Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (cz. 5)
(t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236 ze zm.)
Rozdział 3 Spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego
1. Jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek.
2. Jednostki samorządu terytorialnego mogą także tworzyć spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne, o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.
●Ustęp 2 komentowanego przepisu został dodany na podstawie art. 24 u.p.p.p., w wyniku czego JST zostały upoważnione do tworzenia spółek komandytowych lub komandytowo-akcyjnych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Odnosi się to do JST wszystkich szczebli, jak również związków JST, podobnie jak w przypadkach przewidzianych w art. 9 ust. 1 u.g.k.[1]. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.p.p.p. w spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej JST może być odpowiednio komandytariuszem lub akcjonariuszem. Spółka ta jest powoływana w celu realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w której JST pełni rolę wspólnika pasywnego. Oznacza to, że JST jako komandytariusz lub akcjonariusz w spółce komandytowej odpowiada za zobowiązania do wysokości sumy komandytowej, a w spółce komandytowo-akcyjnej nie odpowiada za zobowiązania spółki. Zadaniem JST w tego rodzaju przedsięwzięciu jest dostarczenie kapitału do spółki[2]. W ramach partnerstwa publiczno-prywatnego JST nie prowadzi spraw spółki, lecz może reprezentować spółkę jedynie jako pełnomocnik poprzez wyznaczenie przez zarząd powiatu, zarząd województwa lub wójta (burmistrza, prezydenta) osoby upoważnionej do reprezentowania JST, a zarazem spółki[3].
Należy mieć na uwadze, że przedmiot działalności tych spółek musi być zgodny z zadaniami, jakie JST mogą realizować w ramach prowadzenia gospodarki komunalnej.
Spółka komandytowa
●Spółka komandytowa jest spółką osobową mającą na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a odpowiedzialność co najmniej jednego wspólnika (komandytariusza) jest ograniczona (zob. art. 102 k.s.h.). Przepisy dotyczące spółki komandytowej są w k.s.h. uregulowane w sposób następujący: przepisy ogólne są określone w art. 102-110, stosunek do osób trzecich w art. 111-119, zaś stosunki wewnętrzne w art. 120-124. Należy ponadto pamiętać, że na mocy art. 103 k.s.h. w sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy o spółce jawnej, chyba że k.s.h. stanowi inaczej.
●Zgodnie z k.s.h. w spółce komandytowej wspólników musi być co najmniej dwóch, z których jeden (komplementariusz) bez ograniczeń odpowiada za zobowiązania spółki, natomiast drugi wspólnik (komandytariusz) - tylko do wysokości sumy komandytowej. Jednak umieszczenie w firmie spółki komandytowej nazwy komandytariusza powoduje, że jego odpowiedzialność staje się analogiczna do komplementariusza.
●Komandytariusz w spółce komandytowej jest zwykle dostarczycielem kapitału, do wysokości którego odpowiada za zobowiązania spółki. Z uwagi na treść art. 121 k.s.h. komandytariusz nie ma prawa ani obowiązku prowadzenia spraw spółki, lecz ma prawo ja reprezentować na podstawie udzielonego pełnomocnictwa ogólnego, rodzajowego, szczególnego lub prokury. Konstrukcja spółki komandytowej polega także na tym, że decyzje w sprawach czynności zwykłego zarządu zapadają bez udziału komandytariusza, chyba że w umowie spółki w tym zakresie przewidziane są inne zasady. W przypadku spółek z udziałem JST zaleca się wprowadzenie do umowy postanowień pozwalających JST mieć wpływ na bieżącą działalność spółki[4]. Wynika to z tego, że spółka, prowadząc gospodarkę komunalną, będzie wykonywać zadania publiczne, za których prawidłowość będzie odpowiadać JST[5]. Z tych względów jest też wskazane, aby umowa spółki wymagała zgody komandytariusza do podjęcia przez spółkę spraw przekraczających zwykły zarząd. Artykuł 121 par. 1 k.s.h. dopuszcza możliwość pozbawienia w umowie komandytariusza prawa wyrażania zgody w przedmiocie czynności przekraczających zwykły zarząd sprawami spółki, jednak z punktu widzenia JST będzie to niekorzystne rozwiązanie. Przepisy k.s.h. dopuszczają skonstruowanie umowy spółki komandytowej, w której komandytariusz ogranicza się do dostarczenia kapitału i zrzeka się wpływu na sprawy przekraczające zwykły zarząd, jednak należałoby negatywnie ocenić podjęcie takiej decyzji przez JST[6].
●Umowa spółki powinna określać, jakiego rodzaju czynności uznaje się za czynności zwykłego zarządu, a jakie czynności za przekraczające zwykły zarząd. Dokonanie tego rozróżnienia jest możliwe poprzez wskazanie kwoty odnoszącej się do wartości zamierzonej czynności prawnej. [wzór 1] W umowie wskazuje się wspólników prowadzących sprawy spółki i sposób reprezentacji spółki, a ponadto podział zysków i strat. Jeżeli w umowie nie zostaną zawarte żadne postanowienia w tym przedmiocie, należy stosować rozwiązania przewidziane w art. 117, 121, 123 k.s.h.[7].
●Zgodnie z art. 105 k.s.h. umowa spółki komandytowej powinna zawierać:
- firmę i siedzibę spółki,
- przedmiot działalności spółki,
- czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony,
- znaczenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość,
- oznaczony kwotowo zakres odpowiedzialności każdego komandytariusza wobec wierzycieli (sumę komandytową).
JST może być jednym z wielu komandytariuszy, z których pozostali mogą być innego rodzaju podmiotami, także prywatnymi. Wartość kwotowej odpowiedzialności poszczególnych komandytariuszy może się różnić. Wykluczone jest natomiast, aby ten sam podmiot w ramach jednej spółki był jednocześnie komplementariuszem i komandytariuszem. W kontekście art. 9 ust. 2 u.g.k. ważne jest, aby przedmiot działalności spółki był zgodny z umową o partnerstwie publiczno-prywatnym i obejmował co najmniej jeden z działów klasyfikacji działalności gospodarczej. Ściśle oznaczone muszą być zaś wkłady, jakie wnosi każdy ze wspólników do spółki, w związku z czym konieczne jest wskazanie ich dokładnej wartości. Do powstania spółki konieczne jest dokonanie jej wpisu do KRS. Jeżeli dochodzi do zmian w zakresie informacji podanych przy pierwszym wpisie spółki do KRS (np. firma spółki, wysokość sumy komandytowej), konieczne jest dokonanie ponownego wpisu, aby zmiany te weszły w życie.
Do chwili wpisu spółkę uznaje się za spółkę w organizacji, w imieniu której działają jej założyciele, niezależnie od tego, czy dany podmiot zgodnie z umową będzie pełnił rolę komplementariusza czy też komandytariusza.
Spółka komandytowo-akcyjna
●W spółce komandytowo-akcyjnej, podobnie jak w spółce komandytowej, za zobowiązania spółki wobec wierzycieli co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem (art. 125 k.s.h.). Przepisy dotyczące spółki komandytowo-akcyjnej są w k.s.h. uregulowane w sposób następujący: przepisy ogólne są określone w art. 125-128, powstanie spółki regulują art. 129-134, stosunek do osób trzecich art. 135-139, stosunki wewnętrzne art. 140-147, zaś rozwiązanie i likwidację spółki art. 148-150. Należy ponadto pamiętać, że na mocy art. 126 par. 1 k.s.h. w sprawach nieuregulowanych do spółki komandytowo-akcyjnej stosuje się: w zakresie stosunku prawnego komplementariuszy, zarówno między sobą, wobec wszystkich akcjonariuszy, jak i wobec osób trzecich, a także do wkładów tych wspólników do spółki, z wyłączeniem wkładów na kapitał zakładowy - odpowiednio przepisy dotyczące spółki jawnej, zaś w pozostałych sprawach - odpowiednio przepisy dotyczące spółki akcyjnej, a w szczególności przepisy dotyczące kapitału zakładowego, wkładów akcjonariuszy, akcji, rady nadzorczej i walnego zgromadzenia.
●Warto wspomnieć, że cechą wspólną spółki komandytowej oraz komandytowo-akcyjnej jako spółek osobowych jest to, że inaczej niż w spółkach kapitałowych są one zrzeszeniem osób, a nie połączeniem kapitałów. Zakres uprawnień wspólników w tych spółkach nie zależy zatem od liczby udziałów lub akcji objętych w zamian za wniesione wkłady pieniężne lub niepieniężne. Charakterystyczna dla tych spółek jest dwustronność (komplementariusz i komandytariusz w spółce komandytowej oraz komplementariusz i akcjonariusz w spółce komandytowo-akcyjnej). Inaczej zatem niż w przypadku spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych, które mogą mieć charakter jednoosobowy (całość udziałów albo akcji może się znajdować w posiadaniu jednego wspólnika albo akcjonariusza) w ww. spółkach osobowych niemożliwe jest skupienie wszystkich praw i obowiązków komplementariusza, komandytariusza lub akcjonariusza w rękach jednego podmiotu. Dwustronność ta ma przy tym wpływ na zakres odpowiedzialności w spółce - tylko komplementariusz ponosi nieograniczoną odpowiedzialność[8].
●Utworzenie spółki komandytowo-akcyjnej jest uzależnione od zgromadzenia przez co najmniej dwóch założycieli minimalnego kapitału zakładowego w wysokości 50 000 zł, przy czym przynajmniej jeden ze wspólników (komplementariusz) będzie odpowiadać za zobowiązania spółki bez ograniczeń, zaś co najmniej jeden ze wspólników będzie akcjonariuszem nieodpowiadającym za zobowiązania spółki. Wspólnik będący komplementariuszem ma prawo nabywania akcji spółki komandytowej. Statut spółki może przewidywać, że skupienie przez komplementariusza wszystkich akcji może być przyczyną rozwiązania spółki. W razie braku takiego zapisu objęcie wszystkich akcji przez komplementariusza sprawi, że tym samym powstanie jednoosobowa spółka komandytowo-akcyjna. W ramach partnerstwa publiczno-prywatnego jest to możliwe po zakończeniu trwania umowy. W przypadku spółek komandytowo-akcyjnych, w których akcjonariuszem jest JST, konieczne jest ustanowienie rady nadzorczej.
●Dla powstania spółki komandytowo-akcyjnej jest wymagane sporządzenie statutu w formie aktu notarialnego, który jest podpisywany przez wszystkich komplementariuszy. Akcjonariusze nie muszą natomiast podpisywać statutu w momencie obejmowania akcji. Statut spółki komandytowo-akcyjnej powinien określać takie elementy, jak:
- firmę i siedzibę spółki,
- przedmiot działalności spółki,
- oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego komplementariusza oraz ich wartość,
- wysokość kapitału zakładowego, sposób jego zebrania, wartość nominalną akcji i ich liczbę ze wskazaniem, czy akcje są imienne, czy na okaziciela,
- liczbę akcji poszczególnych rodzajów i związane z nimi uprawnienia, jeżeli mają być wprowadzone akcje różnych rodzajów,
- nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz ich siedziby, adresy albo adresy do doręczeń,
- organizację walnego zgromadzenia i rady nadzorczej.
Podobnie jak w przypadku spółki komandytowej, przedmiot działalności spółki komandytowo-akcyjnej powinien być zgodny z umową o partnerstwie publiczno-prywatnym i z klasyfikacją działalności gospodarczej. Nie jest konieczne wskazywanie w statucie czasu trwania spółki, chyba że ustalono, iż będzie to czas oznaczony. Niezbędne dla utworzenia spółki jest jej zgłoszenie i dokonanie wpisu w KRS. Spółka ma również obowiązek zgłoszenia i wpisania do KRS zmian w zakresie danych spółki.
Spółdzielnie
●Warto wspomnieć także o tym, że województwo samorządowe może tworzyć i przystępować do spółdzielni zgodnie z art. 13 ust. 1 u.s.w., który stanowi, iż w sferze użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne lub spółdzielnie, a także może przystępować do takich spółek lub spółdzielni. Zastrzeżenie, że działalność spółdzielni musi się mieścić w sferze użyteczności publicznej powoduje, iż województwo będzie miało ograniczony katalog spółdzielni, które będzie mogło stworzyć lub do których będzie mogło przystąpić. Województwo samorządowe nie może utworzyć i przystąpić do spółdzielni socjalnej i produkcji rolnej, gdyż członkami tych spółdzielni mogą być wyłącznie osoby fizyczne[9], a ponadto przedmiot działalności spółdzielni socjalnej i produkcji rolnej nie dotyczy sfery użyteczności publicznej. Również działalność banków spółdzielczych i spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych nie jest związana ze sferą użyteczności publicznej, co wyklucza możliwość tworzenia i przystępowania do nich przez województwo samorządowe.
Działalność w sferze użyteczności publicznej dotyczy przykładowo gospodarki mieszkaniowej i gospodarowania lokalami użytkowymi[10].
To, że ustawodawca przyznał prawo tworzenia i przystępowania do spółdzielni tylko jednemu szczeblowi samorządu terytorialnego spotkało się z krytyką, ponieważ takie rozwiązanie jest krzywdzące dla gmin i powiatów. Zgłoszono w związku z tym postulat, że formy organizacyjno-prawne, jakimi mogą się posługiwać JST, powinny być jednakowe dla wszystkich szczebli, bez wyróżniania i dyskryminowania w tym zakresie któregokolwiek z nich[11].
1. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:
1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;
2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.
2. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.
3. Ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej.
4. Poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki prawa handlowego na zasadach i w formach określonych w ustawie o samorządzie województwa.
●Artykuł 10 u.g.k. uprawnia gminę do tworzenia spółek prawa handlowego i do przystępowania do takich spółek prowadzących działalność poza sferą użyteczności publicznej, o ile są spełnione warunki wskazane w tym przepisie. W odniesieniu do samorządu województwa art. 10 ust. 4 odsyła do przepisów u.s.w. Komentowany przepis zasadnie pomija szczebel powiatowy samorządu terytorialnego (również w zakresie związków powiatów[12]), a to ze względu na treść art. 6 ust. 2 u.s.p., który stanowi, że powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Na podstawie tego przepisu prawo zajmowania się działalnością komercyjną wykraczającą poza sferę użyteczności publicznej zostało całkowicie wyłączone. Mimo że zakaz ten wprost odnosi się do powiatów, to jednak uznaje się, że obowiązuje on także względem spółek tworzonych przez powiat lub spółek, do których powiat przystąpił. Jego naruszenie powoduje konieczność rezygnacji z uczestnictwa w tej spółce[13]. Natomiast powiat będzie mógł skorzystać z form wymienionych w art. 9 u.g.k. w zakresie, w jakim będzie wykonywać działalność gospodarczą niewykraczającą poza sferę użyteczności publicznej[14]. Występuje także pogląd, zgodnie z którym powiat może się zaangażować kapitałowo w działalność spółek funkcjonowujących poza sferą użyteczności publicznej. Spółka ta nie działa w celu zarobkowym, a zatem nie prowadzi działalności gospodarczej[15].
●Przepis znajdzie zastosowanie w przypadku związków międzygminnych[16]. Natomiast z uwagi na powołany wyżej zakaz z art. 6 ust. 2 u.s.p. należy przyjąć, że komentowanego przepisu nie stosuje się w przypadku związków gminno-powiatowych (na temat związków komunalnych - por. komentarz do art. 5 u.g.k.).
