To na firmie ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że nie zaniżyła ceny

Jeśli zamawiający nabierze wątpliwości co do realności ceny zaproponowanej w przetargu i zażąda wyjaśnień, to rolą wykonawcy jest wykazanie, że rzeczywiście jest w stanie zrealizować zlecenie za podaną kwotę. Nie wystarczą lakoniczne twierdzenia. Musi wskazać obiektywne czynniki uzasadniające jego kalkulacje.

Gmina zorganizowała przetarg na demontaż i bezpieczne składowanie wyrobów zawierających azbest. Wartość zamówienia netto oszacowała na ponad 12,2 mln zł. Przed otwarciem ofert urzędnicy obwieścili, że na prace zamierzają przeznaczyć 13,2 mln zł brutto.

Okazało się, że najkorzystniejsza oferta jest ponaddwukrotnie tańsza. Wykonawca, który zajął pierwsze miejsce, zaproponował wykonanie usługi za ok. 6,4 mln zł brutto. Drugi w kolejności chciał zrobić to za ponad 9,6 mln zł.

Zamawiający nabrał wątpliwości, czy cena nie jest rażąco niska i czy nie powinien odrzucić oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.) zażądał więc wyjaśnień od zwycięskiego wykonawcy. Ten w odpowiedzi oświadczył, że w swoich kalkulacjach uwzględnił wszystkie koszty i że nie zaniżył ceny. Wyjaśnienia te przekonały zamawiającego i dokonał on wyboru tej oferty.

Firma, której oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, złożyła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Przekonywała w nim, że nikt nie jest w stanie wykonać zamówienia po tak niskiej cenie, dlatego należy ją uznać za rażąco niską.

Skład orzekający uwzględnił odwołanie. Jego zdaniem wyjaśnienia wykonawcy nie dały podstaw do przyjęcia, że podana przez niego cena nie została zaniżona.

Wyjaśnienia te ograniczyły się do stwierdzenia, że wskazana przez niego kwota zawiera koszty pakowania, transportu i składowania elementów zawierających azbest, a także usunięcie odpadów. Zapewnił też, że zawarty w niej jest również zysk. Nie podał jednak szczegółowych kalkulacji. Tłumacząc dysproporcje w stosunku do kolejnej oferty, poprzestał na stwierdzeniu, że jest tańszy, gdyż prace wykonają jego właśni pracownicy i nie będzie musiał korzystać z usług innych firm, a dodatkowo posiada też własne środki transportu.

KIO zauważyła, że wykonawca, od którego zażądano wyjaśnień, ma obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią zamawiającemu prawidłową weryfikację elementów mogących mieć wpływ na cenę oferty.

Ustawa określa, że oceniając udzielone wyjaśnienia, zamawiający powinien brać pod uwagę czynniki o charakterze obiektywnym, takie jak na przykład: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 p.z.p.).

Zgodnie z doktryną i orzecznictwem wykonawca nie musi wymieniać wprost tych czynników. Dopuszczalne jest podanie przez niego dowolnych przyczyn, które uzasadniają rzetelność kalkulacji ceny ofertowej, jednak pod warunkiem że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. W tym przypadku, zdaniem KIO, tak nie było.

W uzasadnieniu odwołano się do wcześniejszego orzecznictwa, zgodnie z którym wyjaśnienia wykonawcy powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie iluzorycznych charakter.

Przedsiębiorca, który oferuje podejrzanie niską cenę, musi więc przekonać zamawiającego, że jest w stanie rzeczywiście zrealizować inwestycję, i to zgodnie z zasadami sztuki i wymaganiami zamawiającego. Wyjaśnienia złożone w tym przetargu były zaś ogólnikowe, nie wskazywały czynników kosztotwórczych ani żadnych konkretnych kalkulacji. Nie ujawniały też żadnych obiektywnych czynników, które uzasadniałyby zaoferowanie ceny o 100 proc. niższej od tej szacowanej przez zamawiającego.

z 12 marca 2013 r., sygn. akt 458/13

DGP przypomina

Ważne wyroki

● Wyrok KIO z 27 września 2012 r., sygn. akt KIO 1935/12

● Wyrok KIO z 26 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2498/10

● Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 21 maja 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

KOMENTARZ EKSPERTA

Granica między najniższą a rażąco niską ceną jest trudna do oceny

@RY1@i02/2013/081/i02.2013.081.02300060h.803.jpg@RY2@

Edyta Snakowska-Estorninho, radca prawny prowadzący własną kancelarię w Warszawie

Rażąco niska cena jest jednym z tych zagadnień, które stale wzbudzają kontrowersje i dyskusje. Nic dziwnego, gdyż stwierdzenie jej przez zamawiającego jest jedną z podstaw do odrzucenia oferty. Samo pojęcie rażąco niskiej ceny jest nieostre, niesprecyzowane ani w prawie zamówień publicznych, ani w dyrektywach Unii Europejskiej. W mojej ocenie nie może być zresztą zdefiniowane, gdyż specyfika poszczególnych branż, rynków, przedmiotów zamówień powoduje, iż cena każdorazowo musi być weryfikowana przez zamawiających. I w tym zakresie często występują problemy. Granica między najniższą a rażąco niską ceną jest bowiem czasami płynna i trudna do jednoznacznej oceny. Rozwiązaniem tego problemu może być stosowanie innych niż cena kryteriów oceny ofert.

Co do samego pojęcia rażąco niskiej ceny to zgodnie z utrwalona linią orzeczniczą KIO i sądów należy za nią uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, czyli wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów, cenę, za którą niemożliwe jest wykonanie zamówienia bez ponoszenia ryzyka strat przez wykonawcę.