Można żądać referencji wyłącznie za zrealizowane usługi i wykonane roboty budowlane

Nie można uznać zamówienia za wykonane prawidłowo, jeśli roboty są nadal w trakcie realizacji. Tak w jednym ze swoich wyroków stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt V Ca 1467/05). Ten sam sąd uznał, że jeśli zamawiający nie wskazał rodzaju dokumentów, jakie mają przedstawić wykonawcy, mogą oni dostarczyć zamiast listu referencyjnego np. protokół odbioru.

Nie jest zatem istotne, jaką nazwę nadano dokumentowi, jeśli z jego treści w sposób jasny wynika, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeśli zamawiający wymagał zaświadczenia, a uczestnik postępowania przedstawił uchwałę, przy czym potwierdza ona spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający nie powinien go wykluczyć na tej podstawie (wyrok Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-2353/06).

Niemożliwe jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych z uwagi na niezłożenie przez oferenta dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Należy pamiętać o możliwym wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, chyba że pomimo uzupełnienia konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie muszą się odnosić do realizowanej przez wykonawcę inwestycji. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów lub oświadczeń stwierdzić można, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Warto zaznaczyć, że opatrzenie dokumentu określeniem list referencyjny świadczy o staranności wykonania przez wykonawcę zamówienia. Ideą przecież wystawienia referencji jest polecenie wykonawcy przyszłym potencjalnym zamawiającym, a fakt wystawienia referencji świadczy o zadowoleniu zamawiającego z wykonanej usługi, dostawy czy robót budowlanych.

Zamawiający może żądać od wykonawcy wypełnienia wykazu wykonanych, a w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywanych dostaw usług lub robót budowlanych odpowiadających wartością zamówieniu. Oczywiste jest, iż zamawiający będzie wymagał dokumentu referencyjnego, ale czy w dokumencie tym musi zostać wpisane wprost, że usługi zostały wykonane należycie? Zespół Arbitrów orzekł, że referencje mogą potwierdzać ten fakt pośrednio (sygn. UZP/ZO/0-1331/06).

Nie ma zatem różnicy w nazewnictwie, jeśli np. list referencyjny, a nie referencje świadczą o tym, że wykonawca zrealizował określone dostawy podobne do tych, które były przedmiotem postępowania.

Zespół Arbitrów w cytowanym wyżej orzeczeniu stwierdził, iż sama nazwa list referencyjny, referencje zawiera już pozytywne wyrażenie co do zrealizowanego zamówienia. Można więc przyjąć, iż dokument o takiej nazwie sam w sobie ma za zadanie polecić wykonawcę usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Jeśli jednocześnie zawiera sformułowanie (...) z przyjemnością potwierdzamy dostawę – należy samo w sobie uznać za wykonane należycie.

Taka treść dokumentu jest dowodem na należyte wykonanie zamówienia, gdyż należyta staranność, o jakiej mówi prawo cywilne, to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju.

Sam fakt wygrania postępowania przetargowego przez konkretnego wykonawcę i realizowanie dostawy, za które została mu zapłacona konkretna kwota wynikająca z oferty, stanowi o jego rzetelności. Gdyby nie zostały wykonane należycie, nie można by zapłacić za przedmiot umowy, który nie zostałby potwierdzony podpisaniem protokołu odbioru, np. robót budowlanych. Zatem poza stanem rzeczowym dokument (referencje) stanowiący o wykonaniu dostawy na pewną kwotę, która to została uiszczona, potwierdza należyte wykonanie usługi.

Zamawiający ma prawo żądać wykazu wykonanych usług, jako potwierdzenie wykazania doświadczenia w wykonywaniu określonej usługi, a przy tym określonej wartości. Z żadnego przepisu nie wynika, by wymagane doświadczenie było tożsame lub chociażby podobne do wartości usług zamawianych w konkretnym przetargu. Chodzi tylko o wykazanie doświadczenia do realizacji zadań jako pewnej ugruntowanej wiedzy, umiejętności w trakcie praktyki.

Zakres wymaganego doświadczenia określa samodzielnie zamawiający, mając na względzie specyfikę zamówienia, a jedynym ograniczeniem jest to, by nie określił ich w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przejawiący się w nierównym traktowaniu wykonawców w czasie trwania procedury przetargowej.

Jeśli zamawiający żąda przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu np. co najmniej trzech mostów o określonej łącznej długości 15 km, a jednocześnie żąda, by przedstawić mu wraz z ofertą dokumenty, które potwierdziłyby należyte wykonanie tych robót, nie można przyjąć, że jeżeli zamawiający nadal wykonuje jakąś inwestycję, świadczy to o fakcie, że roboty zostały wykonane prawidłowo. Nie ma zatem możliwości przedstawienia np. opinii o wykonawcy dotyczącej inwestycji, która stwierdzałaby, że roboty są w chwili obecnej w trakcie wykonywania. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazanie, że realizacja np. dwóch robót została zakończona oraz że roboty zostały wykonane z należytą starannością, co wykonawca potwierdził protokołem odbioru, a jedno zamówienie jest w trakcie realizacji, nie może zostać przez zmawiającego uznane. Protest sformułowany na takich podstawach należałoby oddalić. W takiej sytuacji wykonawca nie udokumentowałby w swojej ofercie, iż należycie wykonał roboty przedstawione w załączonym do niej wykazie. Nawet gdyby zamawiający nie określił w sposób szczegółowy formy dokumentów, jakie powinni złożyć wykonawcy, to i tak po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia dokumentów, które potwierdzają prawidłowe wykonanie robót. Wykonawca przy tym nie może powoływać się na to, że poprzedni zamawiający nie wystawili mu referencji, gdy zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił, jakich dokumentów żąda na potwierdzenie spełniania wymogów w postępowaniu. Wykonawca może przecież przedstawić każdy z dokumentów, który w sposób dostateczny potwierdza należyte wykonanie robót, zatem może to być forma dowolna, taka jak np. protokoły odbioru czy notatek.