Zgoda organu JST
●Utworzenie spółki, jak i przystępowanie do niej, wymaga podjęcia uchwały organu stanowiącego danej JST. Jak przewiduje art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f u.s.g., zgoda rady gminy jest konieczna dla utworzenia i przystępowania do spółek i spółdzielni oraz rozwiązywania i występowania z nich. Natomiast na podstawie art. 12 pkt 8 lit. g u.s.p. zgoda rady powiatu jest wymagana przy tworzeniu i przystępowaniu do spółek i spółdzielni oraz rozwiązywaniu i występowaniu z nich. W przypadku województwa art. 18 pkt 19 lit. e stanowi, że zgody sejmiku województwa wymaga m.in. tworzenie spółek prawa handlowego lub spółdzielni i przystępowanie do nich. Konsekwencją braku zgody organy stanowiącego JST będzie niemożność jej utworzenia lub przystąpienia, a w konsekwencji organ wykonawczy tej JST nie będzie mógł złożyć stosowanych oświadczeń woli w imieniu gminy, powiatu lub województwa[17]. Kontrola tych uchwał należy do kompetencji wojewody, który w razie dostrzeżenia naruszenia przepisów (w tym także art. 10 u.g.k.) może stwierdzić nieważność tych aktów. W dalszej kolejności prawidłowość powołania lub przystąpienia do spółki bada sąd rejestrowy, który w przypadku wątpliwości powinien wezwać do zmiany umowy lub statutu spółki lub odmówić jej rejestracji. Jeżeli jednak dokonano prawomocnego wpisu spółki, mimo wciąż występujących braków lub nieprawidłowości, sąd rejestrowy może rozwiązać ten podmiot na podstawie art. 21 par. 1 pkt 2 k.s.h., lecz jedynie w ciągu pięciu lat od daty zarejestrowania (art. 21 par. 4 k.s.h.). Należy zastrzec, że takie orzeczenie sądu nie wpływa automatycznie na ważność czynności prawnych dokonanych przez wadliwie powołaną spółkę (art. 21 par. 6 k.s.h.). Ponadto w piśmiennictwie wyrażono pogląd, że czynności przeprowadzone również z naruszeniem ograniczeń przewidzianych w art. 10 u.g.k. nie są nieważne z punktu widzenia cywilnoprawnego. Umowy zawierane przez spółkę komunalną będą więc co do zasady ważne niezależnie od zakresu dopuszczalnej działalności tego podmiotu[18].
●Pod względem finansowym pośrednią kontrolę sprawują RIO, m.in. w zakresie dopuszczalności przeznaczenia określonych środków na wkład pieniężny do spółki w drodze uchwały organu JST.
Możliwe rodzaje spółek
●Na gruncie komentowanego przepisu powstała kontrowersja, czy pozwala on gminom oraz województwom samorządowym na zakładanie lub przystępowanie do spółek prawa handlowego innych niż wymienione w art. 9 u.g.k. Wykształciły się trzy poglądy, z których pierwszy dopuszcza możliwość tworzenia i przystępowania przez gminy do spółek osobowych (z wyłączeniem spółki partnerskiej) i kapitałowych prowadzących działalność wykraczającą poza sferę użyteczności publicznej w przypadkach wskazanych w wymienionym artykule. Stanowisko to opiera się na tym, że w przepisie brak wyraźnego wyłączenia przez ustawodawcę tworzenia takich spółek przez JST. Jeżeli ustawodawcy zależałoby na uniemożliwieniu zakładania określonych rodzajów spółek, to dokonałby wyraźnego wyłączenia, podobnie jak w przypadku województw lub powiatów. Ponadto zgodnie z tym poglądem zakres działań gminy jest ograniczony jedynie w sferze działalności administracyjnej, nie zaś w sytuacji, gdy działa ona jako właściciel i może korzystać z cywilnoprawnych swobód. Obowiązuje wówczas zasada, że dopuszczalne jest to, czego ustawodawca nie zakazał[19]. Drugi z poglądów neguje możliwość tworzenia spółek osobowych przez gminy. Zgodnie z tym poglądem istotne jest minimalizowanie ryzyka ponoszenia przez JST odpowiedzialności za zobowiązania powstałe w związku z wykonywaniem danej działalności. Natomiast w przypadku spółek osobowych najważniejszym elementem jest osobista odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki, co powoduje, że JST ponosiłaby znaczne ryzyko odpowiedzialności za długi takiej spółki. W spółkach kapitałowych taka odpowiedzialność występuje tylko do czasu uprawomocnienia się wpisu spółki do rejestru przedsiębiorców KRS. Jeżeli do tego momentu spółka nie będzie prowadzić działalności, osobista odpowiedzialność wspólnika nie będzie miała szansy powstać. Wskazuje się także, że gdyby powstawanie spółek osobowych było dopuszczalne od początku obowiązywania u.g.k., to zbędna byłaby nowelizacja art. 9 u.g.k. polegająca na umożliwieniu uczestniczenia gminy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Pogląd ten opiera się na założeniu, że art. 10 u.g.k. nie może być interpretowany w oderwaniu od art. 9 u.g.k., który enumeratywnie wskazuje typy spółek, jakie mogą tworzyć i do jakich mogą przystępować wszystkie JST, a więc również i gminy. Do spółek tych należą zaś spółki kapitałowe (z o.o. i akcyjna) oraz spółka komandytowa i komandytowo-akcyjna[20]. Natomiast trzeci z poglądów zakłada, że dopuszczalne jest tworzenie tych spółek osobowych, które wyraźnie zostały wskazane w treści przepisów u.g.k. lub ustaw szczegółowych[21]. Koresponduje to z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z 7 maja 2001 r.[22], w którym zwrócił on uwagę, że JST są podmiotami publicznymi i jako takim nie przysługuje im gwarantowana konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej. Prowadząc działalność gospodarczą, JST mogą to jedynie czynić w celu realizacji zadań publicznych. Zdaniem TK tylko osoby fizyczne oraz instytucje niepubliczne mają prawo samodzielnego decydowania o udziale w życiu gospodarczym, zakresie i formach tego udziału, w tym możliwie swobodnego podejmowania różnych działań faktycznych i prawnych mieszczących się w ramach prowadzenia działalności gospodarczej. TK podkreślił, że takiej formuły nie można stosować w odniesieniu do państwa i innych instytucji publicznych, których bezpośredni udział lub pośredni wpływ na gospodarkę nie jest wykluczony, ale działalność których musi podlegać innemu reżimowi pod względem konstytucyjnym niż działalność podmiotów prywatnych.
●Spór dotyczący tej kwestii został omówiony także w komentarzu do art. 9 u.g.k., dlatego wypada jedynie przypomnieć, że za bardziej trafne uznano stanowisko, zgodnie z którym art. 9 u.g.k. zawiera zamknięty katalog spółek handlowych, jakie mogą tworzyć JST lub do których mogą przystępować, a dotyczy to także działalności wykraczającej poza sferę użyteczności publicznej opisanej w art. 10 u.g.k.
Działalność komercyjna
●Regulacja art. 10 u.g.k. stanowi ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez JST, jak i przez same spółki[23]. Podkreśla się, że w odniesieniu do spraw spoza zakresu użyteczności publicznej gminy, przed podjęciem określonej działalności, ale także w trakcie jej realizowania, powinny mieć na uwadze element zysku. W przeciwieństwie do zadań o charakterze użyteczności publicznej, które powinny być wykonywane bez względu na to, czy przynoszą dochód, działania gminy o charakterze komercyjnym powinny znajdować ekonomiczne uzasadnienie[24]. Poza sferą użyteczności publicznej celem równoległym wobec zaspokajania potrzeb wspólnoty jest bowiem osiągnięcie zysku[25]. Uważa się nawet, że w takim zakresie gospodarki komunalnej zysk odgrywa rolę decydującą, czy wręcz stanowi jej istotę[26]. Do innych elementów zalicza się zaś zorganizowany sposób prowadzenia działalności oraz jej ciągłość[27].
●Postuluje się przy tym, by uzyskiwane profity były przekazywane na realizację określonych zadań publicznych (związanych z działalnością, w ramach której zyski te zostały osiągnięte, bądź na realizację innych zadań publicznych), służąc w ten sposób dobru danej wspólnoty samorządowej[28].
●Należy przy tym pamiętać, że nie jest uzasadnione utożsamianie prowadzenia komercyjnej działalności gospodarczej gmin jedynie z działalnością nienarażającą na straty. Artykuł 10 ust. 3 u.g.k. wyraźnie wskazuje bowiem na możliwość zakładania i przystępowania przez gminy do spółek zajmujących się usługami finansowymi (banki, towarzystwa ubezpieczeniowe), a okazuje się, że działalność w tym zakresie nie zawsze można uznać za bezpieczną i zyskowną[29].
●Ograniczenia w prowadzeniu działalności komercyjnej powodują, że jeżeli spółka z udziałem JST będzie prowadzić działalność wykraczającą poza sferę użyteczności publicznej, jednocześnie naruszając ograniczenia przewidziane w art. 10 u.g.k., to JST powinna z takiej spółki wystąpić poprzez zbycie udziałów lub akcji[30].
●Należy mieć na uwadze, aby działalność spółek, o których mowa w art. 10 u.g.k., w każdym przypadku odpowiadała zadaniom przypisanym danemu szczeblowi samorządu terytorialnego. Jednak z przeprowadzonych przez Najwyższą Izbę Kontroli analiz wynika, że gminy niejednokrotnie naruszały nałożone na nie ograniczenia i prowadziły działalność gospodarczą niemieszczącą się w katalogu ich zadań własnych. Stwierdzono zajmowanie się działalnością gospodarczą w zakresie:
- usług hotelarsko-restauracyjnych,
- niepublicznej szkoły wyższej,
- sportu zawodowego,
- budownictwa mieszkaniowego w systemie deweloperskim,
- przetwórstwa warzyw i owoców,
- produkcji i sprzedaży mrożonek,
- telewizji lokalnej,
- usług przewozowych,
- usług warsztatowo-serwisowych,
- myjni samochodowych,
- produkcji wyrobów masy betonowej,
- sprzedaży materiałów budowlanych[31].
Główna podstawa tworzenia spółek
●Artykuł 10 u.g.k. w ust. 1 przewiduje możliwość utworzenia przez gminę spółki prawa handlowego do prowadzenia działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej, jeżeli zostaną spełnione jednocześnie dwa warunki:
1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym,
2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.
●Przepis wyraźnie stanowi, że konieczne jest spełnienie jednocześnie dwóch warunków, z których pierwszy stanowi istnienie niezaspokojonej potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym. Odnosząc się do treści art. 7 u.s.g., jak również art. 1 ust. 2 u.g.k., przyjmuje się, że powinna to być potrzeba spoza sfery użyteczności publicznej, ale w dalszym ciągu mieszcząca się w zadaniach własnych gminy[32]. Wyrażenie "niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym" przemawia też za tym, że gmina powinna się angażować w przedsięwzięcia komercyjne jedynie w sytuacji, gdy na rynku lokalnym jest wyraźna luka (nisza) w świadczeniu określonych usług lub produkcji[33].
Niespełnione potrzeby
●Ze względu na posłużenie się pojęciem potrzeb wspólnoty mieszkańców i rynku lokalnego komentowany przepis należy odnosić do mieszkańców gminy i jej terytorium. Dlatego dotyczy to spółek, które będą zaspokajać potrzeby wspólnoty samorządowej (mieszkańców gminy) i będą działać przede wszystkim na jej terenie[34]. Dominującym obszarem działalności takiego podmiotu powinno być zatem terytorium danej gminy, gdyż zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego zadania JST powinny być co do zasady realizowane w obrębie właściwości miejscowej jednostki samorządu terytorialnego[35]. W przypadku powołania spółki przez związki JST podmiot ten również będzie zobowiązany do prowadzenia gospodarki w obrębie terytorium umawiających się JST[36]. Wykroczenie poza granice JST nie zawsze stanowi naruszenie przepisów u.g.k., ponieważ każdy przypadek funkcjonowania spółki z udziałem JST należy rozpatrywać indywidualnie, badając zarówno cel powołania spółki (np. realizacja działań skutkujących zmniejszeniem bezrobocia), jak i skutki ekonomiczne podejmowanych przez tę spółkę działań[37].
●W doktrynie stwierdza się, że braki mogą dotyczyć każdej sfery funkcjonowania rynku, gdyż wskazany przepis nie zawiera w tym zakresie żadnych ograniczeń. Ograniczony dostęp lub jego brak może zatem dotyczyć przykładowo usług rekreacji, turystyki, transportu lokalnego czy usług telekomunikacyjnych[38]. Orzecznictwo nie w każdym przypadku wydaje się podzielać tak szeroką interpretację, ale analizuje konkretną sprawę w kontekście ogółu przepisów zamiast opierać się tylko na brzmieniu art. 10 u.g.k. [przykład 1]
●Angażowanie się przez gminę w działalność produkcyjną, tj. na zasadzie art. 10 ust. 1 u.g.k., jest postrzegane raczej jako przykład teoretyczny. Na podstawie tego przepisu gmina nie jest uprawniona zaangażować się w produkcję np. obuwia, żywności, opakowań, półproduktów do innych wyrobów, ponieważ wytwarzane dobra zwykle nie służą wyłącznie jedynie jej mieszkańcom ze względu na globalizację gospodarki[40]. Natomiast art. 10 ust. 1 pkt 1 u.g.k. może znaleźć zastosowanie do świadczenia usług przez gminę, np. w przypadkach, gdy na terenie danej gminy nie działa apteka lub sklep z podstawowymi artykułami powszechnego użytku[41].
●Nie zawsze jednak gmina będzie miała możliwość zaspokojenia określonej potrzeby swej społeczności lokalnej, ponieważ jej zrealizowanie będzie się mieścić w kompetencjach innego szczebla samorządu terytorialnego[42]. Należy bowiem pamiętać, że prowadzenie przez JST gospodarki komunalnej, czy to bezpośrednio, czy za pośrednictwem innego podmiotu, zawsze ma na celu realizację spoczywających na niej zadań publicznych. Dotyczy to zatem także spółek, o których mowa w art. 10 u.g.k.[43].
●Należy ponadto dodać, że nie są istotne przyczyny niezaspokojenia określonej potrzeby, a jedynie fakt jej niespełnienia. Powodem może być zarówno bierność gminy, także w wyniku niedostatecznych środków finansowych, jak i brak inicjatywy podmiotów prywatnych, które mogą nie być zainteresowane podjęciem mało dochodowych zadań[44].
●Co istotne, gmina nie jest uprawniona do podejmowania działań, jeżeli określona potrzeba jest w całości zrealizowana przez podmioty prywatne, ponieważ może to spowodować zachwianie konkurencji na rynku lokalnym[45]. Gmina musi zatem dokładnie rozważyć, czy planowane przez nią przedsięwzięcie nie będzie zbędne z punktu widzenia aktualnego i rzeczywistego stanu rynku. [przykład 2]
●Gmina w żadnym przypadku nie może pochopnie decydować o skorzystaniu z możliwości przewidzianych w art. 10 u.g.k. Ingerencja gminy mogłaby bowiem spowodować (zamiast wzrostu podaży miejsc pracy i rozwoju gospodarczego) kolizję interesów przedsiębiorców obecnych na tym samym rynku z gminą będącą zwykle stabilniejszym przedsiębiorstwem opartym na kapitale publicznym[48]. Aktywność gminy powinna w jak najmniejszym stopniu wpływać na rynek lokalny, ponieważ może to doprowadzić do niezamierzonych skutków, jak np. upadłości już funkcjonujących podmiotów prywatnych[49]. Dlatego pojawia się pogląd, że działalność gmin poza sferą użyteczności publicznej powinna być dopuszczalna w przypadkach wskazanych w u.g.k., a ponadto pod warunkiem, iż jej podjęcie ma na celu realizację interesu publicznego poprzez zaspokojenie zbiorowych potrzeb danej wspólnoty, które zgodnie z zasadą subsydiarności nie są zaspokajane przez samą wspólnotę[50]. Nie można bowiem zapominać, że gminy w zasadzie nie powinny prowadzić działalności komercyjnej. Przede wszystkim mają natomiast obowiązek stwarzać warunki do jej prowadzenia przez inne podmioty, z zachowaniem warunków konkurencji[51]. Również Naczelny Sąd Administracyjny (Ośrodek Zamiejscowy w Gdańsku) w wyroku z 9 stycznia 2003 r.[52] podkreślił, że choć dopuszczalna jest działalność gmin ukierunkowana na potrzeby społeczne i użyteczność publiczną (ze względu na konieczność pozyskania środków finansowych niezbędnych na realizację zadań), to czysta działalność komercyjna gmin może w konsekwencji doprowadzić do zmonopolizowania niektórych rodzajów działalności przez gminę i odwracać jej uwagę od rzeczywistych potrzeb społecznych.
●Komentowany przepis stanowi zatem przykład wdrażania zasady subsydiarnej roli podmiotów publicznych w gospodarce, która oznacza m.in., że działalność gospodarcza sektora publicznego jest dopuszczalna, jeżeli nie zajmują się nią podmioty prywatne[53]. Będzie tak również w przypadku, gdy określone usługi przedsiębiorstw prywatnych zaspokajają potrzeby mieszkańców, lecz jakość tych usług nie odpowiada oczekiwaniom ich odbiorców, np. z uwagi na opóźnienia w ich realizacji[54]. Interwencja gminy przeważnie nie znajdzie uzasadnienia, jeżeli dane zapotrzebowanie nie jest zrealizowane jedynie w niewielkiej części lub będzie jedynie przejściowe i przemijające[55].
