Jak się sądziłem z prezydentem

Wydanym właśnie wyrokiem NSA zakończył się spór pomiędzy mną a prezydentem RP przed sądami administracyjnymi w sprawie dostępu do informacji publicznej w postaci opinii konstytucjonalistów, na które prezydent Bronisław Komorowski powoływał się, motywując swoją decyzję o podpisaniu ustawy o OFE z marca 2011 r. W zależności od dalszych działań prezydenckich urzędników możliwe, że to dopiero początek kolejnego postępowania przed sądami administracyjnymi. Nie wykluczam, że prezydent nadal będzie odmawiał udostępnienia mi tych opinii. Niezależnie od tego dotychczasowy przebieg sprawy dostarcza materiału do szerszej refleksji zarówno nad tworzeniem prawa w Polsce, jak i jego stosowaniem w kontekście dostępu obywateli do informacji publicznej.

Tajne argumenty

Już prawie trzy lata minęły od uchwalenia ustawy z 25 marca 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z funkcjonowaniem systemu ubezpieczeń społecznych. Ustawa o OFE stanowiła pierwszy znaczący krok rządu Donalda Tuska w kierunku demontażu systemu emerytur kapitałowych w Polsce. Nie wdając się w szczegóły, duże kontrowersje budziła nie tylko ekonomiczna racjonalność proponowanych zmian, ale również ich zgodność z konstytucją. Dzięki determinacji obozu rządzącego ustawa o OFE została przepchnięta przez Sejm i Senat i trafiła do prezydenta RP w oczekiwaniu na podpis. Bronisław Komorowski i jego doradcy (w szczególności Irena Wóycicka) publicznie zapewniali wtedy dziennikarzy, że prezydent RP dysponuje rzetelnymi i aktualnymi opiniami konstytucjonalistów, które dowodzą, że przyjęta ustawa nie budzi wątpliwości konstytucyjnych.

W odpowiedzi grupa autorytetów (L. Balcerowicz, W. Cimoszewicz, J. Stępień, T. Syryjczyk, J. Steinhoff) wystosowała do głowy państwa apel o udostępnienie tych opinii. Motywacja była prosta: nie może być tak, że publicznie znane argumenty strony społecznej są odrzucane na podstawie argumentów, których treść jest ukrywana. Reakcja środowiska prezydenckiego mnie zaskoczyła. Profesor Jerzy Osiatyński, doradca prezydenta, stwierdził wprost: "Jest coś niestosownego w żądaniu ujawniania. Ja jestem doradcą prezydenta i uważam za coś absolutnie niestosownego, by o moim doradzaniu informować media. To są sprawy wewnętrzne". W podobnym tonie wypowiadała się minister Irena Wóycicka, powołując się na brak praktyki udostępniania podobnych dokumentów w Kancelarii Prezydenta.

Apele pozostały bezskuteczne, a prezydent ustawę podpisał 7 kwietnia 2011 r. W pewnym sensie sprawa była więc przegrana. Wciąż jednak istniała możliwość, że któryś z uprawnionych podmiotów, być może nawet sam prezydent RP, wystąpi z wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego o kontrolę konstytucyjności już obowiązujących przepisów. Dlatego nawet w kontekście samej ustawy o OFE wciąż był sens w dążeniu do udostępnienia ekspertyz. Jednakże mimo ponawianych publicznych wezwań i krytyki kuriozalnego wręcz stanowiska przyjętego przez prezydenckich urzędników nic się nie zmieniło.

Dlaczego poszedłem do sądu

W 2011 r. osobiście zaangażowałem się w sprawę reformy otwartych funduszy emerytalnych, współpracując z Forum Obywatelskiego Rozwoju. Będąc wtedy jeszcze studentem prawa, byłem oburzony postawą prezydenckich urzędników, którzy wydawali mi się kpić zarówno z ustawowej, jak i konstytucyjnej regulacji dostępu do informacji publicznej. Powoływanie się na brak zwyczaju lub niestosowność żądań trudno było inaczej traktować jak wyraz buty lub wręcz pogardy dla obywateli. Dlatego 20 kwietnia złożyłem własny wniosek o udostępnienie informacji publicznej w postaci wszystkich ekspertyz, opinii prawnych i dokumentów urzędowych na temat ustawy o OFE i jej projektu, powołując się na przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej (u.d.i.p.). Na ten wniosek Kancelaria Prezydenta odpowiedziała 10 maja, utrzymując, że wnioskowane materiały nie stanowią informacji publicznej.

