualnie czyni, żądając certyfikatu rezydencji podatkowej. ©℗

Z wyroku wynika przecież, że wystarczające będzie potwierdzenie legalności pracy i pobytu w Polsce. Łukasz Włoch nie ma wątpliwości – ZUS powinien swoje wytyczne zmienić i zrezygnować z tego wymogu. Stanowisko TSUE jest bowiem tutaj jednoznaczne. Podobnego zdania jest mecenas Joanna Jasiewicz. – Procedura ZUS wydaje się całkowicie odbiegać od wykładni dokonanej przez trybunał. Badanie ośrodka interesów życiowych a legalności pracy i pobytu, to skrajnie różne podejścia – przekonuje.

Ruch po stronie zakładu

Zastanówmy się jednak co w sytuacji, gdyby wytyczne nie zostały zmienione i ZUS nadal żądałby certyfikatów? Przecież wyrok TSUE bezpośrednio nie obliguje ZUS do żadnych korekt. Zdaniem Łukasza Włocha należałoby pomijać etap urzędu skarbowego i występować od razu do ZUS o wydanie A1. A jeśli ten odmówi wydania zaświadczenia, powołując się np. na brak certyfikatu rezydencji, należy zaskarżyć to rozstrzygnięcie do sądu, powołując się na orzeczenie TSUE. Wtóruje mu mecenas Joanna Jasiewicz. – W sporze z ZUS można nie tylko powoływać się na dorobek orzeczniczy trybunału, lecz także w ramach postępowania sądowego wnosić o wydanie orzeczenia prejudycjalnego przez TSUE co do poprawności interpretacji dokonywanej przez polską instytucję – stwierdza.

O to czy wytyczne w kwestii A1 dla cudzoziemców ulegną zmianie zapytaliśmy również sam ZUS. W odpowiedzi zakład poinformował nas, że nadal trwają analizy i wypracowywane jest stanowisko w tym zakresie. ©℗