Bezrobocie i rynek lokalny
●Drugą przesłanką jest to, czy występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Na gruncie przepisu wyróżnia się następujące okoliczności, których łączne zaistnienie uzasadnia powołanie spółki:
1) brak pracy dla znacznej części mieszkańców danej gminy, a co najmniej występowanie bezrobocia o znacząco ujemnym wpływie na poziom życia wspólnoty samorządowej,
2) brak lub niedostateczny poziom aktywizacji gospodarczej w gminie objawiający się brakiem ożywienia rynku lokalnego,
3) uprzednie podjęcie działań i środków prawnych, które wbrew oczekiwaniom nie doprowadziły do aktywizacji gospodarczej ani nie spowodowały trwałego ograniczenia bezrobocia[56].
●Art. 10 ust. 1 pkt 2 u.g.k. w praktyce rodzi jednak wiele wątpliwości interpretacyjnych z uwagi na użycie przez ustawodawcę zwrotów niedookreślonych i ocennych. Stopa bezrobocia panującego w gminie nie jest określona ściśle, lecz w sposób opisowy, musi ona bowiem wpływać ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej. W związku z tym nie da się jednoznacznie przesądzić, czy ustawodawca miał na myśli jakikolwiek poziom lokalnego bezrobocia, czy też poziom kwalifikowany (np. określoną wielkością)[57]. W interpretacji tego przepisu można się posiłkować ustawą z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 149 ze zm.). Występuje pogląd, że warunki przewidziane w komentowanym artykule byłyby spełnione także w przypadku, gdy stopa bezrobocia w gminie przekraczałaby 50 proc., a dochód mieszkańca nie byłby mniejszy niż minimalne wynagrodzenie[58]. Inny pogląd zakłada, że dopuszczalność powoływania spółek będzie pochodną przeciętnej stopy bezrobocia w powiecie, do którego należy gmina mająca zamiar utworzyć spółkę. Jeżeli więc powiat ten został wymieniony w wykazie obszarów działania powiatowych urzędów pracy, na których stopa bezrobocia dwukrotnie przekracza przeciętną stopę bezrobocia w kraju, najpierw należy zbadać, czy zastosowanie przewidzianych dla mieszkańców gminy środków prawnych ożywiło lokalny rynek pracy. Jeśli stwierdzi się, że ożywienie to nie wystąpiło, dopuszczalne jest powołanie określonej spółki mającej na celu zwiększenie liczby miejsc pracy[59]. Jest to związane z przewidzianym w art. 10 ust. 1 pkt 2 u.g.k. warunkiem, jakim jest brak rezultatów w poprawie rynku pracy i zmniejszenia bezrobocia poprzez zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych, które nie doprowadziły do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Mogą to być nie tylko instytucje wymienione w powołanej ustawie szczególnej, ale także instrumenty ekonomiczne i finansowe, preferencje podatkowe, dotacje, programy restrukturyzacyjne, roboty publiczne i refundacja rzeczowych kosztów ich organizacji czy też pozyskiwanie inwestorów w wyniku działań pośrednich, jak przygotowywanie terenów pod budowę lub ustanawianie ulg związanych z tworzeniem miejsc pracy[60].
●Pod pojęciem braku ożywienia rynku lokalnego można rozumieć słaby poziom nasycenia gminy podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą, zdolnymi ożywiać lokalny rynek i mogącymi zaspokajać występujące na nim określone potrzeby (w tym zwłaszcza brak miejsc pracy). Sytuacja taka powstaje, jeżeli w danej gminie brak dostatecznej liczby przedsiębiorców lub ich działalność gospodarcza ma niewielkie rozmiary (pod względem kapitału i miejsc pracy) [61]. Co istotne, przyjmuje się, że nie ma znaczenia, kto i w jakiej kolejności podejmuje wyżej wymienione działania i kto realizuje nałożone przepisami obowiązki (podmioty publiczne czy prywatne), lecz należy mieć na uwadze, czy w efekcie doszło do ożywienia rynku lokalnego i ograniczenia bezrobocia[62]. Gmina nie ma zaś obowiązku podjęcia najpierw wszelkich możliwych działań i skorzystania ze wszystkich środków prawnych, jakie jej przysługują, lecz wystarczy posłużenie się tylko niektórymi[63]. Należy dodać, że nie zostały także zakreślone żadne ramy czasowe, w których gmina powinna podejmować działania w celu zdynamizowania rynku pracy, dlatego należy badać poszczególne przypadki w sposób zindywidualizowany, mając na uwadze zarówno rodzaj, jak i czas przeprowadzonych projektów[64].
●Podejmując decyzję co do wyboru sposobu aktywizacji rynku, należy rozważyć korzyści i ewentualne ryzyka związane z danym przedsięwzięciem. Wprowadzenie z myślą o potencjalnych pracodawcach ulg finansowych lub zmian w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego może powodować zmniejszenie przychodów gminy lub zwiększenie wydatków. Takie działania mają jednak szansę wywrzeć długofalowe skutki na rynku pracy. Trudniej natomiast odwrócić te skutki w razie zmiany okoliczności lub stanu prawnego, prowadzącej do przeniesienia swej siedziby przez inwestorów. W przypadku wniesienia aportu do spółki przekazany składnik może zostać gminie zwrócony po jej wystąpieniu ze spółki[65].
Wniesienie aportu
●Kolejna sytuacja, w której gmina może powołać spółkę, jest przewidziana w art. 10 ust. 2 u.g.k., zgodnie z którym poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzanie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.
●Należy zastrzec, że również do spółek tworzonych na podstawie art. 10 ust. 2 u.g.k. odnosi się ograniczenie, zgodnie z którym działalność tego podmiotu powinna się mieścić w zakresie zadań własnych gminy[66].
●Mienie należy rozumieć w znaczeniu nadanym przez art. 44 k.c., czyli jako własność i inne prawa majątkowe. Pojęcie to będzie więc obejmować m.in. prawa rzeczowe (własność nieruchomości i ruchomości), prawa obligacyjne (prawa udziałowe, wierzytelności, ekspektatywy), prawa na dobrach niematerialnych (prawa własności przemysłowej, majątkowe prawa autorskie). Pod pojęciem rozporządzania należy rozumieć nie tylko przeniesienie prawa własności, ale też każdy inny dopuszczalny prawnie sposób dysponowania prawem, czyli np. ustanowienie użytkowania wieczystego lub ograniczonego prawa rzeczowego, oddanie przedmiotu w najem bądź dzierżawę, czy też ustanowienie trwałego zarządu, udzielenie licencji[67]. Warto także wyjaśnić, że chodzi wyłącznie o mienie należące bezpośrednio do gminy, a nie do innych powiązanych podmiotów. Definicja pojęcia "mienie komunalne" z art. 43 u.s.g. zawiera w swym zakresie składniki należące do gminy i innych podmiotów. Jednak gmina na gruncie komentowanego przepisu nie mogłaby rozporządzić mieniem cudzym[68].
●Składnikiem, o którym mowa w tym przepisie, może być nieruchomość (zabudowana lub niezabudowana), której wartość oszacowana przez rzeczoznawcę majątkowego jest znaczna, lecz nie powiodły się próby sprzedaży jej w trybie zamówień publicznych, czy też w sytuacji, gdy co prawda pojawiają się zainteresowane podmioty, ale oferują ceny znacznie niższe od wywoławczej. Przepis ust. 2 dotyczy składników majątkowych, których wartość księgowa różni się znacznie od ceny rynkowej, a ponadto są to składniki trudno zbywalne[69].
●Dodatkowo wymaga się, aby składnik mienia był zdolny do bycia przedmiotem wkładu niepieniężnego do spółki kapitałowej, a więc charakteryzował tzw. zdolność aportową. Musi on zatem spełniać następujące warunki:
- zbywalność,
- możliwość oznaczenia,
- możliwość wycenienia, możliwość umieszczenia w bilansie spółki,
- zdolność egzekucyjna[70].
Skutkiem takiej transakcji jest to, że mienie należące uprzednio do gminy staje się mieniem spółki[71].
●Następnym warunkiem jest wniesienie aportu w postaci wydzielonego składnika mienia, który nie mógł być zbyty bez poważnej straty majątkowej. Jest to kolejne pojęcie sprawiające problemy interpretacyjne, ponieważ trudno jest w sposób obiektywny oceniać ewentualne kwoty, które powodowałyby spełnienie warunku określonego w tym przepisie u.g.k. Przyjmuje się, że dotyczy to nie tylko rzeczywistego uszczerbku (damnum emmergens), ale przede wszystkim utraconych korzyści (lucrum cessans). Przykładowo można wskazać sytuację, gdy cena zbycia nieruchomości w drodze przetargu nie może osiągnąć wartości oszacowanej przez rzeczoznawcę majątkowego, albo przypadek, w którym mimo obniżenia ceny nieruchomości lub innego składnika majątkowego poniżej 2/3 oszacowanej wartości w dalszym ciągu nie można dokonać jej zbycia. Wówczas wniesienie tego składnika jako aportu do spółki będzie uznane za uzasadnione[72]. Można zatem stwierdzić, że decydującym kryterium powinna być relacja straty do wartości majątku lub mienia gminy, która to wartość będzie odmienna w poszczególnych gminach[73]. Potencjalna strata musi być zgodnie z treścią przepisu poważna, co należy oceniać pod kątem okoliczności konkretnego przypadku. Jako przykład można wskazać sytuację, w której wyliczona wartość składnika majątkowego oraz ewentualnych utraconych korzyści będzie o połowę większa niż proponowana cena nabycia[74]. Trzeba jednak pamiętać, że nie tylko sprzedaż może być brana pod uwagę, lecz także inne rodzaje dysponowania mieniem, jak to wskazano powyżej, czyli np. najem lub dzierżawa[75]. Jeżeli analiza sytuacji danej gminy doprowadzi do wniosku, że nie osiągnie ona większej korzyści, wnosząc majątek do spółki niż go sprzedając za oferowaną kwotę lub uzyskując czynsz, przesłanka wskazana w art. 10 ust. 2 u.g.k. nie zostanie spełniona[76]. Należy zatem uznać, że sposób wyceny mienia oraz ustalenie wartości przyznanych w zamian za udziały (akcje) pozostawiono uznaniu gminy i przyjmującej wkład spółki, w granicach określonych prawem podatkowym, przepisami o rachunkowości oraz k.s.h.[77].
●Gmina po utworzeniu spółki (lub przystąpieniu do niej) i wniesieniu składnika majątkowego może być wspólnikiem długookresowym albo też wystąpić ze spółki w krótkim okresie, sprzedając udziały lub akcje. Praktyczne wykorzystanie tej regulacji do zawiązania spółki będzie więc zależeć od realnych możliwości wykorzystania tego składnika majątkowego jako aportu, co może być równie trudne jak jego zdobycie[78]. Jednak każde rozporządzenie składnikiem materialnym nie jest obowiązkiem gminy, lecz jej uprawnieniem. Dlatego gmina, tworząc lub przystępując do spółki, nie ma bezwzględnego nakazu przekazania mienia w drodze aportu[79].
●Wyrażono w doktrynie pogląd, że jest wątpliwe, czy istnienie bezrobocia na terenie gminy jest wystarczającą przesłanką do zaangażowania się w działalność komercyjną. Prawdą jest, że występowanie bezrobocia na terenie gminy wiąże się ze zwiększeniem kosztów związanych ze świadczeniami z zakresu pomocy społecznej, co wpływa na finanse gminy. Niemniej jednak przed podjęciem prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 10 ust. 2 u.g.k. gmina powinna wcześniej podjąć działania mające na celu zachęcenie podmiotów gospodarczych do lokowania na swoim terytorium działalności, utworzenie specjalnej strefy ekonomicznej itp. Ale dopiero w sytuacji, gdy działania te nie przyniosą rezultatu i są spełnione łącznie wymienione wyżej przesłanki, jest możliwe zaangażowanie się przez gminę w komercyjną działalność gospodarczą[80]. Pojawia się jednak pytanie, jak długo gmina powinna prowadzić działania zmierzające do aktywizacji bez bezpośredniego angażowania się w działalność gospodarczą, a także w jaki sposób ma być to udokumentowane. Należy wziąć pod uwagę specyfikę danej gminy, ponieważ w przypadku mało atrakcyjnych gmin poszukiwanie oferenta może trwać długo albo nigdy nie zakończyć się sukcesem; natomiast w przypadku gmin o dużym potencjale można się spodziewać znacznej liczby zainteresowanych inwestorów. Dlatego w pierwszej z podanych sytuacji zwlekanie z podjęciem działań przez gminę liczącą na otrzymanie lepszej oferty nie byłoby wskazane z punktu widzenia potrzeb mieszkańców, natomiast w drugiej sytuacji gmina będzie miała większą możliwość wyboru[81].
Nabycie akcji lub udziałów
●Artykuł 10 w ust. 3 stanowi, że gminy mogą tworzyć spółki zajmujące się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także przystępować do tych spółek. Gminy mogą więc nabywać akcje oraz utworzyć bank w formie spółki akcyjnej i towarzystwo ubezpieczeniowe. Jednak gminy nie mogą przystąpić ani utworzyć banku spółdzielczego, co wynika z tego, że przepisy u.g.k. nie przewidują spółdzielni jako formy prowadzenia działalności gospodarczej dla gmin. Ponadto sam przepis ust. 3 wyraźnie wskazuje na możliwość posiadania przez gminę akcji lub udziałów w spółkach, ale nie w spółdzielniach[82]. Istnieją jednak poglądy, że art. 10 ust. 3 u.g.k. odmiennie niż art. 10 ust. 1 u.g.k. nie uprawnia gmin do tworzenia nowych spółek, tylko do przystępowania do już istniejących[83]. Przepis ten nie obejmuje zatem spółek specjalnie utworzonych przez JST w celu zrealizowania określonej działalności nieposiadającej cech użyteczności publicznej[84]. Również w tym przypadku decyzję o nabyciu udziałów podejmuje organ stanowiący JST, wyrażając swą wolę w stosownej uchwale. Wykonanie tego aktu powierza się organowi wykonawczemu. [ wzór 2]
●Ustawodawca w art. 10 ust. 3 u.g.k. wprowadził szerokie wyłączenia wobec ograniczeń wynikających z ust. 1 i 2 tego artykułu. Zastrzeżenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania do nich przez gminę nie mają bowiem zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej[85]. W celu uniknięcia wątpliwości wymienione w art. 10 ust. 3 u.g.k. przedmioty działalności powinny się znajdować w statucie (umowie) spółki, ewentualnie w deklaracjach typu REGON, NIP i VAT[86].
●Nieścisłe jest sformułowanie zawarte w przepisie o posiadaniu przez gminę akcji lub udziałów w spółkach. Należałoby przez to rozumieć przystąpienie do spółki przez nabycie lub objęcie jej udziałów[87].
●W piśmiennictwie wyrażono pogląd, że posiadanie akcji lub udziałów może stanowić szczególnego rodzaju formę wykonywania zadań gospodarczych przez JST, zwłaszcza w przypadku spółki prowadzącej działalność użyteczną dla rozwoju lokalnego rynku. Stwierdza się, że nabycie udziału będzie wówczas przynosić korzyści nie tylko w postaci dywidendy, lecz poprzez majątkowe wzmocnienie tego przedsiębiorstwa przyczyni się do efektywniejszego zaspokajania potrzeb członków wspólnoty[88]. Proponuje się, aby działalność doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego interpretować szeroko jako działalność na rzecz ogółu mieszkańców i podmiotów gospodarczych mających siedzibę na terenie gminy, ale także poza nią. W tym zakresie krąg klientów (odbiorców) gminnych spółek nie może być ograniczony do mieszkańców i podmiotów mających siedzibę na terenie gminy, a gmina i spółka nie powinny wprowadzać ograniczeń co do odbiorców[89].
Działalność doradczą może stanowić udzielanie porad, konsultacji lub opinii na rzecz danej gminy w sprawach dla niej istotnych. Spółka taka może się zajmować sporządzaniem ekspertyz lub opinii prawnych na określone zagadnienia ważne dla JST czy też analiz ekonomicznych dotyczących gospodarki gminy. Częste byłyby także opinie urbanistyczno-architektoniczne lub z zakresu ochrony środowiska
Prowadzenie działalności promocyjnej może polegać na podejmowaniu kompleksowych działań ukierunkowanych na wzbudzenie zainteresowania gminą oraz kształtowanie jej dobrej opinii, np. jako miejsca atrakcyjnego turystycznie lub zawodowo.
