Zamiana wykonawców to obejście prawa

Zamówienie publiczne powinno być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 - dalej: p.z.p.), a więc temu, który został wyłoniony z grupy oferentów uczestniczących w procedurze przetargowej. Tę fundamentalną zasadę określa art. 7 ust. 3 p.z.p. Ściślej, rzeczony zakaz uniemożliwia wstąpienie w miejsce wykonawcy osoby trzeciej, nie uczestniczącej wcześniej w procedurze przetargowej. Działanie nierzetelnych wykonawców wbrew tej zasadzie powinno być potraktowane jako niedopuszczalne obejście prawa. Sankcją przewidzianą w art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego jest zaś nieważność - z mocy prawa - umowy cesji praw i obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 14 września 2006 r., sygn. akt I ACa 349/06). W tym przypadku nie będzie również mowy o odpowiednim zastosowaniu uregulowań o zmianie dłużnika, które - na zasadach ogólnych - może nastąpić za zgodą wierzyciela. Dotychczasowa wykładnia zacytowanego przepisu jednoznacznie wyklucza możliwość cesji roszczenia o zawarcie umowy o udzielenie zamówienia nabytego w drodze rozstrzygnięcia przetargu (wyrok Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2003 r., IV CKN 302/01, OSNC 2004, nr 9, poz. 147). Jednakże ukształtowana w ten sposób sytuacja prawna może stać się kłopotliwa, szczególnie w przypadku nieoczekiwanych zmian po stronie wykonawcy, takich jak utrata koncesji, zezwolenia czy innych pozwoleń, koniecznych do zrealizowania przedmiotu zamówienia.

Powyższej zasadzie nie można przypisać charakteru absolutnego. Powszechnie obowiązujące przepisy przewidują liczne wyjątki, które dopuszczają możliwość zmian cesji praw i obowiązków wykonawcy.

Odstępstwa od zakazu

Pierwszą z sytuacji stanowiących odstępstwo z mocy prawa jest sukcesja uniwersalna, której przykładem są transformacje podmiotowe spółek wyrażone w przepisach kodeksu spółek prawa handlowego (k.s.h.), w szczególności łączenie spółek. Wówczas następuje przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą bądź też nowo zawiązaną. Z dniem połączenia na wskazane podmioty przechodzą wszystkie prawa i obowiązki spółek łączących się (art. 494 par. 1 k.s.h.). Do rzeczonej sukcesji dojdzie też przy podziale spółek kapitałowych czy przy przekształceniu spółki cywilnej w jawną. Przy czym konsekwencją utworzenia tej ostatniej, prócz przejęcia praw i obowiązków wspólnych spółki cywilnej, będzie również to, iż po przekształceniu w miejscu wykonawcy pojawi się osoba prawna, a nie - jak przed przekształceniem - wspólnicy spółki cywilnej jako osoby fizyczne.

Również cesja wierzytelności jest dozwolonym przykładem odstępstwa od rzeczonego zakazu. Jak przyjęto w doktrynie, ideą ustawy - Prawo zamówień publicznych jest udzielenie zamówienia poprzez wybór (przez wierzyciela) optymalnego dłużnika, co w konsekwencji nie pozbawia możliwości dokonania przez wykonawcę wymienionych zmian. Przeniesienie wierzytelności wynikających z umowy nie będzie więc sprzeczne z art. 7 ust. 3 p.z.p., gdyż podmiotem zobowiązanym do wykonania przedmiotu zamówienia pozostanie pierwszy wykonawca. Jednakże warto zaznaczyć, iż przeniesienie, o którym mowa w art. 509 par. 1 k.c., będzie niedopuszczalne, gdy tak zastrzeże ustawa, postanowienie umowne bądź gdy będzie to wbrew właściwości zobowiązania.

Przejęcie firmy

Zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy nie będzie miał też zastosowania w przypadku wstąpienia w jego miejsce podmiotu solidarnie odpowiedzialnego - w związku z nabyciem od uprzedniego wykonawcy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Zgodnie z kodeksem cywilnym oraz ustawą - Prawo zamówień publicznych będzie to stanowiło kumulatywne przystąpienie do długu. W myśl art. 55² k.c. czynność prawna, której przedmiotem jest przedsiębiorstwo, co do zasady obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Jednakże poza wymienionym zakresem pozostaną zobowiązania i obciążenia związane z prowadzeniem firmy. Tym samym w myśl art. 55² i 55⁴ k.c. nabycie przedsiębiorstwa ogranicza się do przejścia aktywów. Za zobowiązania odpowiedzialność nabywcy ograniczona będzie do wartości nabytego przedsiębiorstwa (według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela), chyba że w chwili nabycia nie posiadał wiedzy o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Co więcej, odpowiedzialność ta nie może być wyłączona ani ograniczona bez zgody wierzyciela. Za wykonanie przedmiotu udzielonego zamówienia odpowiedzialni pozostaną uprzedni wykonawca, jak i nabywca przedsiębiorcy.

Zamawiający też może

Oczywiście, opierając się na przepisach o zamówieniach publicznych, bezsprzeczne jest również, iż omawiany zakaz nie będzie miał zastosowania wobec zmian podmiotowych po stronie zamawiającego. Możliwość transformacji podmiotowych oraz wstępowania osób trzecich w prawa i obowiązki zamawiającego istnieje w każdym stadium postępowania, rozpisanego na podstawie prawa o zamówieniach publicznych. Niejednokrotnie zostało to potwierdzone sentencjami uchwał Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/KD 88/11).

Podsumowując, zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy, który można wywnioskować z art. 7 ust. 3 p.z.p., nie jest absolutny. Nie ma zastosowania w sytuacjach będących następstwem dopuszczalnego przez prawo przekształcenia podmiotu gospodarczego bądź zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Ostatni jednak przykład należy rozpatrywać nie tylko jako ułatwienie w zdobyciu zamówienia, ale również jako przestrogę w świetle obecnej sytuacji finansowej przedsiębiorstw.

Paulina Kutrzebka

Kancelaria Prawna "Świeca i Wspólnicy sp.k. dgp@infor.pl