Wręczanie klientom bonów rabatowych to reklama apteki

Wręczanie bonów rabatowych to reklamowa działalność apteki, która zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne co do zasady jest dopuszczalna. Jednak obowiązkiem organu prowadzącego kontrolę jest zbadanie, czy taka działalność nie narusza ograniczeń wymienionych we wskazanym przepisie, tj. czy nie odnosi się bezpośrednio do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał przedsiębiorcom prowadzącym aptekę m. in. zaprzestania prowadzenia w aptece działalności marketingowej, niezgodnej z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej u.p.f.), polegającej na wręczaniu bonów o wartości 10 zł. Decyzję tę utrzymał w mocy Główny Inspektor Farmaceutyczny.

Skargę wniesioną przez przedsiębiorców WSA uwzględnił poprzez uchylenie decyzji organów obu instancji. Odnosząc się do nakazu zaprzestania prowadzenia w aptece działalności marketingowej i wskazując na treść art. 86 i art. 89 u.p.f., sąd uznał, że organy błędnie zakwalifikowały czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych jako działalność marketingową. W ocenie sądu I instancji działalność ta nie była niczym innym jak reklamą działalności apteki, o której mowa w art. 94 a u.p.f. Wręczanie klientom apteki bonów na zakup produktów sprzedawanych w aptece sąd uznał za reklamę działalności apteki, gdyż działalność ta prowadzona była w celu zachęcenia klientów do kupna towarów właśnie w tej konkretnej aptece. Czynności reklamowe w postaci wręczania bonów były niewątpliwie skierowane do publicznej wiadomości, ale w sposób bezpośredni nie odnosiły się one do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Sąd I instancji wyjaśnił, że w sytuacji stwierdzenia naruszenia powyższego zakazu wojewódzki inspektor farmaceutyczny zobligowany jest do wydania nakazu zaprzestania takiej działalności. Organ mógł określić termin usunięcia uchybień w sytuacji stwierdzenia naruszenia wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi (art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy), jednakże błędnie zastosował art. 89 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Skargę kasacyjną od wyroku WSA wniósł Główny Inspektor Farmaceutyczny.

NSA oddalił skargę kasacyjną. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez sąd I instancji art. art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. stwierdził, że nie może być on uwzględniony, gdyż przepis ten ani żaden inny nie przewiduje prowadzenia przez apteki działalności marketingowej. Stąd zarzut błędnej wykładni jest oczywiście bezzasadny. NSA wskazał jednocześnie, że u.p.f. przewiduje możliwość reklamowej działalności apteki (art. 94a ust. 1) oraz reklamę produktów leczniczych (art. 52 i następne). Sąd I instancji dokonał wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., którego nie stosowały organy orzekające, i dokonał na jego tle własnych ustaleń faktycznych, których nie dokonano w toku postępowania administracyjnego, bowiem organy orzekające nie zajmowały się kwestią reklamy. Takie postępowanie sądu administracyjnego jest niedopuszczalne. NSA zaznaczył, że art. 94a ust. 1 u.p.f., dopuszczając co do zasady możliwość prowadzenia działalności reklamowej aptek, wprowadza wyłączenia, które wymagają wyjaśnienia w kontekście treści bonu i sposobu jego realizacji w powiązaniu z protokołem przeprowadzonej kontroli, z którego zdaje się wynikać, że omawiany bon rabatowy uprawniał do obniżki ceny wszystkich produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w przedmiotowej aptece, w tym refundowanych, a między innymi te leki obejmuje zakaz reklamy. Formułując wytyczne dla organu, NSA podał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien on ustalić fakty dotyczące reklamowej działalności przedmiotowej apteki z uwzględnieniem między innymi wyżej wymienionych dowodów i dopiero wówczas ocenić, czy jest ona dopuszczalna czy też zabroniona w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Szczepan Borowski

asystent sędziego NSA

Prawo farmaceutyczne w obowiązującym brzmieniu zasadniczo dopuszcza możliwość reklamowania zarówno leków, jak też działalności konkretnych aptek. Ustawa przewiduje jednak przypadki, kiedy reklama nie jest dopuszczalna. Zakaz dotyczy m.in. produktów leczniczych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Zakazana jest reklama takich leków oraz reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych. Istotne przy tym jest, aby reklama apteki odnosiła się bezpośrednio do leków refundowanych. Ta okoliczność powinna być każdorazowo badana w trakcie kontroli przez organ. Jak wskazał NSA, brak jest możliwości stwierdzenia, czy określona reklama jest dopuszczalna bez dokładnego ustalenia ewentualnych przesłanek, które nie dopuszczają prowadzenia reklamy.