W przypadku działalności edukacyjnej istotne jest dostarczanie aktualnej wiedzy i metod osobom, które potrzebują lub wyrażają chęć dokształcania się, czyli np. urzędnikom, rolnikom, przedsiębiorcom, bezrobotnym. Zakres szkoleń powinien oczywiście odpowiadać potrzebom danej gminy.
Działalność wydawnicza polega natomiast na publikowaniu materiałów (pisemnych, graficznych, audiowizualnych) mających na celu realizację pewnych zadań publicznych, czyli np. promocję gminy.
Spółka ważna dla gminy
●Ze względu na zawarte w art. 10 ust. 3 u.g.k. stwierdzenie "ograniczenia w tworzeniu i przystępowaniu przez gminy do spółek, o których mowa w ust. 1-2" wskazuje się, że ograniczenia te nie mają zastosowania do spółek ważnych dla rozwoju gminy. W związku z tym przepis ten umożliwia gminom angażowanie się w komercyjną działalność gospodarczą, ponieważ pojęcie przedmiotu działalności ważnej dla rozwoju gminy należy interpretować szeroko. Nie dotyczy to jednak bieżącego wizerunku gminy, czyli jej aktualnego profilu, np. edukacyjnego, przemysłowego, rolniczego, turystycznego, gminy-kurortu, ośrodka sportowego, miejscowości o bardzo dobrze rozwiniętej służbie zdrowia, na której terenie świadczy się specjalistyczne usługi medyczne itp.[90].
●W odniesieniu do pojęcia działalności ważnej dla rozwoju gminy zwraca się uwagę, że nie należy utożsamiać tego pojęcia jedynie z bieżącą wiodącą funkcją gminy. W celu rozwoju gminy niejednokrotnie należy bowiem podejmować działania wyprzedzające, które są odmienne od aktualnego profilu, ponieważ poszczególne gminy ulegają nieustannym zmianom. O znaczeniu gminy przesądza nie tylko stan rozwoju infrastruktury, ale także np. obecność na jej obszarze znanych i szanowanych podmiotów gospodarczych, co wpływa dodatnio na rynek pracy, co z kolei powoduje napływ mieszkańców napędzający dalszy rozwój gminy. Odwrotna tendencja, polegająca na odpływie mieszkańców, świadczy o niskim potencjale danej gminy. Dlatego władze samorządowe muszą brać pod uwagę różne czynniki wpływające na liczbę (oraz sytuację materialną i ogólnie życiową) mieszkańców, przez co powinny się angażować się w różne przedsięwzięcia przyczyniające się do wzrostu miejsc pracy, jak również np. uatrakcyjnienia spędzania wolnego czasu z myślą o mieszkańcach, ale także o przyjezdnych[91]. Innym przykładem będzie podjęcie przez gminę o zdecydowanie przemysłowym charakterze, w której dochodzi do wyczerpania złóż naturalnych, co powoduje konieczność zmiany profilu gminy, działań kładących nacisk na usługi, edukację czy też turystykę[92]. W związku z tym zwraca się uwagę, że sprawami istotnymi dla JST mogą być nie tylko rozbudowa infrastruktury w postaci sieci dróg, komunikacji lub mediów, ale także zaspokajanie innych potrzeb o charakterze społeczno-socjalnym[93].
●Pojawia się pogląd, że marginalne jest znaczenie przepisów art. 10 ust. 1-2 u.g.k. w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez gminy poza sferą użyteczności publicznej. Wynika to z tego, że jeżeli gmina chce założyć spółkę handlową, której przedmiot działalności nie wiąże się ze sferą użyteczności publicznej, lub przystąpić do takiej spółki, wystarczające będzie to, iż jako przesłankę przyjmie doniosłość (ważność) utworzenia tej spółki dla rozwoju gminy. Co prawda podkreśla się, że również w przypadku tego rodzaju działalności gmina jest ograniczona zakresem realizowanych zadań wskazanych w u.s.g. W związku z tym interpretacja pojęcia "spółka ważna dla rozwoju gminy" musi być dokonywana w sposób ścisły na podstawie przepisów u.s.g.[94]. Pojęcie użyte w tym przepisie jest wyjątkowo szerokie i stanowi dla gmin swoistą furtkę do prowadzenia komercyjnej działalności gospodarczej bez większego uzasadnienia[95]. Próba uzasadnienia dla tworzenia spółki lub przystąpienia do niej w niezaspokojonych potrzebach wspólnoty oraz istniejącym bezrobociu może się nie udać, co w konsekwencji może powodować nieważność uchwały w tym przedmiocie, jeżeli organ nadzoru uzna motywację gminy za niewystarczającą. W związku z tym dla gminy łatwiejsze będzie powoływanie się na to, że utworzenie czy też przystąpienie do spółki jest ważne dla rozwoju tej gminy[96]. Niemniej jednak mogą się zdarzać sytuacje, w których spółka w znacznej mierze będzie się zajmować usługami z zakresu użyteczności publicznej, a dodatkowo są przewidziane dla niej zadania wykraczające poza tę strefę. Wówczas zawarcie w umowie spółki określenia, że dany przedmiot działalności jest ważny dla rozwoju gminy, może zapobiec późniejszym wątpliwościom, czy powołana spółka nie narusza przepisów u.g.k. i ustaw szczególnych[97]. Z tych względów postuluje się, że jeżeli rada gminy decyduje się na utworzenie tego rodzaju spółki, powinna bardzo dobrze, czyli przekonująco, uzasadnić, iż rzeczywiście powołanie się na ową przesłankę ważności dla rozwoju gminy w danym przypadku jest słuszne[98].
●Niekiedy ścisłe przyporządkowanie danego przypadku konkretnemu przepisowi sprawia trudności. W piśmiennictwie stwierdzono np., że stworzenie na bazie majątku gminy (tj. gruntów wraz z infrastrukturą sportową) ośrodka sportów zimowych może się mieścić, jeżeli nie bezpośrednio w zakresie związanym z realizacją zadań ze sfery użyteczności publicznej, to na pewno w sferze działalności gospodarczej spoza tego zakresu dozwolonej na zasadzie art. 10 ust. 1 lub ust. 3 u.g.k.[99].
●Rola gminy może polegać na stymulowaniu rozwoju danej dziedziny na jej terytorium, co może wyglądać w ten sposób, że w tym celu gmina zawiąże stosowną spółkę (lub przystąpi do takiej spółki), a po jakimś okresie działalności zdecyduje o zbyciu części lub nawet całości swych udziałów na rzecz podmiotu prywatnego. Artykuł 10 ust. 3 nie wskazuje ograniczenia czasowego dla pozostawania przez gminę wspólnikiem w spółce prawa handlowego prowadzącej działalność komercyjną, dlatego należy uznać, że jest to dopuszczalne, dopóki istnieje taka potrzeba po stronie wspólnoty samorządowej[100].
Spółki wojewódzkie
●Samorząd województwa został inaczej potraktowany przez ustawodawcę niż gmina, co wynika z art. 10 ust. 4 u.g.k., jak i z przepisów u.s.w. Wyjaśnić należy, że użyte w komentowanym artykule określenie "sfera użyteczności publicznej" rozumie się w taki sam sposób jak w przypadku gminy, choć regulacje u.s.w. w przeciwieństwie do u.s.g. (art. 9 ust. 4 u.s.g.) nie zawierają definicji tego pojęcia. Interpretacje trzeba opierać na art. 1 i 2 u.g.k., co prowadzi do wniosku, że chodzi o te zadania własne województwa, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty regionalnej w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, natomiast zadania te stanowią jedynie fragment gospodarki komunalnej[101].
●W przypadku województwa konieczne jest odesłanie do przepisów u.s.w., ponieważ art. 10 ust. 1-3 u.g.k. nie znajdzie zastosowania. W odniesieniu do samorządu województwa ustawodawca przewidział, że tworzenie i przystępowanie do spółek z o.o. i akcyjnych w sferze i poza sferą użyteczności publicznej jest dopuszczalne, jeżeli przedmiot działalności spółek dotyczy jedynie czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz może polegać na wykonywaniu działalności w telekomunikacji, jeśli służy to rozwojowi województwa, co wynika z art. 13 ust. 2 u.s.w. Przyjmuje się, że przepis ten stanowi wyłączną podstawę określającą zakres działania poza sferą użyteczności publicznej przez województwo[102]. Postuluje się, by czynności służące rozwojowi województwa rozumieć szeroko jako działalność nie tylko na rzecz mieszkańców i podmiotów gospodarczych mających siedzibę na terenie województwa, lecz także wykraczającą poza jego teren. Przykładowo działalność promocyjna skierowana jest zwykle do podmiotów spoza obszaru województwa. Jej prowadzenie może się odbywać także poza granicami kraju. Nie ma przeszkód, aby województwo samorządowe utworzyło spółkę z o.o. lub akcyjną z oddziałami w różnych krajach, której przedmiot działalności dotyczyłby promowania walorów turystycznych, przemysłowych itp.[103].
Podejmowanie uchwał dotyczących m.in. tworzenia spółek prawa handlowego oraz przystępowania do takich spółek należy do wyłącznej kompetencji sejmiku województwa na zasadzie art. 18 pkt 19 lit. e, natomiast wykonaniem tych uchwał zajmuje się zarząd województwa[104].
Samorząd województwa nie może prowadzić działalności poza sferą użyteczności publicznej w dziedzinach niewymienionych w art. 13 u.s.w.[105]. Województwo ma zatem do wyboru jedynie dwie formy spółek: z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjną[106]. Warunkiem koniecznym jest, aby spółki te zajmowały się wykonywaniem czynności promocyjnych, edukacyjnych i wydawniczych służących rozwojowi województwa[107]. Wykroczenie poza te dziedziny w uchwale organu województwa będzie powodować nieważność tego aktu. [przykład 3]
●W przeciwieństwie do gmin województwo samorządowe nie może posiadać udziałów lub akcji w spółkach bankowych lub ubezpieczeniowych. Określając zadania województwa, ustawodawca położył większy nacisk na sprawowanie funkcji reprezentacyjnych czy też promocyjnych. Działalność zarobkowa zdaje się mieć drugorzędne znaczenie. W związku z tym należy przypuszczać, że województwo nie będzie uzyskiwać znacznych dochodów z tytułu posiada udziałów (akcji) w spółkach wymienionych w art. 13 ust. 3 u.s.w. Głównym celem strategii województwa jest bowiem promowanie regionu, działalność edukacyjna i wydawnicza mająca służyć szerzeniu świadomości na temat historii i kultury ludności województwa. Województwo powinno mieć na uwadze tego rodzaju potrzeby o zasięgu regionalnym, bacząc także, by każdorazowe powołanie spółki wpływało dodatnio na rozwój województwa. Udział w spółkach bankowych lub ubezpieczeniowych ma przede wszystkim cel zarobkowy, natomiast ustawodawca uznał, że województwo nie powinno się kierować chęcią osiągnięcia zysku. Wymienionymi względami uzasadnia się restrykcyjność przepisów odnoszących się do udziału województwa poza sferą użyteczności publicznej, rozumianej przeważnie jako działalność gospodarcza[109].
1. W spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego działa rada nadzorcza.
2. Do rad nadzorczych w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego stosuje się przepisy Kodeksu spółek handlowych, z zastrzeżeniem przepisów niniejszej ustawy.
3. Kadencja członka rady nadzorczej w spółkach z większościowym udziałem jednostek samorządu terytorialnego trwa 3 lata.
4. Członkowie rady nadzorczej, reprezentujący w spółce jednostkę samorządu terytorialnego, są powoływani spośród osób, które złożyły egzamin w trybie przewidzianym w przepisach o komercjalizacji i prywatyzacji.
5. Do członków rad nadzorczych spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, reprezentujących w spółce jednostkę samorządu terytorialnego, stosuje się odpowiednio art. 13 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz.U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397, z późn. zm.).
6. Członków zarządu spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego powołuje i odwołuje rada nadzorcza.
●Przepis nakłada obowiązek powołania rady nadzorczej w spółkach, w których JST posiada przynajmniej jeden udział lub jedną akcję. Bez znaczenia pozostaje również wielkość kapitału zakładowego czy liczba wspólników będących JST. Przyjęte rozwiązanie miało zapewnić fachowość przy dysponowaniu mieniem publicznym w jak najszerszym zakresie. Ograniczenie stosowania przepisów u.g.k. jedynie do określonej grupy spółek mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której spółki z większym udziałem majątku miałyby zapewniony fachowy nadzór, natomiast w przypadku pozostałych byłoby to uzależnione od wybranych przez JST członków rady nadzorczej. Obowiązek powołania rady nadzorczej obejmuje następujące spółki, o których mowa w art. 9 u.g.k.:
- spółkę komandytowo-akcyjną,
- spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,
- spółkę akcyjną.
W praktyce art. 10a ust. 1 u.g.k. będzie miał szczególne znaczenie dla spółek komandytowo-akcyjnych i z ograniczoną odpowiedzialnością, bowiem ustanowienie rady nadzorczej jest w tych spółkach co do zasady fakultatywne. Zgodnie z art. 142 par. 1 k.s.h. w spółce komandytowo-akcyjnej można ustanowić radę nadzorczą. Jeżeli liczba akcjonariuszy przekracza 25 osób, ustanowienie rady nadzorczej jest obowiązkowe[110].
●Jeśli chodzi natomiast o samorządowe spółki z o.o., to obowiązek ustanowienia w nich rady nadzorczej jest powinnością szczególną, wykraczającą poza to, co wynika w tej mierze z ogólnych przepisów k.s.h. Zgodnie bowiem z jego przepisami rada nadzorcza w spółkach z o.o. jest co do zasady organem fakultatywnym, ustanawianym w umowie spółki przez jej założycieli w zależności od ich swobodnego uznania. Założyciele spółki z o.o. mogą zatem ustanowić radę nadzorczą lub też zrezygnować z jej utworzenia. Mogą oni też (fakultatywnie) utworzyć komisję rewizyjną, czy to obok rady nadzorczej, czy też zamiast niej (art. 213 par. 1 k.s.h.). Ta fakultatywność tworzenia w spółce z o.o. rady nadzorczej (lub komisji rewizyjnej) bierze się stąd, że w spółce takiej prawo kontroli (które w przypadku utworzenia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej należy do jej podstawowych uprawnień) i tak służy każdemu wspólnikowi. W tym celu wspólnik lub wspólnik z upoważnioną przez siebie osobą może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki, sporządzać bilans do swego użytku lub żądać wyjaśnień od zarządu (art. 212 par. 1 k.s.h.). Dopiero w przypadku spółek z o.o., w których kapitał zakładowy przewyższa kwotę 500 tys. zł, a wspólników jest więcej niż dwudziestu pięciu, powołanie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej jest obligatoryjne (art. 213 par. 2 k.s.h.). Ustanowienie w spółce z o.o. rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej (czy to fakultatywne, czy też obligatoryjne w przypadku określonym w art. 213 par. 2 k.s.h.) sprawia przy tym, że umowa spółki może wówczas wyłączyć albo ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników (art. 213 par. 3 k.s.h.)[111]. Należy dodać, że nieustanowienie rady nadzorczej w umowie spółki komunalnej jest sprzeczne z wymogiem określonym w art. 10a ust. 1 u.g.k., a ponadto w świetle przepisów u.k.r.s. zobowiązuje sąd rejestrowy do wydania postanowienia w przedmiocie odmowy wpisu tej spółki do rejestru przedsiębiorców. Artykuł 23 u.k.r.s. nakazuje sądowi rejestrowemu zbadanie dokumentów dołączonych do wniosku o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego pod względem formy oraz zgodności ich treści z przepisami prawa. Takie uregulowanie jednoznacznie wskazuje, że zadaniem sądu rejestrowego nie jest jedynie przeniesienie danych do systemu informatycznego, lecz zbadanie, czy istnieją podstawy do dokonania wpisu w rejestrze na podstawie zgłoszonych wraz z wnioskiem dokumentów[112].
●Jeżeli dana spółka z o.o. od początku jest spółką samorządową (bo została utworzona przez JST), to ustanowienie rady nadzorczej musi się dokonać w pierwotnej umowie spółki. Jeżeli natomiast dana spółka z o.o. pierwotnie była spółką prywatną i dopiero potem przystąpiła do niej JST, to w razie gdyby w tej spółce nie działała jeszcze rada nadzorcza, powinna nastąpić w tym zakresie zmiana umowy spółki i obligatoryjne ustanowienie rady nadzorczej[113].
●W spółkach akcyjnych nawet bez wprowadzenia art. 10a ust. 1 u.g.k. powołanie rady nadzorczej musiałoby nastąpić, bowiem jest to organ, którego powołanie stanowi obowiązek wynikający z przepisów art. 381 k.s.h. Funkcjonowanie tego organu powinno znaleźć odzwierciedlenie już w statucie spółki przynajmniej poprzez uregulowanie liczby jego członków (art. 304 par. 1 pkt 8 k.s.h.). Powołanie rady nadzorczej jest jednym z etapów powstania spółki akcyjnej (art. 306 k.s.h.), a wskazanie jej członków jest jednym z elementów wniosku o rejestrację (art. 318 k.s.h.). Tym samym już na etapie rejestracji sąd rejestrowy może odmówić rejestracji spółki z uwagi na naruszenie art. 304 par. 1 pkt 8 k.s.h. poprzez brak określenia liczby członków tego organu lub z uwagi na naruszenie art. 10a ust. 1 u.g.k. poprzez brak ustanowienia rady nadzorczej[114].
●Rada nadzorcza ustanawiana w spółkach z udziałem JST działa na podstawie przepisów k.s.h., do których odsyła art. 10a ust. 2 u.g.k., jednak z zastrzeżeniem rozwiązań szczególnych przewidzianych w u.g.k. Chodzi tu o unormowania zawarte w ust. 1 oraz ust. 3-5 art. 10a, które w zakresie przez siebie uregulowanym wyłączają na zasadzie lex specialis stosowanie niektórych przepisów k.s.h. W pozostałym zakresie będzie on miał zastosowanie. Dotyczy to zwłaszcza zadań rady nadzorczej (art. 219 k.s.h.), jej składu (art. 215 k.s.h.), zakazu łączenia stanowisk (art. 214 k.s.h.) czy sposobu podejmowania uchwał (art. 222 k.s.h.). Do działalności spółek z udziałem JST stosuje się też przepisy k.s.h. jako unormowania regulujące funkcjonowanie spółek handlowych (oczywiście z zastrzeżeniem rozwiązań przewidzianych w art. 10a u.s.g.)[115].
Główne zadania
●Rada nadzorcza jako organ nadzoru jest istotnym elementem całościowego systemu nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem kapitałowym danej gminy. Z racji ustawowych kompetencji do głównych obowiązków rady zalicza się sprawowanie bezpośredniego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich obszarach, a także monitorowanie i kontrolowanie procesów organizacyjnych związanych z funkcjonowaniem danego przedsiębiorstwa. Podejmując próbę syntetycznego wskazania zagadnień (działań), które w szczególności powinny być przedmiotem wnikliwej, wszechstronnej i pogłębionej kontroli, członkowie rady nadzorczej muszą zwracać uwagę m.in. na takie rzeczy, jak:
- poprawność wykonywania przez spółkę zadań o charakterze użyteczności publicznej i innych działań pod względem zgodności z przepisami obowiązującego prawa,
- stałe monitorowanie wyników ekonomicznych spółki i aktualnej sytuacji finansowej,
- analiza i ocena kluczowych decyzji zarządu mających istotne znaczenie z punktu widzenia bieżącej działalności oraz zapewnienia stabilnego i zrównoważonego rozwoju w najbliższej perspektywie, z uwzględnieniem szerokiego spektrum uwarunkowań ekonomiczno-gospodarczych i społecznych,
- analiza i ocena kosztów działalności spółki, procesów związanych z zatrudnianiem i wynagradzaniem pracowników, zasadność umów i zleceń zawieranych z podmiotami zewnętrznymi, kontrola procedur zamówień na dostawy, zakupy towarów i usług, roboty budowlane, monitorowanie realizacji prowadzonych inwestycji oraz innych spraw o istotnym znaczeniu dla bieżącej działalności spółki,
- identyfikowanie możliwości wystąpienia ewentualnych czynników ryzyka, które mogą negatywnie rzutować na bieżącą oraz przyszłą sytuację ekonomiczną spółki.
●Za najważniejsze kompetencje rady nadzorczej uważa się uprawnienia decyzyjne w zakresie powoływania i odwoływania członków zarządu spółki (art. 10a ust. 6 u.g.k.). Wśród pozostałych istotnych zadań rady najczęściej wymienia się:
- dokonywanie oceny sprawozdania finansowego w zakresie jego zgodności z księgami i dokumentami, jak również ze stanem faktycznym,
- ocenianie sprawozdania zarządu z działalności spółki i wniosków co do sposobu podziału zysku lub pokrycia straty,
- opiniowanie rocznych planów rzeczowo-finansowych, a także wieloletnich strategicznych planów spółki,
- dokonywanie wyboru biegłego rewidenta,
- udzielanie zarządowi zgody na podjęcie działań skutkujących zmianą stanu majątkowego spółki, wzrostem zobowiązań oraz udzieleniem gwarancji i poręczeń majątkowych ponad ustalony limit.
●Funkcja kontrolna rady nadzorczej powinna się przede wszystkim sprowadzać do badania i wyrażania opinii na temat poczynań zarządu spółki z uwzględnieniem takich elementów, jak:
- legalność podejmowanych działań,
- wywiązywanie się z powierzonych obowiązków,
- dbanie o interes spółki,
- zasadność,
- gospodarność,
- rzetelność i odpowiedzialność w zakresie procesów zarządzania majątkiem spółki i jej finansami,
- przestrzeganie praw pracowniczych.
Zakres kontroli prowadzonej przez radę powinien również obejmować ocenianie jakości świadczonych przez spółkę usług, aspekty bezpośrednio związane z profilem działalności podejmowane przez pozostałych pracowników, jak również ocenę zasadności i szczegółowych warunków (przepisów) kontraktów handlowych i umów zawieranych z podmiotami zewnętrznymi pod kątem dbania o właściwie pojmowany interes przedsiębiorstwa[116].
●Szczególne obowiązki rady nadzorczej zostały wskazane w art. 219 par. 3 k.s.h. (spółka z o.o.) oraz w art. 382 par. 3 k.s.h. (spółka akcyjna). Zgodnie z przepisami rada nadzorcza jest zobowiązana do oceny sprawozdań zarządu z działalności spółki. Musi oceniać sprawozdania za ubiegły rok obrotowy w zakresie ich zgodności z księgami i dokumentami, jak również ze stanem faktycznym oraz wnioski zarządu dotyczące podziału zysków lub pokrycia straty. Rada jest też zobligowana do składania zgromadzeniu wspólników (walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy - spółka akcyjna) corocznego pisemnego sprawozdania z wyników oceny. Przepisy k.s.h. o kompetencji rady nadzorczej w spółkach kapitałowych przewidują możliwość rozszerzenia jej uprawnień odpowiednio w umowie spółki z o.o. lub w statucie spółki akcyjnej, np. o uprawnienie rady nadzorczej polegające na obowiązku uzyskania przez zarząd zgody rady nadzorczej na dokonanie określonej w umowie spółki lub w statucie czynności.
Rada nadzorcza w spółce akcyjnej według modelu ustawowego została wyposażona ponadto w uprawnienie do powoływania i odwoływania członków zarządu. Jednak w tej kwestii odmiennie może stanowić statut spółki (art. 368 par. 4 k.s.h.). Takie rozwiązanie jest uzasadnione złożonym charakterem akcjonariatu. Regulacje dotyczące spółki akcyjnej wyposażają radę nadzorczą w jeszcze inne uprawnienia kontrolne wobec zarządu, tj.:
- możliwość zawieszania przez radę poszczególnych lub wszystkich członków zarządu w wykonywaniu ich czynności (art. 383 par. 1 k.s.h.),
- delegowanie członków rady nadzorczej do czasowego, nie dłuższego niż trzy miesiące, pełnienia obowiązków członków zarządu (art. 383 par. 1 k.s.h.),
- decydowanie, jeśli statut nie stanowi inaczej, o wysokości wynagrodzenia przysługującego członkom zarządu z tytułu np. umowy o pracę (art. 378 par. 1 k.s.h.),
- udzielanie zgody członkom zarządu - jako organ powołujący członków zarządu, w braku odmiennej regulacji statutu - na zajmowanie się działalnością konkurencyjną (art. 380 par. 2 k.s.h.)[117].
Skład rady i funkcjonowanie
●Rada nadzorcza spółki z o.o. składa się co najmniej z trzech członków (art. 215 par. 1 k.s.h.). Każdy członek rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru, chyba że umowa spółki stanowi inaczej (art. 219 k.s.h.). Umowa spółki z o.o. może rozszerzyć uprawnienia rady nadzorczej, a w szczególności stanowić, że zarząd jest zobowiązany uzyskać zgodę rady nadzorczej przed dokonaniem oznaczonych w umowie spółki czynności oraz przekazać radzie nadzorczej prawo zawieszania w czynnościach, z ważnych powodów, poszczególnych lub wszystkich członków zarządu (art. 220 k.s.h.). W umowie wspólnicy mogą również wprowadzać modyfikacje w tym zakresie, np. nakazując wykonywanie nadzoru w dwuosobowych zespołach lub tworząc komitety (grupy) w ramach rady nadzorczej odpowiedzialne za poszczególne obszary nadzoru. Kodeks spółek handlowych w sposób definitywny zakazuje radzie nadzorczej wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki (art. 219 par. 2 k.s.h.). Regulacja ta podkreśla wyłączną kompetencję zarządu do prowadzenia spraw spółki, wynikającą z rozdzielności zarządu i nadzoru w spółkach kapitałowych. Rada nadzorcza może wydawać zarządowi niewiążące zalecenia i rekomendacje. Może przedstawiać swoją ocenę działań zarządu czy też poszczególnych pracowników spółki. Natomiast zarząd nie jest zobowiązany do realizacji tych zaleceń[118].
●Rada nadzorcza zbiera się raz na pewien czas - inaczej niż zarząd, który jest organem spółki funkcjonującym permanentnie. W praktyce przyjmuje się zwykle, że posiedzenie rady powinno się odbyć nie rzadziej niż raz na kwartał. Znajduje to zazwyczaj wyraz w treści umowy spółki.
Szczegóły związane ze zwoływaniem i odbywaniem posiedzeń rady nadzorczej określa regulamin rady nadzorczej, którego treść musi uwzględniać ustalenia przyjęte w umowie spółki, a także w art. 222 k.s.h. Regulamin rady uchwala zgromadzenie wspólników bądź zgromadzenie wspólników może upoważnić radę nadzorczą do uchwalenia tego regulaminu. Uchwalenie regulaminu rady nadzorczej jest fakultatywne (art. 222 par. 6 k.s.h.). Rada nadzorcza wyraża swoje stanowisko w sprawach spółki poprzez podejmowanie uchwał. Te są podejmowane na posiedzeniu albo poza posiedzeniem, czyli poprzez oddawanie głosów przez członków rady na piśmie. Ten ostatni sposób ma zastosowanie tylko wtedy, gdy umowa spółki wyraźnie przewiduje taką możliwość. Oddanie głosu na piśmie nie może jednak dotyczyć spraw wprowadzonych do porządku obrad na posiedzeniu rady nadzorczej (art. 222 par. 3 k.s.h.). Posiedzenie rady nadzorczej odbywa się w formie tradycyjnej (przy osobistym uczestnictwie jej członków) albo w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (bez osobistego uczestnictwa jej członków). Ten ostatni tryb jest dopuszczalny tylko wtedy, gdy umowa spółki wyraźnie go dopuszcza. Przesłanką ważności uchwał podjętych bez osobistego uczestnictwa jej członków jest powiadomienie wszystkich członków rady o treści projektu uchwały (art. 222 par. 4 k.s.h.). Przepisy o spółce z o.o. nie przewidują (w przeciwieństwie do przepisów o spółce akcyjnej) zasady większości głosów, która jest niezbędna do podjęcia uchwały rady nadzorczej, a więc czy jest to większość bezwzględna, względna, czy kwalifikowana. Oznacza to, że powinno to być uregulowane w umowie spółki, podobnie jak kwestia przeważającego głosu przewodniczącego rady w razie równości głosów. Uchwały rady nadzorczej mogą być powzięte tylko wtedy, jeśli wszyscy członkowie rady zostali zaproszeni na posiedzenie rady, a także wtedy, gdy na posiedzeniu jest obecna co najmniej połowa jej członków, chyba że umowa spółki przewiduje surowsze wymagania dotyczące kworum rady nadzorczej (art. 222 par. 1 k.s.h.)[119].
●Rada nadzorcza spółki akcyjnej składa się co najmniej z trzech, a w spółkach publicznych co najmniej z pięciu członków. Obowiązek powołania co najmniej pięcioosobowej rady w spółkach publicznych ułatwia wybór do rady osoby pochodzącej z nominacji mniejszości, ponieważ do utworzenia grupy konieczne jest wówczas zebranie na danym walnym zgromadzeniu 1/5 akcji (art. 385 par. 5 k.s.h.). Okoliczność ta zadecydowała o podwyższeniu minimalnej liczebności rady w stosunku do pierwotnego rozwiązania k.s.h. Liczbę członków rady powinien określać statut (art. 304 par. 1 pkt 8 k.s.h.). Spadek liczby urzędujących członków rady poniżej minimum wynikającego ze statutu bądź k.s.h. powoduje, że spółka jest pozbawiona obligatoryjnego organu. Rada traci wówczas zdolność do podejmowania uchwał, a tym samym wyrażania kolektywnej woli. Zarząd powinien niezwłocznie zwołać walne zgromadzenie z porządkiem obrad przewidującym uzupełnienie wakatu w radzie bądź zwrócić się do uprawnionego akcjonariusza albo osoby trzeciej o wyznaczenie piastuna, chyba że statut przewiduje inne mechanizmy zapewniające przywrócenie należytego składu rady (tzw. kooptacja). Członkowie zarządu odpowiadają karnie za dopuszczenie do tego, że spółka przez czas dłuższy niż trzy miesiące pozostaje bez rady nadzorczej w należytym składzie (art. 594 par. 2 k.s.h.). W razie przedłużającej się bezczynności zarządu sąd może wyznaczyć kuratora dla spółki, który powinien się postarać o powołanie rady albo uzupełnienie jej składu[120].
W przeciwieństwie do spółki z o.o. w spółce akcyjnej akcjonariuszom, odmiennie niż wspólnikom, co do zasady nie przysługuje indywidualne prawo kontroli działalności spółki. Ustawodawca przyznał im jedynie dość ograniczone prawo do informacji (art. 428-429 k.s.h.), z którego mogą korzystać również wspólnicy będący JST. Uprawnienia kontrolne wspólników mogą podlegać statutowej modyfikacji poprzez zwiększenie ich zakresu, np. uprawnienie wspólnika do uzyskiwania dokumentów spółki w każdym czasie. Zwiększenie uprawnień wymaga dla swojej skuteczności ujawnienia w statucie spółki. Nadzór nad działalnością spółki akcyjnej został powierzony radzie nadzorczej jako obligatoryjnemu organowi. Tryb pracy rady nadzorczej spółki reguluje k.s.h., a także statut oraz regulamin pracy rady nadzorczej. Regulamin rady nadzorczej określa organizację i sposób wykonywania czynności przez organ nadzorczy (art. 391 par. 3 k.s.h.)[121].
●W spółkach akcyjnych (w tym w samorządowych) kwestia sposobu odbywania obrad przez rady nadzorcze wygląda w ten sposób, że rada nadzorcza podejmuje uchwały, jeżeli na posiedzeniu jest obecna co najmniej połowa jej członków, a wszyscy członkowie zostali zaproszeni. Mogą być przewidziane surowsze wymagania dotyczące kworum rady nadzorczej, a także to, że członkowie rady nadzorczej mogą brać udział w podejmowaniu uchwał rady, oddając swój głos na piśmie za pośrednictwem innego członka rady. Oddanie głosu na piśmie nie może dotyczyć spraw wprowadzonych do porządku obrad na posiedzeniu rady nadzorczej. Podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy statut tak stanowi. Uchwała jest ważna, gdy wszyscy członkowie rady zostali powiadomieni o treści projektu uchwały. Podejmowanie uchwał w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość nie dotyczy wyborów przewodniczącego i wiceprzewodniczącego rady nadzorczej, powołania członka zarządu oraz odwołania i zawieszania w czynnościach tych osób (art. 388 k.s.h.). Rada nadzorcza w spółkach akcyjnych wykonuje swoje obowiązki kolegialnie, może jednak delegować swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych (art. 390 par. 1 k.s.h.). Uchwały rady nadzorczej zapadają bezwzględną większością głosów, chyba że statut stanowi inaczej. Statut może przewidywać, że w przypadku równości głosów rozstrzyga głos przewodniczącego rady nadzorczej (art. 391 par. 1 k.s.h.)[122].
