Koncesja: rezygnacja szansą dla innych

Niepewność sytuacji gospodarczej rodzi pytanie, czy w przypadku podjęcia przez podmiot inwestujący w sektor energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych decyzji o wycofaniu się z tego sektora, możliwe będzie zbycie uzyskanych już koncesji wraz z działającym przedsiębiorstwem. Problem ten związany jest z zagadnieniem możliwości powstania w Polsce rynku wtórnego, na którym miałby dokonywać się obrót koncesjami na wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych.

Na gruncie obecnie obowiązujących regulacji prawnych powstanie rynku koncesji w klasycznym jego rozumieniu nie wydaje się możliwe.

Obowiązujące przepisy prawa - w przeciwieństwie do wyraźnego zezwolenia ustawowego na handel prawami wynikającymi z certyfikatów pochodzenia energii (art. 9e i nast. prawa energetycznego - dalej PrEn) - nie zawierają takiej podstawy dla obrotu koncesjami na wytwarzanie energii.

Zasadę bezwzględnego zakazu handlu koncesjami potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 3 grudnia 2002 r. (sygn. II SA 693/01, LEX nr 157683) stwierdzając, że: "Podjąć i prowadzić działalność gospodarczą w dziedzinach objętych koncesjonowaniem może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił koncesji. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie oznaczonemu podmiotowi prawa decyzją administracyjną nie może być przedmiotem obrotu prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może być sama koncesja na prowadzenie działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające."

W kregu zainteresowań przedsiębiorców prywatnych mogą znajdować się jednak pośrednie formy przeniesienia koncesji, związane z przekształcaniem spółek regulowanym przez Kodeks spółek handlowych. Zgodnie z brzmieniem art. 494, art. 531 oraz art. 553 k.s.h. spółka nowo zawiązana, przejmująca, przekształcona (czy to w przypadku podziału czy łączenia) pozostaje podmiotem koncesji przyznanych swojej poprzedniczce prawnej, z zastrzeżeniem odmiennej regulacji przepisów szczególnych (takich jednak w PrEn brak).

Wątpliwości mogą pojawić się przy literalnej interpretacji art. 42 PrEn, który stanowi, że koncesja wygasa z momentem wykreślenia podmiotu z właściwego rejestru. Wykreślenie z KRS jest integralnym elementem procedury, m.in. łączenia spółek, lecz w tym przypadku należy dać prymat przepisom k.s.h., jako ustawie szczegółowej.

Przeniesienie praw z koncesji na produkcję energii elektrycznej nie nastąpi w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 i nast. kodeksu cywilnego. Wynika to z faktu, że sprzedaż przedsiębiorstwa ma inny charakter niż przekształcanie spółek. Przepisy wskazują na ściśle zindywidualizowanego beneficjenta koncesji, którym jest podmiot gospodarczy, a nie fragment jego majątku.

Wydawałoby się, że w przypadku wycofania się podmiotu posiadającego koncesję na produkcję energii elektrycznej z inwestycji nie jest możliwe "odzyskanie" utraconych nakładów. Tak jednak nie musi być. Procedura uzyskiwania koncesji od Urzędu Regulacji Energetyki nie jest kosztowna - opłata za wydanie zezwolenia wynosi 616 zł.

Zatem w przypadku wycofania się z inwestycji, przedsiębiorca może zbyć innemu podmiotowi przygotowaną infrastrukturę. Jeżeli nabywca dopełni wszelkich formalności określonych ustawą PrEn, może sam wystąpić o udzielenie koncesji. Z informacji URE wynika, że praktyką Urzędu w tego typu sytuacjach jest ułatwianie przedsiębiorcom starającym się o koncesję m.in. poprzez szybsze rozpatrywanie wniosków oraz zezwolenie na wykorzystanie części dokumentów złożonych poprzednio przez zbywcę.

Powstanie rynku wtórnego handlu koncesjami bez zmiany obowiązujących przepisów nie wydaje się możliwe. Nie wyklucza to jednak kontynuowania działalności gospodarczej w sektorze energetycznym podmiotów będących nabywcami mienia koncesjonariusza. Jednak skala tego typu zjawiska będzie determinowana dalszym rozwojem samego rynku energii wiatrowej w Polsce.

Witold Zontek

aplikant adwokacki Rödl & Partner