Przedsiębiorcy nie mają pewności, w jaki sposób wnosić wadium

Minęła druga rocznica, od kiedy Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wydała precedensowy wyrok dopuszczający gotówkową wpłatę wadium na rachunek zamawiającego (sygn. akt KIO/UZP 663/08). Arbitrzy przyznali wprawdzie, że zgodnie z art. 46 ust. 7 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, co wskazuje jednoznacznie na obowiązek bezgotówkowego rozliczenia wadium w drodze przelewu bankowego. Wyklucza też wpłaty gotówkowe na rachunek zamawiającego. Jednocześnie arbitrzy zauważyli, że ustawodawca nie przewidział konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż wyraźnie określony w przepisach. W efekcie doszli do wniosku, że wpłata wadium na rachunek bankowy dokonana nie przelewem, lecz w kasie banku (wpłata gotówkowa) nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy z przetargu.

Tak nagły zwrot w orzecznictwie musi budzić poważne wątpliwości, szczególnie jeżeli nie wynika on ze zmiany prawa. KIO wielokrotnie powołuje się na "utrwaloną linię orzeczniczą", co ma sprzyjać poczuciu stabilności i pewności prawa wśród wykonawców i zamawiających. Zerwanie w sprawie wadium z dotychczasowym orzecznictwem bez jakiegokolwiek uzasadnienia, co więcej, nawet bez zasygnalizowania następującej zmiany, podważa jednak wiarygodność KIO. Skoro izba ni stąd, ni zowąd anulowała dotychczasowe stanowisko dotyczące wpłaty gotówkowej wadium, to skąd możemy mieć pewność, że w przyszłości nie dojdzie do powrotu do pierwotnej linii orzeczniczej? Wcześniej orzecznictwo wyraźnie wskazywało, że wpłata wadium na rachunek zamawiającego gotówką równa się wykluczaniu wykonawcy z gry o zlecenie (por. UZP/ZO/0-2788/05, UZP/ZO/0-635/07 oraz KIO/UZP 79/08 i 81/08).

Stanowisko KIO w sprawie wpłaty gotówkowej wadium ewoluowało. W kolejnych orzeczeniach KIO zaprezentowała zaskakujące ścieżki rozumowania.

W jednej ze spraw (KIO/UZP 140/09) stwierdzono, że pojęcie przelewu z p.z.p. nie jest tożsame z pojęciem polecenia przelewu z art. 63 ust. 3 pkt 1 prawa bankowego. Podobne stwierdzenie pojawiło się w orzeczeniu KIO/UZP 407/09. Zdaniem składu orzekającego "przelewu" z p.z.p. nie można utożsamiać z "poleceniem przelewu" w rozumieniu prawa bankowego, za czym przemawia przede wszystkim wykładnia gramatyczna art. 45 ust 7 p.z.p., brak odesłania do prawa bankowego, użycie w p.z.p. odmiennego pojęcia ("przelew" zamiast "polecenie przelewu"). Trudno się z tym zgodzić. Sformułowanie "wpłata przelewem" występuje również w innych aktach prawnych, np. ustawie o wyborze Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, w Ordynacji wyborczej do Sejmu Rzeczypospolitej i Senatu Rzeczypospolitej. W przypadku obydwu tych norm Sąd Najwyższy nie miał wątpliwości, że chodzi o czynność przelewu w rozumieniu prawa bankowego (postanowienie SN z 22 maja 2001 r., III SW 13/01, oraz postanowienie SN z 3 października 2002 r., III SW 15/02).

W kolejnym wyroku KIO znów powróciła do uzasadnienia znanego z pierwszego precedensowego orzeczenia (KIO/UZP 942/09). Znów podkreśliła, że ustawodawca nie przewidział sankcji za wniesienie wadium w formie gotówkowej, więc nie można z tego powodu wykluczyć przedsiębiorcy.

Jednak jak w tej sytuacji ma ocenić orzeczenia KIO przedsiębiorca. Są wyroki nakazujące wprost wykluczać z postępowania wykonawców, którzy wnieśli wadium drogą wpłaty gotówkowej. Są także wyroki zupełnie odmienne. Czy nie powinien istnieć mechanizm, który umożliwia izbie stabilizowanie swojego orzecznictwa w taki sposób, aby sprawy do siebie zbliżone pod względem faktycznym i prawnym były rozstrzygane w podobny sposób, z zastosowaniem jednolitych reguł rozumowania prawniczego? Na to pytanie powinna odpowiedzieć sama KIO. Sprzeczne, niejednoznaczne orzecznictwo uderza w jej autorytet i powagę.

egi

Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie