Jakie są metody obrony przed niesłusznym zatrzymaniem wadium

@RY1@i02/2011/173/i02.2011.173.207.007b.001.jpg@RY2@

Krzysztof Berger, adwokat, Senior Associate w Kancelarii KSP Legal & Tax Advice

W dalszym ciągu wiele kontrowersji wzbudza art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Wykonawca może się jednak bronić udowadniając, że wynikło to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Celem regulacji było zapobieganie nieuczciwym praktykom stosowanym przez wykonawców, którzy celowo nie uzupełniali dokumentacji przetargowej tak, aby spowodować ich wykluczenie z przetargu i zapewnić udzielenie zamówienia wykonawcy, który zaproponował najwyższą cenę.

Na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej za przesądzoną uznać należy kwestię, że zatrzymanie wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a p.z.p. możliwe jest tylko wówczas, jeżeli wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentacji w ogóle nie uzupełnił braków. Wyeliminowany został element subiektywny, gdy dokumentacja została co prawda uzupełniona, jednakże w ocenie zamawiającego nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 13 czerwca 2011 r., sygnatura akt KIO 1134/11). Przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. jest jednak nadużywany przez zamawiających, którzy dokonują zatrzymania wadium wiedząc o tym, że w przepisach nie ma regulacji jednoznacznie określających, który z organów uprawniony jest do rozstrzygania sporów o zwrot wadium. W dodatku wiedzą, że KIO oddala odwołania uznając, że zatrzymanie wadium pozostało bez wpływu na wynik postępowania.

Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że w sprawach dotyczących odwołania od zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a p.z.p. właściwa jest KIO. Uznał też, że odwołanie przysługuje wykonawcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Jego zdaniem wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego w konsekwencji wykonawca, któremu zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. jest uprawniony do skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w p.z.p. (postanowienie SN z 7 maja 2010 r., V CSK 456/09).

Problem polega jednak na tym, że KIO nie jest związane orzecznictwem Sądu Najwyższego i uznaje, że spór o zwrot wadium jest sporem o charakterze cywilnoprawnym, który należy do właściwości sądów powszechnych. W przypadku wniesienia odwołania do KIO wyłącznie w oparciu o zarzut z art. 46 ust. 4a p.z.p., KIO z reguły oddala odwołanie. Zgodnie art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zatrzymania wadium KIO może stwierdzić, że co prawda do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami p.z.p., jednakże naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei skarga na orzeczenie KIO do sądu okręgowego jest bardzo kosztowna, co zniechęca przedsiębiorców do obrony ich interesów.

Odwołanie do KIO warto napisać w taki sposób, aby zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a p.z.p. nie był jedynym podnoszonym przez odwołującego. Odwołujący powinni dogłębnie przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, aby nie pominąć przy tym żadnego uchybienia, jakiego mógł dopuścić się zamawiający i które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Sporządzone w taki sposób odwołanie zwiększa szansę na uwzględnienie go i odzyskanie wadium. Gdy wykonawca kwestionuje wyłącznie niesłuszne zatrzymanie wadium, to pojawia się problem z wyborem organu właściwego do rozpoznania sprawy: KIO czy sąd. W przypadku wystąpienia na drogę sądową, zachodzi ryzyko, że sąd uzna się za niewłaściwy w sprawie na podstawie o art. 2 ust. 3 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne, jeżeli przepisy szczególne przekazują je do właściwości innych organów. Sądy uzasadniając takie stanowisko mogą się powoływać na postanowienie Sądu Najwyższego.

W ten sposób mogłoby dojść do paradoksalnej sytuacji wówczas, gdy w tej samej sprawie mogą uznać się za niewłaściwe zarówno sądy powszechne, jak i KIO. Przepisy zabezpieczają nas jednak przed taką sytuacją. Przykładem takiej regulacji jest m.in. art. 199¹ kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym sąd nie może odrzucić pozwu, jeżeli organ administracji publicznej lub sąd administracyjny uznały się w sprawie za niewłaściwe.

MPS