Długość kadencji
●Rozbieżnością pomiędzy u.g.k. a k.s.h. jest precyzyjne wskazanie w art. 10a ust. 3 u.g.k. kadencji członków rady nadzorczej spółki komunalnej. Zgodnie bowiem z tym przepisem kadencja członka rady nadzorczej w spółkach z większościowym udziałem JST trwa trzy lata. Należy przy tym zauważyć, w odniesieniu do ustawowego wskazania długości kadencji rady nadzorczej w spółce komunalnej, że prawodawca ograniczył się (w przeciwieństwie do brzmienia pozostałych przepisów zawartych w art. 10a u.g.k.) do spółek, w których JST posiadają większościowe udziały. W pozostałych spółkach komunalnych ograniczenie to nie obowiązuje, a zatem mają zastosowanie zasady ogólne określone w k.s.h. Z brzmienia art. 10a ust. 3 u.s.g. nie wynika ponadto, aby większościowy pakiet udziałów ograniczał się do jednej JST. Zatem przepis ten będzie miał zastosowanie także w przypadku spółek, w których wspólnikami jest więcej niż jedna jednostka i żadna z nich nie posiada większościowego udziału, jednak ich wspólny udział spełnia przedmiotowy warunek. W odniesieniu do spółek z o.o., które nie są spółkami komunalnymi, ma zastosowanie art. 216 par. 1 k.s.h., stosownie do którego członków rady nadzorczej powołuje się na rok, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. Oznacza to, iż wspólnicy mają pełną dowolność w określeniu długości kadencji członków rady nadzorczej z zastrzeżeniem, że jeżeli stosowne przepisy nie znajdą się w umowie spółki, kadencja będzie trwała jeden rok. W przypadku spółek akcyjnych maksymalna długość kadencji rady nadzorczej została ograniczona w art. 386 par. 1 k.s.h. do pięciu lat, co oznacza, że w statucie można zastrzec krótszy okres[123].
●Zdaniem K. Kohutka większościowy udział dotyczy spółki, w której JST dysponuje większą liczbą głosów niż łączna liczba głosów przysługujących wszystkim pozostałym wspólnikom (a zatem już nie spółki, w której jednostka ta jedynie reprezentuje większą liczbę głosów niż każdy z pozostałych wspólników indywidualnie). Udział większościowy to zatem taki, który każdorazowo (czyli niezależnie od stanowiska pozostałych wspólników) zapewnia JST podjęcie określonej uchwały, czyli co do zasady uzyskanie bezwzględnej większości głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu). Taka większość jest zasadą obowiązującą w spółkach kapitałowych. Oznacza ona więcej niż połowę głosów oddanych. Przyjęta wykładnia powoduje ograniczenie zakresu podmiotowego stosowania art. 10a ust. 3 u.g.k. Jednak ten przepis jako ograniczający swobodę działalności gospodarczej nie powinien być stosowany rozszerzająco. Podobny argument przemawia za przyjęciem, że poza jego zakresem pozostają sytuacje, kiedy JST dysponuje większością głosów na podstawie porozumień z innymi wspólnikami. Kwestię, czy większościowy udział obejmuje także przypadki dysponowania przez JST w spółce większością głosów, w sposób pośredni pozytywnie rozstrzyga regulacja art. 10b u.g.k. Wynika z niej m.in., że art. 10a ust. 3 u.g.k. stosuje się także do spółek zależnych od JST. Dysponowanie większością głosów w sposób pośredni dotyczy przypadku, kiedy w danej spółce (A) wspólnikiem większościowym nie jest JST, lecz jest nim inna spółka (B), w której jednostka ta dysponuje większością głosów. Bezpośredni udział większościowy JST zachodzi w odniesieniu do spółki B, pośredni w odniesieniu do spółki A[124].
●W odniesieniu do spółek z o.o., które nie są spółkami komunalnymi, ma zastosowanie art. 216 par. 1 k.s.h., stosownie do którego członków rady nadzorczej powołuje się na rok, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. Oznacza to, że wspólnicy mają pełną dowolność w określeniu długości kadencji członków rady nadzorczej z zastrzeżeniem, że jeżeli stosowne przepisy nie znajdą się w umowie spółki, kadencja będzie trwała jeden rok. W przypadku spółek akcyjnych maksymalna długość kadencji rady nadzorczej została ograniczona art. 386 par. 1 k.s.h. do pięciu lat, co oznacza, że w statucie można zastrzec krótszy okres[125]. Artykuł 10a ust. 3 u.g.k. jako bezwzględnie wiążący nie dopuszcza możliwości zmiany tego okresu na mocy postanowień umowy lub statutu spółki. Jego funkcją ma być zapewnienie członkom rady nadzorczej niezależności od zmieniających się warunków politycznych i ograniczenie możliwości nacisków, które mogłyby mieć miejsce, gdyby kadencja rady była określana każdorazowo przez organ założycielski bądź walne zgromadzenie wspólników (akcjonariuszy). Należy zauważyć, że konstrukcja art. 10a ust. 3 u.g.k nie gwarantuje członkom rady nadzorczej tego, że zawsze będą piastować swe stanowisko przez okres trzyletni. Przepis ten reguluje jedynie kwestię kadencji członków rady nadzorczej w spółkach z udziałem JST. Nie dotyczy on zatem mandatu danego członka. Mandat ten może natomiast wygasnąć nie tylko na skutek upływu kadencji, ale także wskutek odwołania członka rady nadzorczej przez walne zgromadzenie w spółce akcyjnej (art. 385 par. 1 k.s.h.) czy zgromadzenie wspólników w spółce z o.o. (art. 215 par. 1 k.s.h.), co może nastąpić także przed upływem kadencji. Powołane przepisy znajdują zastosowanie także do spółek z udziałem JST[126].
Obowiązek zdania egzaminu
●Od członków rad nadzorczych reprezentujących JST art. 10a ust. 4 u.g.k. wymaga złożenia egzaminu w trybie określonym w przepisach o komercjalizacji i prywatyzacji. Szczegółowo kwestie te reguluje rozporządzenie Rady Ministrów z 7 września 2004 r. w sprawie szkoleń i egzaminów dla kandydatów na członków rad nadzorczych spółek, w których Skarb Państwa jest jedynym akcjonariuszem (Dz.U. nr 198, poz. 2038 ze zm.). Wymóg złożenia egzaminu jest niewątpliwie podyktowany dążeniem do zapewnienia jak najwyższego poziomu nadzoru w spółkach komunalnych. Z tego też względu wśród zwolnionych z obowiązku składania egzaminu przywołane rozporządzenie wymienia jedynie wąskie grono osób, których wysokie kwalifikacje gwarantują posiadanie niezbędnej wiedzy. Są to doktorzy nauk prawnych lub nauk ekonomicznych, a także osoby mające wpis na listę radców prawnych, adwokatów, biegłych rewidentów lub doradców inwestycyjnych. Należy zwrócić uwagę na występującą pewną nieścisłość. Otóż art. 10a ust. 4 u.g.k. wymaga od członków rad nadzorczych reprezentujących w spółce JST złożenia stosownego egzaminu, a przecież rada nadzorcza nie reprezentuje żadnego ze wspólników, ale jest organem działającym w imieniu wszystkich wspólników. Tym samym pojawia się pytanie, czy wszyscy zasiadający w radzie powinni mieć złożony stosowny egzamin. Wydaje się, że taka interpretacja byłaby z kolei zbyt daleko idąca, zwłaszcza w odniesieniu do spółek z mniejszościowym udziałem JST. Dlatego zasadny jest wniosek o dokonanie korekty art. 10a ust. 4 u.g.k. poprzez jego sprecyzowanie w ten sposób, aby wprowadzał obowiązek posiadania stosownego egzaminu przez wszystkich członków rady nadzorczej spółek ze 100 proc. lub większościowym udziałem JST oraz przez kandydatów na członków rad nadzorczych spółek z mniejszościowym udziałem, ale jedynie tych proponowanych do rady przez JST. Podobnie niejasna sytuacja występuje w spółce powstałej w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego. Otóż art. 18 ust. 3 u.g.k. zawiera uprawnienie pracowników takiej spółki do wyboru odpowiedniej liczby członków rady, a art. 18 ust. 4 u.g.k. wskazuje, że "pozostałych członków rady nadzorczej powołuje spośród osób, które złożyły egzamin (...) wójt (burmistrz, prezydent miasta)". Można z tego wysnuć wniosek, że członkowie rady nadzorczej wybrani przez pracowników tej spółki nie mają obowiązku złożenia egzaminu[127]. Pogląd ten potwierdził wyrok Sądu Najwyższego z 17 września 2014 r.[128]. W orzeczeniu tym SN podkreślił, że pochodzący z wyboru pracowników członkowie rady nadzorczej spółki komunalnej powstałej z przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego muszą spełniać ogólne warunki, jakie stawia kandydatom do rad nadzorczych spółek kapitałowych k.s.h. Przepisy u.g.k. nie ustanawiają w stosunku do nich wymagania złożenia egzaminu w trybie przewidzianym w przepisach o komercjalizacji i prywatyzacji.
Należy podkreślić, że z kolei w przypadku kandydatów na członków rad nadzorczych reprezentujących w spółce samorządowej JST warunek zdania egzaminu musi być spełniony bez względu na to, czy dana spółka jest spółką z większościowym czy mniejszościowym udziałem JST[129]. Ważne jest, że takie same wymagania są stawiane wobec osób wyznaczanych do rad nadzorczych w spółkach z udziałem kapitałowym JST oraz spółek zależnych. Jak wskazuje Waldemar Walczak, w trakcie prowadzonych przez niego badań okazało się, że w spółce zależnej utworzonej przez spółkę akcyjną ze 100 proc. udziałem kapitałowym gminy Gliwice do rady nadzorczej były powoływane osoby, które nie posiadały stosownych uprawnień, co zostało następnie potwierdzone przez sąd rejestrowy. W ocenie W. Walczaka powołanie takiej osoby jest niezgodne z obowiązującym prawem i czyni radę wadliwą, gdyż nie działa ona w składzie określonym w statucie. Nie można bowiem uznać, że zasiadanie w radzie nadzorczej spółki komunalnej osób, które nie legitymują się dokumentem potwierdzającym posiadanie wymaganych kwalifikacji, mimo prawomocnie podjętej uchwały, będzie ważne. Konsekwencje za tolerowanie takich niezgodnych z prawem działań zostały przewidziane w art. 594 par. 2 k.s.h., tj. możliwość sankcji w postaci kary grzywny wobec członków zarządu spółki, w której skład rady nadzorczej przez czas dłuższy niż trzy miesiące, wbrew postanowieniom ustawy bądź umowy jest nienależyty. Nie ulega wątpliwości, że wystąpienie takiej sytuacji nie tylko podważa wiarygodność i kompetencje zarządu, który nie dopełnił swoich obowiązków, przedkładając takie dokumenty do KRS, ale również świadczy o braku profesjonalizmu członków rady, którzy nie zauważyli tego zdarzenia lub też świadomie nie chcieli tego dostrzec. Takie lekceważenie swoich obowiązków może być również podstawą do wyciągnięcia konsekwencji z tytułu odpowiedzialności odszkodowawczej na podstawie art. 293 par. 1 k.s.h., zgodnie z którym członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, chyba że nie można mu przypisać winy. Zdaniem W. Walczaka w opisywanej sytuacji raczej nie można mówić o przypadkowym niedopatrzeniu bądź przeoczeniu, ponieważ chodzi o sprawdzenie spełniania podstawowego kryterium stawianego kandydatom do rady nadzorczej.
●Zgodnie z przepisami statutu spółki członek zarządu może być odwołany z pełnionej funkcji, zwłaszcza jeśli nie przestrzega obowiązującego prawa. W niektórych JST zostały opracowane stosowne dokumenty zawierające wytyczne w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem kapitałowym danej gminy. Podkreśla się, że nadzór właścicielski jest w pierwszej kolejności sprawowany przez prezydenta miasta, niemniej jednak stosowne czynności są także wykonywane przez zastępców działających z jego upoważnienia, przy merytorycznym wsparciu i pomocy ze strony właściwych komórek organizacyjnych urzędu. W zakresie pożądanych wzorców zachowań osób sprawujących funkcje w organach nadzoru miejskich spółek szczególne znaczenie przypisuje się dbałości o przestrzeganie przez zarząd i radę nadzorczą obowiązujących przepisów prawa (stosownych ustaw) i przepisów statutu (umowy) spółki. W przypadku uzasadnionego podejrzenia naruszeń prawa członkowie rady nadzorczej powinni niezwłocznie informować o nieprawidłowościach właściwą JST, a także inicjować działania naprawcze (w ramach uprawnień kodeksowych i statutowych) zmierzające do usunięcia występujących uchybień i nieprawidłowości. W sytuacji gdy dochodzi do stwierdzenia rażących i ewidentnych zaniedbań, patologii oraz podejmowanych decyzji sprzecznych z prawem, których konsekwencje mogą stanowić przejaw działań na szkodę spółki, zasadne jest, aby powiadamiać organa ścigania. Biorąc pod uwagę ustawowe obowiązki i zadania stawiane przed radą nadzorczą w ramach dobrych praktyk, zaleca się, aby w organie nadzoru zasiadały osoby posiadające odpowiednie wykształcenie kierunkowe. Preferowani są kandydaci legitymujący się ukończeniem studiów prawniczych oraz kierunków ekonomicznych, a także rekomenduje się, aby do składu rady trafiał specjalista branżowy, którego wiedza i profil wykształcenia bezpośrednio korespondują z profilem działalności danej spółki. Taka różnorodność może zwiększać efektywność i skuteczność realizowanych zadań nadzorczych, a także umożliwiać pogłębioną i wszechstronną analizę, kontrolę oraz ocenę bieżącej działalności spółki z uwzględnieniem różnych punktów widzenia[130].
WZÓR 1
Umowa spółki komandytowej
13 września 2015 r. (trzynastego września dwa tysiące piętnastego roku) przed Małgorzatą Marcinkiewicz, notariuszem w kancelarii notarialnej w Łękowicach przy ul. Bitwy Warszawskie 33/5 stawili się:
1) Janusz Jackowski, syn Antoniego i Marioli, zamieszkały w Łękowicach przy ul. Przybyszewskiego 23/7 działający jako wójt gminy Łękowice
2) Władysław Brzeziński, syn Piotra i Eleonory, zamieszkały w Łekowicach, przy ul. Warmińskiej 25/13 działający jako prezes zarządu spółki Stal-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Łękowicach, przy ul. Komisji Edukacji Narodowej 30/15, nr KRS 000006789
3) Bartłomiej Mazowiecki, syn Wojciecha i Jadwigi, zamieszkały w Łękowicach, przy ul. Solidarności 23.
Tożsamość stawających notariusz ustaliła na podstawie:
ad 1) - dowodu osobistego serii AYG 2684485,
ad 2) - dowodu osobistego serii BWW 4881758,
ad 3) - dowodu osobistego serii ADS 5453673.
1. Stawający oświadczają, że w celu prowadzenia działalności gospodarczej zawiązują spółkę komandytową na zasadach określonych przepisami kodeksu spółek handlowych, zwaną w dalszej części umowy spółką.
2. Janusz Jackowski jako wójt gminy Łękowice oświadcza, że Rada Gminy Łękowice udzieliła mu zgody na dokonanie czynności zawiązania niniejszej spółki i wszelkich niezbędnych czynności na warunkach zgodnych z postanowieniami niniejszej umowy - na mocy uchwały Rady Gminy Łękowice z 15 sierpnia 2015 r. nr 450/VI/2015 oraz na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym nr 323/2015 zawartej przez wspólników 5 sierpnia 2015 r.
3. Władysław Brzeziński oświadcza, że nie pozostaje we wspólności majątkowej małżeńskiej i zawarł ze swą żoną Janiną Brzezińską umowę o rozdzielności majątkowej 12 grudnia 2012 r. przed notariuszem Marianem Glonkiem z kancelarii notarialnej w Sosinie Dolnej, Rep. A nr 643/2012.
4. Bartłomiej Mazowiecki oświadcza, że jest stanu wolnego i nie pozostaje we wspólności majątkowej małżeńskiej.
1. Spółka będzie prowadzić przedsiębiorstwo pod firmą "Stal-Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" Spółka komandytowa.
2. Spółka może używać skrótu "Stal-Bud" sp. z o.o. sp. k. oraz wyróżniającego ją znaku graficznego.
Siedzibą spółki są Łękowice.
1. Spółka działać będzie na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej.
2. Czas trwania spółki jest nieoznaczony.
1. Przedmiotem dominującej działalności spółki zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD) jest:
41.10.Z - Realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków.
