Orzecznictwo: zamawiający może ograniczyć konkurencję

Zasada ta obowiązuje we wszystkich konkurencyjnych trybach udzielenia zamówienia publicznego bez względu na wartość zamówienia. Jednak orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) dopuszcza w pewnych precyzyjnie uzasadnionych przypadkach odstępstwo od zakazu zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Orzecznictwo KIO

Wypracowane w ostatnich latach orzecznictwo KIO pozwala uzasadnić, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób ograniczający krąg potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego, jeżeli określone wymogi są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.

Wyrok KIO z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 807/09) dopuszcza wręcz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może spełnić tylko jeden wykonawca - warunkiem dla zgodności z prawem takiego działania jest uzasadnienie rygorystycznego opisu przedmiotu zamówienia rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Potrzeby te muszą być jednak zobiektywizowane.

Jeżeli zamawiający nie dowiedzie, że stawiany przez niego wymóg - odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia - jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przyjąć należy, iż wymóg taki jest sprzeczny z dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazać bowiem należy, że art. 29 ust. 2 PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwiania takiej konkurencji (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5). W konsekwencji zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Potwierdza to stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 2270/10), w którym skład orzekający stwierdził, iż dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wprowadził zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Uczciwa konkurencja

Taka konstrukcja wskazanego przepisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. l ustawy PZP. Izba podkreśliła w wyroku, że nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na produkt określonego wykonawcy, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć produkt konkretnego wykonawcy.

Podobnie w wyroku KIO z 17 marca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 253/09 stwierdzono, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń, które wskazują na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta albo konkretny wyrób. Dyskryminacja wykonawców następuje również w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w siwz są tak rygorystyczne i nie uzasadnione potrzebami zamawiającego przez co ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Wysokie wymagania (jakościowe, techniczne, funkcjonalne itp.) dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są dopuszczalne o ile są uzależnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.

Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub jednego produktu. Niewątpliwie najdalej posuniętą formą eliminacji innych wykonawców jest eliminacja wszystkich potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów poza jednym. Sam fakt braku możliwości zrealizowania całego przedmiotu zamówienia przez poszczególnych wykonawców, jak również brak możliwości zaoferowania kompleksowego rozwiązania sprzętowego przez jednego wytwórcę nie wskazują, iż w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający jego realizację przez każdego zainteresowanego wykonawcę.

Stwierdzenie nieprawidłowości

W uzasadnieniu wyroku KIO z 6 maja 2010 r. sygn. akt: KIO 634/10 czytamy, że użyty w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.

W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww. zarzut od wykazania, iż to opis przedmiotu zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiający żadnych wątpliwości do uznania, iż działania zamawiającego w zakresie formułowania postanowień SIWZ sprzyjają nieuczciwym praktykom w zakresie konkurencji. Z przepisu tego wynika jedynie zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji, nie zaś zakaz sporządzenia opisu w taki sposób, iś istnieją na rynku produkty oferowane przez innych wykonawców niż podnoszący ten zarzut, które spełniają te wymagania, zaś produkty oferowane przez podnoszącego zarzut tych wymagań nie spełniają.

W wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05), Sąd wyjaśnił, iż "Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych". Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub ogranicza krąg wykonawców do podmiotów mogących zaoferować urządzenia tylko jednego producenta.

Tak więc zasadne jest twierdzenie (zaprezentowane w wyroku KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1122/10), iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawiają w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję.

Jeżeli realnie na rynku polskim funkcjonuje tylko jeden podmiot, mogący zaoferować -przedmiot zamówienia zgodny z opisem w SIWZ, to nie można zarzucić zamawiającemu naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez takie określenie przedmiotu zamówienia, że może go zaoferować tylko ten podmiot. Jeżeli potrzeba zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie zadośćuczynić mu tylko jeden wykonawca - w takim wypadku celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia odpowiadającego jego potrzebom, a ustawodawca postawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.

Edyta Partyn