Zmowa konkurentów narusza dobre obyczaje

Udowodnienie zmowy cenowej na etapie przetargu jest zazwyczaj bardzo trudne. W postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) obowiązuje znana z kodeksu cywilnego zasada, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na tym, kto zgłasza zarzut. Dlatego też zazwyczaj czyn nieuczciwej konkurencji jest wykrywany dopiero post factum, najczęściej przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Inaczej było w zorganizowanym przez Kompanię Węglową przetargu na budowę stacji wentylatorów w jednej z kopalń. W spółce tej regułą jest stosowanie aukcji elektronicznej jako dogrywki do tradycyjnego, papierowego przetargu. Tak było również przy tym zamówieniu. Zanim jednak doszło e-aukcji, jedna z firm wniosła odwołanie, w którym zarzuciła, że jej konkurenci dopuścili się zmowy przetargowej.

4 proc. marży

Konkurencyjne oferty złożyły: konsorcjum składające się ze spółek Kopex Electric Systems i Stalkowent oraz osobno firma Termowent Technology. Zastrzeżenia firmy składającej odwołanie wzbudziły podobieństwa cenowe. Kwoty wskazane w większości pozycji przez konsorcjum były o cztery procent niższe od tych proponowanych przez Termowent Technology.

Firma nie ukrywała, że proporcje cenowe w poszczególnych pozycjach rzeczywiście mogą być stałe. Tłumaczyła to tym, że zamierza zatrudnić spółkę Stalkowent jako podwykonawcę całości prac. I dlatego składając ofertę, uwzględniła do proponowanego przez podwykonawcę wynagrodzenia swoją marżę. Zapewniała jednocześnie, że nie znała oferty całego konsorcjum, a uwzględniła jedynie ceny (wraz z marżą) zaproponowane jej przez podwykonawcę, czyli jednego z konsorcjantów.

Obejście prawa

KIO nie dała wiary tym zapewnieniom. Uznała, że został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji.

- Wykazana analogia kalkulacji w ofertach i stała ich relacja nie może być w ocenie izby wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzenia ofert przez wykonawców, którzy z założenia powinni ze sobą konkurować, narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców - podkreślił w uzasadnieniu wyroku przewodniczący poszerzonego składu orzekającego Andrzej Niwicki.

Jego zdaniem wyjaśnienia konsorcjum nie dość, że nie wykluczyły zmowy, to wręcz ją potwierdziły.

- Wyjaśnienia te prowadzą do wniosku, że pomiędzy wskazanymi wykonawcami z założenia nie doszło do realnego konkurowania, a złożenie oferty wspólnej przez podmiot, który deklaruje ewentualne stuprocentowe podwykonawstwo na rzecz innego oferenta, prowadzi do uzasadnionego wniosku, że czynność taka dodatkowo stanowi próbę obejścia art. 82 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zezwalającego wykonawcy na złożenie tylko jednej oferty - zauważył przewodniczący.

Posługiwanie się tym samym potencjałem, choć jako takie nie jest zakazane, utwierdziło skład orzekający o istnieniu zmowy.

DGP przypomina

W projekcie zmian ustawy - Prawo zamówień publicznych, nad którą pracuje Sejm, przewidziano mechanizm mający zabezpieczać przed zmowami cenowymi.

Dotyczy on jednak wyłącznie firm z tej samej grupy kapitałowej. Jeśli złożą one odrębne oferty, zostaną wykluczone z przetargu, chyba że udowodnią, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

Wyrok KIO sygn. akt: KIO 994/12, KIO 1025/12.