2. Przedmiotem pozostałej działalności spółki zgodnie z PKD są:
a) 41.20.Z - Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych
b) 42.91.Z - Roboty związane z budową obiektów inżynierii wodnej
c) 42.99.Z - Roboty związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane
d) 42.21.Z - Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych
e) 42.22.Z - Roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych
f) 43.12.Z - Przygotowanie terenu pod budowę
g) 43.21.Z - Wykonywanie instalacji elektrycznych
h) 43.22.Z - Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych
i) 43.29.Z - Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych
j) 43.3. - Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych
3. Jeżeli określony przedmiot działania wymaga koncesji bądź zezwolenia, podjęcie działalności w tym zakresie możliwe jest po uprzednim uzyskaniu stosownego zezwolenia lub koncesji.
4. Spółka jest zawiązywana w celu wykonania przedsięwzięcia będącego przedmiotem Umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym nr 323/2015 zawartej przez wspólników 5 sierpnia 2015 r., stanowiącym załącznik do niniejszej umowy.
1. Komplementariuszem spółki jest Stal-Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łękowicach, która wnosi wkład pieniężny w kwocie 5 000 000,00 zł (pięć milionów złotych 00/100) oraz wkład niepieniężny w postaci dźwigu marki Scania o wartości 800 000,00 zł (osiemset tysięcy złotych), jak również zobowiązuje się do wykonywania na rzecz spółki czynności związanych z budową i projektowaniem budynków niemieszkalnych.
2.Wkłady komplementariusza zostały pokryte w całości.
1. Komandytariuszem spółki są:
a) gmina Łękowice, która wnosi wkład pieniężny w kwocie 6 000 000,00 zł (sześć milionów złotych 00/100) oraz wkład niepieniężny w postaci niezabudowanej nieruchomości stanowiącej działkę nr 54/5 położoną w Łękowicach nr KW LK1P/00009839/3 o wartości 100 000,00 zł (sto tysięcy złotych 00/100), jak również zobowiązuje się do zapewnienia spółce doradztwa z zakresu księgowości i rachunkowości,
b) Bartłomiej Mazowiecki, który wnosi wkład pieniężny w kwocie 6 000 000,00 zł (sześć milionów złotych 00/100) oraz wkład niepieniężny w postaci wózka widłowego marki Konstal o wartości 30 000 zł (trzydzieści tysięcy złotych 00/100), jak również zobowiązuje się do wykonywania na rzecz spółki pracy polegającej na obsłudze placu budowy w związku z przedmiotem działalności spółki przez okres co najmniej trzech lat.
2. Komandytariusz gmina Łękowice odpowiada za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli do wysokości 7 100 000,00 zł (siedem milionów sto tysięcy złotych 00/100) (suma komandytowa).
3. Komandytariusz Bartłomiej Mazowiecki odpowiada za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli do wysokości 7 030 000,00 zł (siedem milionów sto tysięcy złotych 00/100) (suma komandytowa).
4. Komandytariusz odpowiada za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli tylko do wysokości sumy komandytowej, przy czym komandytariusz jest wolny od odpowiedzialności w granicach wartości wkładu wniesionego do spółki.
5. Wkłady komandytariuszy zostały pokryte w całości.
1. Komplementariusz jest upoważniony i zobowiązany do samodzielnego prowadzenia spraw spółki.
2. Komplementariuszowi może zostać przyznane miesięczne wynagrodzenie za prowadzenie spraw spółki nie wyższe jednak od wysokości przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej ogłoszonego przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za ostatni kwartał roku poprzedzającego rok, w którym wynagrodzenie jest wypłacane. Przyznanie wynagrodzenia wymaga wyrażenia zgody przez wszystkich komandytariuszy.
3. W sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki wymagana jest uchwała wspólników. Sprawami przekraczającymi zakres zwykłych czynności spółki są:
a) zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego,
b) połączenie spółki z innym podmiotem lub przekształcenie spółki w zakresie dopuszczalnym przez prawo,
c) dokonanie czynności powodujących nabycie, zbycie prawa lub zaciągnięcie zobowiązania w kwocie przekraczającej 15 000 000,00 zł (piętnaście milionów złotych 00/100);
d) zatrudnienie przez spółkę pracowników,
e) ustalanie wynagrodzenia komplementariuszy z tytułu prowadzenia przez nich spraw spółki,
f) przystępowanie przez spółkę do innych spółek osobowych lub tworzenie takich spółek z innymi podmiotami,
g) nabywanie bądź obejmowanie przez spółkę udziałów lub akcji w spółkach kapitałowych,
h) zawieranie przez spółkę umów spółki cywilnej,
i) przekształcenie spółki lub połączenie spółki z inną spółką handlową.
1. Zebranie wspólników może zwołać każdy wspólnik posiadający prawo prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji.
2. Zebranie wspólników odbywa się w siedzibie spółki lub w innym miejscu wskazanym jednomyślnie przez wspólników mających prawo do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji.
3. Zebranie wspólników zwołuje się za pomocą listów poleconych ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru wysyłanych na dwa tygodnie przed terminem zebrania. W zawiadomieniu należy określić przedmiot obrad zebrania wspólników. Zebranie wspólników może się odbyć również bez formalnego zwoływania, o ile będą na nim reprezentowani wszyscy wspólnicy.
4. Wspólnicy mogą być reprezentowani na zebraniu wspólników przez pełnomocników, przy czym pełnomocnictwo musi być udzielone w formie pisemnej.
Uprawniony do reprezentacji spółki jest samodzielnie każdy komplementariusz.
1. Przystąpienie do spółki nowego komplementariusza, jak również nowego komandytariusza, a także zmiana statusu osoby będącej wspólnikiem (komandytariusza na komplementariusza albo komplementariusza na komandytariusza) wymaga stosownej uchwały komplementariuszy oraz zmiany umowy spółki.
2. Przeniesienie ogółu praw i obowiązków z tytułu udziału w spółce na innego wspólnika spółki lub na osobę trzecią jest wykluczone (albo dopuszczalne za zgodą pozostałych wspólników).
3. Zmiana postanowień niniejszej umowy wymaga zgody wszystkich komplementariuszy oraz komandytariuszy reprezentujących co najmniej dwie trzecie sumy komandytowej.
1. Każdy wspólnik ma prawo do udziału w zysku. Udział wspólników w zysku jest obliczany według metody procentowej. Udziały wspólników w zyskach są następujące:
- udział wspólnika Stal-Bud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - 30 proc.
- udział wspólnika gmina Łękowice - 50 proc.
- udział wspólnika Bartłomieja Mazowieckiego - 20 proc.
2. Komandytariusze uczestniczą w stracie do wartości umówionego wkładu. Powyższe nie ogranicza możliwości spółki do wystąpienia z roszczeniem wobec komandytariusza na podstawie odrębnych przepisów.
3. Prawo do pobierania odsetek od udziału kapitałowego zostaje wyłączone.
Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy.
1. Rozwiązanie spółki powodują:
a) jednomyślna uchwała wszystkich wspólników,
b) ogłoszenie upadłości spółki,
c) wypowiedzenie umowy spółki przez wspólnika lub wierzyciela wspólnika,
d) prawomocne orzeczenie sądu.
2. Każdy wspólnik może wypowiedzieć umowę spółki na sześć miesięcy przed końcem roku obrotowego w formie pisemnego oświadczenia, które należy złożyć komplementariuszom.
3. Pomimo śmierci lub ogłoszenia upadłości wspólnika oraz pomimo wypowiedzenia umowy spółki przez wspólnika lub jego wierzyciela, spółka trwa nadal pomiędzy pozostałymi wspólnikami. Spadkobiercy zmarłego wspólnika nie wstępują do spółki.
4. Każdy wspólnik może z ważnych powodów żądać rozwiązania spółki przez sąd. Jeżeli jednak ważny powód zachodzi po stronie jednego ze wspólników, sąd może na wniosek pozostałych wspólników orzec o wyłączeniu tego wspólnika ze spółki.
Rozliczenie z występującym wspólnikiem lub spadkobiercą następuje na podstawie art. 65 w związku z art. 103 kodeksu spółek handlowych.
1. W przypadku rozwiązania spółki odbywa się jej likwidacja, chyba że wspólnicy uzgodnią inny sposób zakończenia działalności spółki z zastrzeżeniem regulacji art. 67 par. 2 w związku z art. 103 kodeksu spółek handlowych.
2. Likwidatorzy są zobowiązani zakończyć działalność spółki, spłacić długi i ściągnąć należności oraz spieniężyć majątek spółki.
3. Na dzień otwarcia i zamknięcia likwidacji likwidatorzy sporządzają bilans.
4. Z majątku spółki w pierwszej kolejności pokrywa się zobowiązania wymagalne i zabezpiecza zobowiązania jeszcze niewymagalne, pozostały majątek dzieli się pomiędzy wspólników proporcjonalnie do wniesionych przez nich wkładów.
1. Komplementariusz nie może bez wyraźnej zgody pozostałych wspólników zajmować się interesami konkurencyjnymi, w szczególności uczestniczyć w spółce konkurencyjnej jako wspólnik spółki cywilnej, spółki jawnej, partner, komplementariusz lub członek organu spółki.
2. Każdy ze wspólników jest zobowiązany do powstrzymywania się od wszelkiej działalności sprzecznej z interesami spółki.
1. Rada nadzorcza składa się z trzech do siedmiu członków powoływanych uchwałą zgromadzenia wspólników. Kadencja rady nadzorczej trwa 3 (trzy) lata.
2. Mandaty członków rady nadzorczej wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy pełnienia tej funkcji.
3. Mandat członka rady nadzorczej wygasa również wskutek śmierci, rezygnacji albo odwołania ze składu rady nadzorczej.
4. Rada nadzorcza sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności.
5. Przewodniczący rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru.
6. Pozostali członkowie rady nadzorczej mogą wykonywać indywidualnie prawo nadzoru w zakresie i na zasadach określonych w pisemnym upoważnieniu udzielonym przez przewodniczącego rady nadzorczej na podstawie uchwały rady nadzorczej.
7. Rada nadzorcza nie ma prawa wydawania wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki.
8. Radzie Nadzorczej przysługuje prawo zawieszania komplementariusza w czynnościach z ważnych powodów.
9. Do szczególnych obowiązków rady nadzorczej należy:
1) ocena sprawozdania komplementariusza z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy w zakresie ich zgodności z księgami i dokumentami, jak i ze stanem faktycznym,
2) ocena wniosków komplementariusza dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty,
3) składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego z wyników tej oceny,
4) stawianie wniosków o udzielenie komplementariuszowi absolutorium z wykonania przez niego obowiązków,
5) wybór biegłego do badania bilansu oraz rachunku zysku i strat,
6) opiniowanie sprzedaży majątku spółki,
7) opiniowanie rocznych planów finansowych i inwestycyjnych.
10. Szczegółowy sposób działania rady nadzorczej określa regulamin uchwalony przez zgromadzenie wspólników.
1. Spółka działa na podstawie ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t. j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.), ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236 ze zm.), ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1515 ze zm.) oraz ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 696).
2. W sprawach dotyczących przedmiotu niniejszej umowy, a nieuregulowanych w jej postanowieniach, zastosowanie mają przepisy ustaw wskazanych w ust. 1 oraz innych obowiązujących aktów prawnych.
1. Koszty sporządzenia aktu ponoszą wspólnicy w częściach równych.
2. Pobrano:
- podatek od czynności cywilnoprawnych - Dz.U. z 2015 r. poz. 626),
- taksę notarialną (rozporządzenie w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej - Dz. U. z 2013 r. poz. 237).
3. Wypisy aktu można wydawać wspólnikom w dowolnej liczbie.
Akt ten odczytano, przyjęto i podpisano.
1) Janusz Jackowski
2) Władysław Brzeziński
3) Bartłomiej Mazowiecki
Małgorzata Marcinkiewicz (notariusz)
PRZYKŁAD 1
Spółka budowlana
Rada miasta podjęła uchwałę w sprawie utworzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością razem z dwiema innymi spółkami. W akcie ustalono, że przedmiotem działalności nowo utworzonej spółki miałoby być sfinansowanie i zrealizowanie inwestycji polegającej na budowie, eksploatacji i zarządzaniu hotelem z pływalnią. Określenie takiego przedmiotu działalności spółki nie było zgodne z przepisami u.g.k. Działalność hotelarska nie może być zaliczona do zadań o charakterze użyteczności publicznej, ponieważ nie służy zaspokajaniu zbiorowych potrzeb mieszkańców, lecz potrzeb osób przyjezdnych. Należy zatem uznać, że jest to rodzaj działalności wykraczający poza sferę użyteczności publicznej. Niemniej jednak przeważnie nie zostaną spełnione przesłanki przewidziane w art. 10 u.g.k. Skoro usługi hotelarskie nie stanowią potrzeb mieszkańców, to nie zostanie zrealizowany pierwszy z koniecznych warunków art. 10 ust. 1 u.g.k. W tym przypadku nie dokonywano zbycia składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki. Nie można uznać tej sytuacji za taką, w której rozporządzenie tym składnikiem w inny sposób miałoby spowodować dla gminy poważną stratę majątkową. Usługi hotelarskie nie należą też do katalogu zawartego w art. 10 ust. 3 u.g.k. W związku z tym Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po analizie tego przypadku uznał, że tak sformułowana uchwała jest wadliwa[39].
PRZYKŁAD 2
Przedszkole niepubliczne
W drodze uchwały rada miasta postanowiła o utworzeniu jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod nazwą Junior na podstawie art. 10 ust. 1 u.g.k., która miała się zajmować prowadzeniem niepublicznego przedszkola na terenie gminy. Rada miasta uzasadniła tę decyzję, wskazując, że na obszarze gminy funkcjonują już trzy przedszkola niepubliczne, co świadczy o zapotrzebowaniu na takie placówki. Takie uzasadnienie jest niewystarczające. Prowadzenie przedszkola niepublicznego nie mieści się w sferze użyteczności publicznej, ponieważ z zasady dostęp do skorzystania z tej placówki jest limitowany i uzależniony od uiszczania wyższych opłat niż w przypadkach przedszkoli publicznych[46]. Z tych względów obowiązywały gminę rygory przewidziane w art. 10 ust. 1 u.g.k. Gmina, lakonicznie formułując uzasadnienie uchwały, nie dostarczyła przekonujących argumentów za słusznością tej decyzji. Skoro w gminie działają już trzy przedszkola niepubliczne, to wątpliwe jest to, że potrzeba mieszkańców związana z dostępem do takiej placówki jest niezaspokojona. Rada miasta nie odniosła się też do kwestii rynku i bezrobocia na jej terytorium[47]. W przypadku przedszkola można byłoby wskazać, że w gminie mieszka np. znaczna liczba bezrobotnych pedagogów. Utworzenie przedszkola może też pomóc rodzicom, którzy mają utrudnione możliwości zatrudnienia z uwagi na konieczność opieki nad dzieckiem.
WZÓR 2
Uchwała o nabyciu akcji w spółce
Na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) i art. 10 ust. 3 ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236) uchwala się, co następuje:
1. Wyraża się zgodę na przystąpienie miasta Starogardu do "Rozwój Miast" Spółka Akcyjna z siedzibą w Starogardzie, ul. Poniatowskiego 12A, nr KRS 00004567, zwanej dalej spółką.
2. Miasto Starogard wnosi do spółki kapitał pieniężny w wysokości 100 000 zł (sto tysięcy złotych).
3. Miasto Starogard obejmuje 600 akcji spółki, po 1000 zł każda.
Spółka będzie realizować odpłatnie na rzecz miasta Starogardu działalność doradczą i szkoleniową z zakresu marketingu i zarządzania zasobami ludzkimi oraz działalność promocyjną i wydawniczą związaną z zadaniami miasta Starogardu i jej organów oraz pracowników urzędu miejskiego w Starogardzie.
Wykonanie czynności związanych z przystąpieniem do spółki powierza się burmistrzowi, ustalając ostateczny termin przystąpienia do spółki na okres sześciu miesięcy od dnia wejścia w życie uchwały.
Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.
PRZYKŁAD 3
Udział w spółce budowlanej
Sejmik województwa podjął uchwałę budżetową, w której zaplanowano wydatek określonej kwoty z przeznaczeniem na nabycie od miejscowej instytucji filmowej udziałów w spółce z o.o. Instytucja ta zawiązała spółkę w celu budowy kompleksu kinowo-biurowego oraz zarządzania nieruchomościami. Sejmik zaklasyfikował to rozporządzenie do kategorii "kultura i ochrona dziedzictwa narodowego", argumentując, że budynek ten będzie przeznaczony na placówkę kulturalno-oświatową. Nabycie udziałów było nieuzasadnione, ponieważ statutową działalnością samej spółki nie było wykonywanie czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych ani wykonywanie działalności w zakresie telekomunikacji służących rozwojowi województwa. Zostały zatem naruszone ograniczenia przewidziane w art. 13 ust. 2 u.s.w., co świadczy o nieważności takiej uchwały. Nie spełnia ona także wymogów art. 13 ust. 1 u.s.w., gdyż przedmiot działalności spółki (obejmujący budownictwo, obsługę nieruchomości, zarządzanie i kierowanie w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, działalność w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego, technologicznego oraz badania i analizy techniczne) nie mieścił się w sferze użyteczności publicznej [108].
Przypisy
[1] W. Gonet, "Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz. Wzory umów i regulaminów", LEX, wersja elektroniczna 2010, komentarz do art. 9 u.g.k., teza 2.
[2] Ibidem.
[3] Ibidem.
[4] Ibidem, teza 6.
[5] Por. szerzej: R. Szczepaniak, "Kwestia odpowiedzialności prawnej jednostki samorządu terytorialnego za działania spółek komunalnych", Samorząd Terytorialny 2014, nr 6, s. 43-54.
[6] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 9 u.g.k., teza 6.
[7] Szerzej o zawiązywaniu spółki komandytowej: M. Ciepiela, "Status prawny gminy jako komandytariusza", Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 4, s. 17-25.
[8] M. Bejm, "Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz", Legalis 2014, komentarz do art. 14 u.p.p.p., teza 16.
[9] Wynika to z art. 4 ustawy z 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych (Dz.U. nr 94, poz. 651 ze zm.); art. 139 ustawy z 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 188, poz. 1848 ze zm.).
[10] Na zasadach przewidzianych w ustawie z 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 119, poz. 1116 ze zm.)
[11] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 9 u.g.k., teza 9.
[12] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 1; J. Zięty, "Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz", Legalis 2012, wersja elektroniczna, komentarz do art. 10 u.g.k., teza 1.
[13] J. Zięty, "Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz", Legalis 2012, wersja elektroniczna, komentarz do art. 10 u.g.k., teza 1.
[14] M. Szydło, "Ograniczenia działalności gospodarczej odnoszącej się do przedsiębiorstw komunalnych a swobody rynku wewnętrznego we Wspólnocie Europejskiej", Samorząd Terytorialny 2007, nr 6, s. 10-11.
[15] Zob. wspomniany pogląd i szersze uwagi na temat działalności powiatu: M. Szydło, "Działalność gospodarcza powiatu", Przegląd Prawa Prywatnego 2008, nr 2, s. 22-47.
[16] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 2; M. Szydło, "Ograniczenia działalności...", op. cit., s. 10-11.; P. Zaborniak, W. Maciejko, "Tworzenie spółek kapitałowych przez samorząd gminny jako forma ograniczania lokalnego bezrobocia", Samorząd Terytorialny 2007, nr 1-2, s. 67; M. Bator, "Prowadzenie przez powiat działalności gospodarczej w drodze nabycia od Skarbu Państwa akcji Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej", Nowe Zeszyty Samorządowe 2011, nr 1, s. 2.
[17] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 14.
[18] R. Szczepaniak, "Dopuszczalny zakres działania spółki komunalnej", Kwartalnik Prawa Prywatnego 2014, nr 2, s. 449-472.
[19] W. Gonet, "Uwagi o formach prowadzenia gospodarki komunalnej", Samorząd Terytorialny 2008, nr 7-8, s. 67, S. Czarnow, "Cel i przedmiot przedsiębiorstwa spółki gminy w świetle ustawy o gospodarce komunalnej", Rejent 1998, nr 1, s. 60; tenże, "Komunalna działalność gospodarcza a zadania publiczne samorządu terytorialnego, Samorząd Terytorialny 2002, nr 10, s. 51.
[20] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 3; J. Jacyszyn, "Gminne przekształcenia", Rejent 1997, nr 6, s. 65 i n.; A. Agopszowicz, [w:] A. Agopszowicz, Z. Gilowska, M. Taniewska-Peszko, "Prawo samorządu terytorialnego w zarysie", Katowice 1999, s. 114-115; W. Popiołek, "Samorządowe spółki akcyjne", [w:] R. Mikosz (red.), "Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa dla uczczenia pracy naukowej Profesora Antoniego Agopszowicza", Katowice 2000, s. 111; A. Modras, "Status spółki komunalnej w świetle przepisów prawa administracyjnego", Samorząd Terytorialny 2004, nr 7-8, s. 63-65; H. Izdebski, "Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. gospodarce komunalnej", [w:] A. Piekara, Z. Niewiadomski (red.), "Samorząd terytorialny. Zagadnienia prawne i administracyjne", Warszawa 1998, s. 286.
[21] M. Ciepiela, "Status prawny gmin jako komandytariusza", Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 4, s. 19; tenże, "Formy komunalnej działalności gospodarczej", Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2001, nr 6, s. 23; R. Karwowska, A. Piotrkowski, "Wykorzystanie spółek w gospodarce komunalnej", Wspólnota 2006, nr 26, s. 30-31.
[22] Wyrok TK z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 2001, nr 4, poz. 82.
[23] M. Szydło, "Ograniczenia działalności...", op. cit., s. 9.
[24] N. Chyb, "Nieprawidłowości w funkcjonowaniu spółek komunalnych poza sferą użyteczności publicznej - analiza problemu", Samorząd Terytorialny 2015, nr 9, s. 7.
[25] M. Ciepiela, "Pozycja prawna jednostki samorządu terytorialnego działającej jako przedsiębiorca", Rejent 2001, nr 12, s. 55.
[26] P. Zaborniak, "Granice działalności gospodarczej podmiotów komunalnych", Przemyśl 2004, s. 124.
[27] M. Szydło, "Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz", LEX 2008, wersja elektroniczna, komentarz do art. 10 u.g.k., teza 3.
[28] M. Szydło, "Konstytucyjnoprawna dopuszczalność działalności gospodarczej samorządów", Kontrola Państwowa 2010, nr 3, s. 34; M. Ciepiela, "Formy...", op. cit., s. 18.
[29] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 6.
[30] M. Szydło, "Ograniczenia działalności...", op. cit., s. 10.
[31] Najwyższa Izba Kontroli, Informacja o wynikach kontroli funkcjonowania wybranych spółek z udziałem samorządu gminnego na terenie Dolnego Śląska, Wrocław 2010, LWR-410-11/01/2009, https://www.nik.gov.pl/kontrole/P/09/186/LWR/ oraz Informacja o wynikach kontroli sprawowania nadzoru właścicielskiego nad spółkami komunalnymi, Warszawa 2011, LWA-4101-05/2010, https://www.nik.gov.pl/kontrole/P/10/173/.
[32] R. Sowiński, "Warunki prawne funkcjonowania spółek komunalnych i ich specyfika", Rejent 2003, nr 6, s. 160, J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 5.
[33] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[34] P. Zaborniak, W. Maciejko, op. cit., s. 68; M. Szydło, "Ograniczenia działalności...", op. cit., s. 13-14.
[35] Wyroki TK z 23 października 1995 r., sygn. akt K 4/95, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 1995, nr 2, poz. 11; z 13 listopada 1996 r., sygn. akt K 17/96, Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego 1996, nr 5, poz. 43.
[36] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[37] Ibidem.
[38] P. Zaborniak, W. Maciejko, op. cit., s. 68.
[39] Wyrok WSA we Wrocławiu z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 672/10, Legalis nr 396396.
[40] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[41] Ibidem.
[42] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 5.
[43] M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 4.
[44] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 5; M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 6.
[45] C. Banasiński, M. Kulesza, "Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz", LEX 2002, wersja elektroniczna, komentarz do art. 10 u.g.k., teza 2.
[46] Wyrok WSA w Gdańsku z 24 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 193/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl.
[47] Wyrok WSA w Lublinie z 27 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 888/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok WSA w Warszawie z 27 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 1602/13, LEX nr 1730503.
[48] N. Chyb, op. cit., s. 9.
[49] P. Zaborniak, W. Maciejko, op. cit., s. 69.
[50] N. Chyb, op. cit., s. 8.
[51] C. Martysz, "Prawne formy działalności gmin", Kontrola Państwowa 2010, nr 3, s. 17.
[52] Wyrok NSA (Ośrodek Zamiejscowy w Gdańsku) z 9 stycznia 2003 r., sygn. akt I SA/Gd 1968/02, LEX nr 682122.
[53] L. Bar, "Publiczna subsydiarna działalność w gospodarce rynkowej. Wybrane zagadnienia", Państwo i Prawo 1994, nr 6, s. 19; M. Szydło, "Ograniczenia działalności...", op. cit., s. 11-12; P. Zaborniak, W. Maciejko, op. cit., s. 69.
[54] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 6.
[55] Ibidem.
[56] M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 6.
[57] P. Zaborniak, W. Maciejko, op. cit., s. 69.
[58] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 8.
[59] P. Zaborniak, W. Maciejko, op. cit., s. 70-71.
[60] S. Czarnow, "Cel i przedmiot...", op. cit., s. 18; P. Zaborniak, W. Maciejko, op. cit., s. 73; J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 8.
[61] M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 6.
[62] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 8.
[63] P. Zaborniak, W. Maciejko, op. cit., s. 73.
[64] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 8.
[65] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[66] P. Wagner, "Kilka uwag na temat ustawy o gospodarce komunalnej", Samorząd Terytorialny 1997, nr 12, s. 13-20; J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 11, M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[67] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 9.
[68] M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[69] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[70] R. Pabis, [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, R. Zawłocki, "Kodeks spółek handlowych. Komentarz", Warszawa 2011, s. 598-609.
[71] R. Szczepaniak, "Kwestia odpowiedzialności prawnej jednostki samorządu terytorialnego za działania spółek komunalnych", Samorząd Terytorialny 2014, nr 6, s. 44.
[72] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 10.
[73] S. Czarnow, "Komunalna działalność gospodarcza...", op. cit., s. 52.
[74] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 10.
[75] Ibidem.
[76] A. Modras, op. cit., s. 66.
[77] S. Czarnow, "Komunalna działalność gospodarcza..." op. cit., s. 52.
[78] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[79] S. Czarnow, "Działalność gospodarcza jednostek samorządu terytorialnego jako element gospodarki komunalnej", Rejent 2002, nr 2-3, s. 43.
[80] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[81] Ibidem.
[82] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 6.
[83] S. Czarnow, "Komunalna działalność gospodarcza..." op. cit., s. 53.
[84] E. Bończak-Kucharczyk, "Mozaika przepisów na ten sam temat", Rzeczpospolita, dodatek: Prawo co dnia z 29 października 2004 r.
[85] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 12, E. Bończak-Kucharczyk, "Mozaika..." op. cit.; A. Cisek, "Tryb utworzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z większościowym udziałem gminy", Nowe Zeszyty Samorządowe 2000, nr 5, s. 54; S. Czarnow, "Status prawny spółki gminy w świetle ustawy o gospodarce komunalnej", Państwo i Prawo 1998, nr 4, s. 60.
[86] S. Czarnow, "Cel i przedmiot...", op. cit., s. 14.
[87] S. Czarnow, "Komunalna działalność gospodarcza...", op. cit., s. 53.
[88] P. Zaborniak, "Organizacyjno-prawne formy realizacji zadań gospodarczych samorządu terytorialnego", Casus 2001, nr 2, s. 17-23.
[89] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 6.
[90] Ibidem.
[91] Ibidem.
[92] Ibidem.
[93] Ibidem.
[94] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 12.
[95] N. Chyb, op. cit., s. 6.
[96] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 7.
[97] A. Modras, op. cit., s. 68.
[98] R. Szczepaniak, op. cit., s. 449-472.
[99] A. Cisek, "Tryb...", op. cit., s. 54.
[100] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 6.
[101] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 13.
[102] I. Kołaczyńska-Wyszogrodzka, "Czy samorząd wojewódzki może przystąpić do sp. z o.o., której celem jest wdrażanie projektu dotyczącego wykorzystania zasobów wód termalnych i energii odnawialnej oraz doradztwo dla przedsiębiorców i udział w innych spółkach kapitałowych?", Finanse Komunalne 2007, nr 9, s. 58-60.
[103] W. Gonet, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 5.
[104] C. Banasiński, M. Kulesza, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 4.
[105] M. Szydło, "Ograniczenia działalności...", op. cit., s. 10.
[106] W. Gonet, "Uwagi o formach...", op. cit., s. 68; M. Szydło, "Ograniczenia działalności...", op. cit., s. 10.
[107] M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10 u.g.k., teza 11.
[108] Uchwała RIO w Warszawie z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt 232/K/11, LEX nr 1726052.
[109] P. Dolnicki, "Ustawa o samorządzie województwa. Komentarz", LexisNexis 2005, wersja elektroniczna, komentarz do art. 13 u.s.w., teza 6.
[110] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10a u.g.k., teza 1. Szerzej na temat rady nadzorczej w spółce komandytowo-akcyjnej zob.: R. Lewandowski, "Charakter prawny i kompetencje rady nadzorczej w spółce komandytowo-akcyjnej", Prawo Spółek 2005, nr 3, s. 41 i nast.; M. Tajer, "Rada nadzorcza w spółce komandytowo-akcyjnej", Prawo Spółek 2009, nr 7-8, s. 23 i nast.
[111] M. Szydło, "Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz", LEX 2008, wersja elektroniczna, komentarz do art. 10a u.g.k., teza 1.
[112] P. Kupis, "Nadzór w komunalnych spółkach handlowych - uwagi na tle ustawy o gospodarce komunalnej oraz kodeksu spółek handlowych", Samorząd Terytorialny 2013, nr 6, s. 41-42.
[113] M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10a u.g.k., teza 1.
[114] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10a u.g.k., teza 4.
[115] K. Kohutek, "Komentarz do ustawy z 17 października 2003 r. o zmianie ustawy o gospodarce komunalnej (Dz.U. nr 199, poz. 1937)", LEX 2004, wersja elektroniczna.
[116] W. Walczak, "Wybrane problemy organizacyjno-prawne związane z procesami wyznaczania członków rad nadzorczych spółek miejskich", Samorząd Terytorialny 2014, nr 6, s. 56-57.
[117] P. Kupis, op. cit., s. 42-43.
[118] Z. Jara [w:] T. Bieniek, K. Bilewska, B. Borowy, M. Chomiuk, D. Czura-Kalinowska, A. Gierat, Z. Jara (red.), A. Krysik, D. Kupryjańczyk, R. Marchaj, I. B. Mika, R. Pabis, U. Roge, R. Siwik, M.J. Skrodzka, K. Skrodzki, M. Stanik, T. Szczurowski, S. Zarębińska, "Kodeks spółek handlowych. Komentarz.", Komentarze online Legalis 2015, komentarz do art. 219 k.s.h., teza. 16-17.
[119] S. Sołtysiński, [w:] M. Litwińska-Werner, M. Michalski, A. Opalski, M. Romanowski, S. Sołtysiński (red.), A. Witosz, "Prawo spółek handlowych", seria: "System prawa prywatnego", tom 17B, Legalis 2015, wersja elektroniczna.
[120] A. Opalski, [w:] A. Opalski, A.W. Wiśniewski, "Kodeks spółek handlowych. Spółka akcyjna", tom III A, Legalis 2015, wersja elektroniczna, komentarz do art. 385 k.s.h.
[121] J. Zięty, op. cit., komentarz do art. 10a u.g.k., teza 12.
[122] M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10a u.g.k., teza 2.
[123] G. Góreczny, "Rada nadzorcza w spółkach komunalnych - zarys problematyki", Samorząd Terytorialny 2010, nr 11, s. 58.
[124] K. Kohutek, op. cit.
[125] G. Góreczny, op. cit., s. 58-59.
[126] K. Kohutek, op. cit.
[127] A. Dudzińska, "Wymogi stawiane członkom rady nadzorczej spółki komunalnej", Samorząd Terytorialny 2010, nr 11, s. 57-58.
[128] Wyrok Sądu Najwyższego z 17 września 2014 r., sygn. akt I CSK 625/13, LEX nr 1537548.
[129] M. Szydło, op. cit., komentarz do art. 10a u.g.k., teza 4.
[130] W. Walczak, op cit., s. 58-59.
Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone.
Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję.
Wpisz adres e-mail wybranej osoby, a my wyślemy jej bezpłatny dostęp do tego artykułu