Klienci nie mogli podjąć kompetentnej decyzji

Problem opcji walutowych i innych instrumentów pochodnych dotyczy przedsiębiorców w całej Europie. W Polsce toczy się aktualnie wiele sporów sądowych na tle opcji oferowanych przez banki w 2008 r. Wyroki zapadające w sądach niemieckich wskazują na liczne zaniechania banków w zakresie prawidłowego informowania przedsiębiorców o ryzyku związanym z zakupem opcji i innych instrumentów pochodnych i z całą pewnością będą miały istotne znaczenie dla rozstrzygania sporów opcyjnych w Europie, w tym tych, które aktualnie toczą się w wielu sądach w Polsce. Wskazują one na konieczność precyzyjnego zdefiniowania obowiązków banków wobec klientów, którym oferują one transakcje terminowe i instrumenty pochodne.

W dniu 22 marca 2011 r. Najwyższy Sąd Federalny w Niemczech orzekł, że Deutsche Bank AG ma zapłacić 541 074 euro odszkodowania na rzecz firmy Ille Papier Service GmbH, której nie poinformował wystarczająco o ryzyku związanym z inwestowaniem w transakcje (kontrakty) terminowe i instrumenty pochodne (za "Rzeczpospolitą" z 24 marca 2011 r., str. B6). Stanowisko Najwyższego Sądu Federalnego potwierdza linię orzeczniczą, która już w ubiegłym roku pojawiła się w korzystnych dla przedsiębiorców wyrokach sądów niemieckich (por. m.in. wyrok Wyższego Sądu Krajowego w Stuttgarcie z 27 października 2010 r.).

Najwyższy Sąd Federalny Niemiec w wyroku z 22 marca 2011 r. uznał, że bank jest zobowiązany poinformować klienta w sposób wyczerpujący i adekwatny o ryzykach związanych z oferowanym produktem. Odrzucił tym samym argumentację Deutsche Banku, który wskazywał, że "nawet uczeń szkoły średniej mógł obliczyć, formułę wymiany swapu" Sędzia będący w składzie orzekającym w tej sprawie w ustnym uzasadnieniu wyroku, odpowiedział, że nawet "jeżeli jesteś w stanie przeczytać poemat, nie oznacza to wcale, że rozumiesz jego znaczenie" (za www.bloomberg.com).

Bank jako podmiot znajdujący się w pozycji uprzywilejowanej ze względu na charakter prowadzonej przez siebie działalności jest zobowiązany prawidłowo i wyczerpująco przedstawić swojemu klientowi (niezależnie od jego formy prawnej, rozmiaru prowadzonej działalności czy kwalifikacji osób reprezentujących klienta w relacjach z bankiem) wszystkie istotne szczegóły oferowanego przez siebie produktu.

Wszelkiego rodzaju uprzywilejowania zastrzeżone na korzyść banku oferującego dany produkt (takie jak np. prawo do jednostronnego wypowiedzenia umowy, jednostronne zastrzeżone na korzyść banku mechanizmy wyłączające transakcję czy brak po stronie klienta prawa do wypowiedzenia umowy bez wypłaty wyrównania etc.) naruszają w ocenie sądów niemieckich zasadę przejrzystości, ekwiwalentności oraz powodują, iż bank jako oferent takiego produktu działa w warunkach konfliktu interesów.

Judykatura niemiecka podkreśla, że usługa doradcza banków musi być zawsze zgodna ze zdefiniowanym przez klienta celem, w związku z którym zamierza on nabyć daną usługę od konkretnego banku. Cel ten powinien zostać poznany i zweryfikowany samodzielnie przez bank. Zwraca ona też uwagę na konieczność stworzenia przez banki możliwości faktycznego negocjowania warunków kontraktu pomiędzy mającymi go zawrzeć stronami, co stanowi w odniesieniu do transakcji (kontraktów) terminowych i instrumentów pochodnych swoistego rodzaju negację niewzruszalnej standaryzacji dokumentów występującej w wielu bankach.

Dodatkowo podkreśla, że banki mają obowiązek udzielania informacji o wysokości marży banku ustalonej dla danego produktu, a w zakresie opcji także objaśnień dotyczących wysokości premii opcyjnej, znaczenia premii oraz jej wpływu na ryzyka powiązane z transakcją.

