Nie zawsze brak załączników skutkuje odrzuceniem odwołania

Ustawa - Prawo zamówień publicznych wymaga od podmiotu wnoszącego odwołanie, aby przesłał jego kopię zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu wnoszenia odwołania. Przepis ten gwarantuje dysponowanie przez strony w toku postępowania odwoławczego informacjami istotnymi dla prowadzenia na równych zasadach sporu w związku z zaskarżeniem czynności zamawiającego podjętych czy zaniechanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednak w ocenie sędziów Sądu Okręgowego w Katowicach (wyrok z 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13) przepis art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozwala na automatyczne odrzucanie odwołania, zawsze gdy nie wszystkie załączniki przywołane w jego treści zostaną przekazane zamawiającemu.

Wskazać należy, że przesłanki odrzucenia odwołania wyrażone w art 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych należy interpretować ściśle, gdyż odrzucenie tego środka ochrony prawnej zamyka wykonawcy drogę do merytorycznego rozpoznania zarzutów wobec niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający zobowiązany jest przepisami ustawy p.z.p. W tym kontekście niezasadne odrzucanie odwołań godzi także w podstawowy cel implementacji do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31), jakim jest poprawa skuteczności krajowych procedur odwoławczych.

Odrzucenie odwołania w przypadkach nieuzasadnionych przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom skutecznego i efektywnego narzędzia ochrony przed niezgodnymi z przepisami ustawy p.z.p. decyzjami zamawiającego.

Cel powyższy zostanie osiągnięty jedynie w przypadku wydania przez izbę odpowiedniego rozstrzygnięcia merytorycznego, po dokonaniu prawidłowej weryfikacji formalnoprawnej wniesionego odwołania.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 p.z.p. odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na nieprzekazanie jego kopii zamawiającemu przed terminem określonym dla wniesienia odwołania, w taki sposób, że zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z brzmieniem art. 180 ust. 5 p.z.p. obowiązkiem odwołującego jest przekazanie zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią.

Nie ulega wątpliwości, iż przekazanie kopii odwołania ma znaczenie nie tylko techniczne czy informacyjne. Dokonanie tej czynności przez odwołującego uzasadnione jest celem, dla którego ustawodawca nałożył na niego wymóg przekazania kopii odwołania zamawiającemu, czyli poinformowania zamawiającego o wniesieniu odwołania do upływu terminu na jego wniesienie w celu zapewnienia szybkości postępowania i pewności obrotu. Dodatkowo na podstawie przekazanej kopii odwołania zamawiający może sporządzić odpowiedź na odwołanie, a także rozważyć decyzję o uwzględnieniu zarzutów w całości (art. 186 ust. 1 i 2 p.z.p.). Poznanie pełnej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w ustawowo zakreślonym terminie pozwala na prawidłową ocenę zarzutów oraz rzeczowe ustosunkowanie się do ich treści. W wyniku dokonanej analizy zamawiający może bowiem uwzględnić zarzuty odwołania albo przygotować stanowisko uzasadniające ich oddalenie. Z kolei wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego.

Przepis art. 180 ust. 5 p.z.p. nie precyzuje, co należy rozumieć przez pojęcie "kopia odwołania". Z powyżej zakreślonych celów instytucji przekazania kopii odwołania zamawiającemu można jednak wyprowadzić wniosek, iż nie chodzi tu o tożsamą formę odwołania przekazanego prezesowi KIO oraz zamawiającemu, lecz o zgodność merytoryczną obu dokumentów, a więc przekazanie pism o tej samej treści.

Uwzględniając powyższe, w ślad za prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, który wniósł skargę na postanowienie KIO z 19 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 252/13), wskazać należy, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej w toku weryfikacji formalnoprawnej odwołania jest dokonanie oceny, czy kopia odwołania przekazana zamawiającemu pozwala nadać prawidłowy bieg odwołaniu, co z kolei warunkuje dokonanie merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów w nim zawartych.

Krajowa Izba Odwoławcza musi każdorazowo, w okolicznościach faktycznych danej sprawy, zbadać, czy dokumenty załączone do odwołania składają się na merytoryczną treść odwołania i tworzą treść tego odwołania, a następnie przez pryzmat tych ustaleń powinna dokonać oceny, czy zawartość merytoryczna kopii odwołania przekazanej zamawiającemu jest wystarczająca do uznania spełniania wymogów formalnoprawnych tego środka ochrony prawnej.

W przypadku wniesienia odwołania, które zawiera formalnie wyodrębnione z części zasadniczej odwołania załączniki, Izba powinna dokonać oceny, czy stanowiły one element merytoryczny odwołania, tj. czy stanowiły okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Innymi słowy, dokonując formalnoprawnej oceny odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza nie może abstrahować od wagi merytorycznej poszczególnych elementów składających się na jego treść. Jedynie bowiem ustalenie, że kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w niepełnej pod kątem zawartości merytorycznej treści, w stosunku do treści odwołania wniesionego do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, powinno skutkować uznaniem, że odwołujący nie dopełnił obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu, co z kolei uprawnia Izbę do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Jeśli dokumenty niezałączone do kopii odwołania:

● nie predestynują zamawiającego do zmiany decyzji zaskarżonej w odwołaniu,

● nie wpływają na merytoryczną treść odwołania,

● nie konstytuują jego treści,

● nie prowadzą do przedstawienia nowych okoliczności w sprawie, które mogłyby wpłynąć na decyzję zamawiającego, pozbawienie wykonawcy prawa do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów poniesionych w treści odwołania należy uznać za bezzasadne.

Ponieważ odrzucenie odwołania prowadzi do pozbawienia wykonawcy prawa oceny działalności zamawiającego przez niezależny organ (Krajowa Izba Odwoławcza), skorzystanie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych powinno nastąpić wyłącznie jeśli brakujące załączniki mają merytoryczne znaczenie dla oceny zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Katarzyna Pazdyka