Przy PPP swoboda wyboru reguł nie jest oczywista

Wielu, którzy rozważają sięgnięcie po partnerstwo publiczno-prywatne (PPP), zastanawia się, czy muszą stosować ustawy o PPP (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100 ze zm.) lub o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 101 ze zm.). Ustawodawca tego nie przesądził. Partnerzy mają swobodę i mogą sięgnąć po inne modele współpracy?

W istocie to pytanie o samowymuszalność stosowania ustawy o PPP i ustawy o koncesji. Ta teza jest dość popularna i zakłada, że jeśli charakter danej inwestycji wpisuje się w ustawowe definicje i założenia modelu PPP lub koncesji, ustawa regulująca dany wariant współpracy powinna znaleźć obowiązkowe zastosowanie. W praktyce bywa jednak, że dane przedsięwzięcie może zostać wdrożone na podstawie wielu alternatywnych podstaw prawnych, których charakter jest dość zbliżony - np. koncesję na usługi lub zwykłą dzierżawę. Pytanie zatem, czy któryś z modeli ma tu swój wyraźny prymat. Urzędnicy lubią mieć wyraźną legitymację do działania, tymczasem wątpliwości w tym zakresie nie ubywa. Nie rozwiała ich także niestety świeżo wydana publikacja Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju na ten temat.

Czy jest pan zwolennikiem tezy o samowymuszalności wskazanych ustaw?

Tak - choć w obecnym stanie prawnym kwestia ta budzi pewne kontrowersje. Przyjęcie takiej koncepcji wynika z porównania przepisów obowiązującej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym i uregulowań starej ustawy z 2005 r. dotyczących definicji PPP. Trudno ocenić, czy zmiana legislacyjna wywołująca tak silny skutek była zamierzonym działaniem ustawodawcy. Niemniej jednak nie sposób jej zignorować. Z drugiej strony brak jest przepisów, które jednoznacznie wskazywałyby na konieczność stosowania wymienionych ustaw, gdy zaistnieją ku temu przesłanki. Należy pamiętać, że uchwalenie omawianych aktów prawnych miało ułatwić współpracę międzysektorową, dając podmiotom publicznym i inwestorom nowe efektywne narzędzia realizacji inwestycji, a nie zastępować istniejące dotychczas. Zagwarantowanie stronom swobody wyboru formy wdrożenia danego przedsięwzięcia to bardzo silny argument przeciwników tezy o samowymuszalności. Podniesiony został on w niedawnej publikacji Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju. Nie oznacza to jednak, że instytucje publiczne mówią tu jednym głosem. Podręcznik PPP wydany przez Urząd Zamówień Publicznych wskazuje z kolei na samowymuszalność.

Jakie są skutki uznania samowymuszalności stosowania ustawy o PPP i ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi?

Bezpośrednim skutkiem jest obowiązek zastosowania ustawy o PPP lub ustawy o koncesjach wówczas, gdy założenia inwestycji wpisują się w schemat określony w jednej z nich. Innymi słowy, gdy projekt zakłada wspólną realizację przedsięwzięcia opartą na podziale zadań i ryzyk, przy jednoczesnym obowiązku utrzymania infrastruktury lub zarządzania nią na etapie eksploatacyjnym, zastosowanie znajdzie ustawa o PPP. Jeśli z kolei przedsiębiorca wynagradzany ma być poprzez eksploatację danego obiektu lub prawo wykonywania określonej usługi, przejmując jednocześnie większą część ryzyka ekonomicznego, jakie się z tym wiąże, zastosowanie znajdzie ustawa o koncesjach.

Jak zatem postępować w praktyce, skoro samowymuszalność budzi tak liczne wątpliwości?

Moim zdaniem podmioty planujące przedsięwzięcia wpisujące się w ustawowe definicje PPP lub koncesji na pierwszym miejscu stawiać powinny bezpieczeństwo prawne i stosować odpowiednie ustawy wówczas, gdy są ku temu przesłanki. Każda współpraca międzysektorowa powinna zakładać wybór przedsiębiorcy w sposób przejrzysty i konkurencyjny. Zastosowanie ustawy o PPP i ustawy o koncesjach to gwarantuje. Wprawdzie żaden przepis nie nakłada sankcji za odstąpienie od modelu PPP kosztem np. mieszanej spółki z ustawy o gospodarce komunalnej, jednak warto pamiętać o sygnalizowanych wątpliwościach prawnych.

@RY1@i02/2014/162/i02.2014.162.18300040a.802.jpg@RY2@

FOT. MATERIAŁY PRASOWE

Damian Michalak, radca prawny, właściciel kancelarii obsługującej uczestników rynku partnerstwa publiczno-prywatnego

Rozmawiała Ewa Ivanova