Kolejną okolicznością, na którą wskazują orzeczenia sądów niemieckich, a która jest istotna w aspekcie sporów toczących się w Polsce jest to, że bank ma obowiązek wskazania klientowi na możliwą nieadekwatność prognozowania (np. kursów walutowych) według własnych oczekiwań i przedstawić mu wycenę przeprowadzoną za pomocą uznanych modeli wyceniających, takich samych jak te, które bank zastosował w konstrukcji danego produktu oraz dla wyceny opłacalności produktu dokonanej na potrzeby własne banku.

Bez posiadania takiej wiedzy - w ocenie judykatury niemieckiej - żaden klient niebędący innym bankiem, nie jest w stanie podjąć kompetentnej decyzji o zawarciu umowy. Klient musi mieć możliwość ocenienia kosztów ryzyka błędnej prognozy i wysokości płatności wyrównawczej związanej z ewentualnym przedwczesnym zakończeniem umowy, w tym w sytuacji, gdy jego oczekiwania rynkowe się nie spełnią.

Z uzasadnień analizowanych orzeczeń wynika, że banki wbrew narzuconym obowiązkom zaniechały wskazania loteryjnego charakteru umów dotyczących transakcji terminowych i pochodnych, takich jak swapy czy opcje, które ze względu na ich konstrukcje należy zaklasyfikować jako ryzykowne lub wręcz wysoce spekulacyjne. Argumentacja banków, że transakcje odnosiły się do pozycji zabezpieczanych i dlatego nie były spekulacyjne, jest błędna.

Judykatura niemiecka podkreśla, że banki wiedziały, iż ich klienci nie są w stanie zrozumieć zasad wyceny opcji, zasad zarządzania ryzykiem związanym z tego typu produktami czy ryzyka strat. Oznaczało to, że banki dążąc do osiągnięcia zysku na zakupionych przez siebie opcjach, działały ze świadomością, że zbudowanie w klientach przeświadczenia o kierunku rozwoju stóp procentowych czy kursów walutowych - które w praktyce było ich jedyną podstawą decyzyjną - doprowadzi do odwrócenia uwagi klientów od prawdziwej i kompleksowej struktury ryzyka zawartego w oferowanych przez banki produktach i związanych z nimi umowach.

Za utrwalonym orzecznictwem sądów, w tym Najwyższego Sądu Federalnego, przyjęto, że klient może zaufać poradzie banku jako swojego doradcy, co nie może skutkować stawianiem mu zarzutów z tego tytułu.

Wskazywana linia orzecznictwa, której zasadność przesądził Najwyższy Sąd Federalny w Karlsruhe w wyroku zacytowanym na wstępie, wskazuje na rosnącą potrzebę niwelowania uprzywilejowanej pozycji banków, z jaką mamy do czynienia Europie.

Na konieczność zniesienia uprzywilejowanej pozycji banków zwrócił także w ostatnim czasie uwagę Trybunał Konstytucyjny w Polsce. W wyroku z 15 marca 2011 r. (sprawa o sygn. akt: P 7/09) TK orzekł m.in. o niekonstytucyjności art. 95 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, wskazując, iż: "Co do zasady moc prawna dokumentów urzędowych jest związana z wykonywaniem zadań publicznych, a nie działalnością podmiotów prywatnych, jakimi są obecnie banki w Polsce. (...) Konstrukcja ta, wprowadzona do polskiego systemu prawnego po II wojnie światowej, była powtarzana w kolejnych przepisach regulujących działalność banków. Ze względu na zasadnicze przeobrażenia ustrojowo-gospodarcze obecnie stanowi relikt gospodarki nakazowo-rozdzielczej. Nie znajduje także uzasadnienia w pozanormatywnym przymiocie instytucji zaufania publicznego, jaki przysługuje bankom (...) [źródło http://www.trybunal.gov.pl/Rozprawy/2010/rozprawy.htm]

Powyższe orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego przy uwzględnieniu zasady równości wobec prawa przewidzianej w art. 32. Konstytucji RP zapewne wywrze skutki prawne w odniesieniu do wszystkich podmiotów, w tym także przedsiębiorców.

@RY1@i02/2011/080/i02.2011.080.210.003a.001.jpg@RY2@

Ewa Ilnicka, radca prawny Kancelaria Radcy Prawnego

Ewa Ilnicka

radca prawny Kancelaria Radcy Prawnego