Z biegiem czasu oczywiste stało się, że z własnej woli prezydent ekspertyz nie udostępni. Podobnie nie zanosiło się na rychłą kontrolę konstytucyjności przepisów ustawy o OFE. Na tym etapie oczywiste już było, że problem, z którym mamy do czynienia, jest znacznie szerszy niż tylko sprawa OFE. Ten przykład dobitnie pokazywał łamanie standardów jawności w procesie podejmowania istotnych decyzji o zmianach w prawie, co jest zjawiskiem bardzo groźnym, jeśli chcemy traktować demokrację poważnie. Decyzja o skierowaniu sprawy na drogę sądową nie była już więc wyłącznie motywowana nadzieją bezpośredniego wpływu na sprawę OFE.

W manifeście opublikowanym w prasie w dniu złożenia skargi pisałem: "Idę do sądu, gdyż wierzę, że obywatele zasługują na więcej niż tajność i arogancję, a społeczeństwo obywatelskie potrzebuje instrumentów realnej kontroli poczynań władzy, by pełnić swoją funkcję. Przypuszczam, że nikt już dziś na poważnie nie twierdzi, że prawo powinno być tworzone w tajemnicy. Sukcesem będzie to, jeśli dzięki tej sprawie uda się zwrócić uwagę opinii publicznej na problemy przy stosowaniu narzędzi dostępu do informacji publicznej w procesie tworzenia prawa".

W porozumieniu z zespołem FOR zdecydowałem się na złożenie skargi na bezczynność Prezydenta RP w przedmiocie rozpatrzenia mojego wniosku z 20 kwietnia do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Warszawie. Od początku traktowałem tę sprawę jako cause litigation, czyli postępowanie sądowe prowadzone w celu osiągnięcia precedensowego rozstrzygnięcia i zwrócenia uwagi opinii publicznej na istotny problem. Realizacji tego drugiego celu służyć miały nagłośnienie złożenia skargi w Kancelarii Prezydenta RP i organizacja konferencji prasowej, w której brałem udział obok Leszka Balcerowicza i Pawła Dobrowolskiego (wtedy prezesa FOR). Reakcja mediów i opinii publicznej była bardzo pozytywna. Jeśli miałbym mówić o sukcesie tej sprawy, to przede wszystkim widzę go w przyczynieniu się do zwiększenia świadomości Polaków o ich konstytucyjnym prawie dostępu do informacji o działaniach władzy.

Przed sądami administracyjnymi

Moja skarga nie była jedyną skargą na bezczynność w przedmiocie rozpatrzenia wniosków o udostępnienie prezydenckich ekspertyz o ustawie. Dwie podobne skargi złożone były wcześniej (przez Fundację ePaństwo i osobę prywatną) i wcześniej zostały rozpoznane przez WSA w Warszawie, który w obu przypadkach stwierdził, że wnioskowane informacje są informacją publiczną i zobowiązał skarżony organ władzy do rozpatrzenia wniosków zgodnie z u.d.i.p. (sygn. II SAB/Wa 193/11 oraz II SAB/Wa 187/11). W obu sprawach strona prezydencka złożyła skargi kasacyjne do NSA. Wyrok WSA w mojej sprawie zapadł 6 października 2011 r. (sygn. II SAB/Wa 277/11) i był on w zasadzie identyczny z dwoma wcześniejszymi orzeczeniami WSA. Reakcja skarżonego organu również była identyczna.

Drogi trzech wspomnianych postępowań rozeszły się dopiero przed NSA. W dwóch wyrokach z początku 2012 r. NSA prawomocnie orzekł, że wnioskowane informacje są informacją publiczną i zobowiązał prezydenta do rozpatrzenia wniosków (sygn. I OSK 2196/11 oraz I OSK 2130/11). Znających praktykę polskich sądów nie zdziwi pewnie, że uzasadnienia wspomnianych dwóch wyroków są identyczne, co tłumaczy tożsamość osoby sędziego sprawozdawcy (SNSA Irena Kamińska). Jednakże w mojej sprawie całkowicie inny skład NSA zdecydował się na bezzasadny w moim przekonaniu krok i przychylił się do wniosku pełnomocnika prezydenta RP, kierując pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego (postanowienie z 22 marca 2012 r., sygn. I OSK 20/12). Istota pytania dotyczyła zgodności przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej z przepisami konstytucji regulującymi prezydenckie prerogatywy (art. 144 ust. 3 pkt 6 i pkt 9 w związku z art. 122 ust. 1-5 konstytucji). Z uzasadnienia postanowienia NSA dowiedzieć się możemy, że sąd podjął wątpliwość, czy przypadkiem nie godzi w istotę prerogatyw prezydenta wymóg udostępniania informacji, które są związane z ich wykonywaniem.

Postępowanie przed TK

Trudno było uniknąć wrażenia, że NSA sprezentował tym samym prezydentowi co najmniej roczne oddalenie w czasie potencjalnie kompromitującego finiszu sprawy. Jednocześnie sąd dał prezydentowi argument do uchylenia się od wykonania już prawomocnych wyroków w pozostałych postępowaniach. W złożonych w postępowaniu przed TK (sygn. P 25/12) stanowiskach zarówno marszałek Sejmu, jak i prokurator generalny wnieśli o umorzenie postępowania ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. W ich opinii, którą podzielam, zwyczajnie nie była spełniona przesłanka funkcjonalna dopuszczalności zadania pytania prawnego do TK. NSA w rzeczywistości zwrócił się do TK o dokonanie wykładni przepisów u.d.i.p., co powinien był zrobić samodzielnie, tak jak to zrobiły dwa składy NSA rozstrzygające niemal identyczne sprawy.

Trybunał rozpoznał sprawę na rozprawie 13 listopada 2013 r. W pytaniach zadawanych przez sędziów widoczne było ich niezadowolenie z jakości uzasadnienia pytania prawnego oraz tego, że żaden przedstawiciel NSA nie stawił się przed TK, by wątpliwości wyjaśnić. Niektórzy sędziowie, w szczególności sędzia Marek Zubik, nie ukrywali zbytnio inklinacji do umorzenia postępowania zgodnie z wnioskami większości uczestniczących w postępowaniu organów władzy państwowej (naturalnie wyjątkiem był tu prezydent RP). Mimo tego TK rozstrzygnął sprawę merytorycznie przynajmniej powierzchownie w formule "nie jest niezgodny" co do części przywołanych przez NSA przepisów i umorzył postępowanie co do pozostałych przepisów.

Ostateczny wyrok NSA

Na początku 2014 r. NSA sprawę wznowił i 11 marca, przychylając się do wniosku mojego pełnomocnika adwokata Piotra Pawłowskiego, wydał wyrok oddalający skargę kasacyjną prezydenta RP. Tym samym NSA utrzymał w mocy wcześniejszy wyrok WSA zobowiązujący prezydenta RP do rozpatrzenia mojego wniosku z 2011 r. (sygn. I OSK 118/14). Zgodnie z ustawą o dostępie do informacji publicznej i orzecznictwem rozpatrzenie wniosku o dostęp do informacji publicznej polega na czynności materialno-technicznej udostępnienia informacji albo na wydaniu decyzji administracyjnej odmawiającej udostępnienia, jeśli zachodzą ku temu ustawowe przesłanki. W tej chwili oczekuję, na co zdecyduje się strona prezydencka.

Jak zauważył zarówno TK, jak i NSA przynajmniej część informacji wnioskowanych przeze mnie niewątpliwie jest informacją publiczną. Jednakże sądy otworzyły prezydentowi furtkę w postaci zastosowania doktryny dokumentu wewnętrznego, która nie ma oparcia ani w u.d.i.p., ani w konstytucji. W dużym skrócie ta doktryna to próba "dostosowania" u.d.i.p. do realiów polskiej administracji publicznej (jako alternatywa do dostosowania praktyki administracji do wymogów ustawy i art. 61 konstytucji). Zawęża ona zakres informacji publicznej nie uznając za takową dokumentów "które wprawdzie służą realizacji jakiegoś zadania publicznego, ale nie przesądzają o kierunku działania organu w konkretnej sprawie" (zob. np. wyrok WSA w Warszawie z 14 listopada 2011 r., sygn. II SAB/Wa 452/13). Doktryna ta jest niebezpiecznie niedookreślona i grozi podważeniem konstytucyjnego prawa dostępu do informacji w drodze sędziowskiego tworzenia prawa.

Z punktu widzenia mojej sprawy doktryna ta jednak nie powinna stanowić problemu, gdyż zdaniem NSA (wyrażonym w przywołanych wyżej wyrokach z początku 2012 r.) dokumentami wewnętrznymi są jedynie opinie, które "nie dotyczą konkretnego aktu będącego już przedmiotem toczącego się procesu legislacyjnego" (I OSK 2130/11). Pomijając bezzasadność uznania toczenia się procesu legislacyjnego za moment graniczny, w tym konkretnym przypadku nie ma wątpliwości, że wnioskowane opinie takiego procesu dotyczyły. A jeśli opinie dotyczące procesu legislacyjnego nie istnieją, to oznacza, że nie istnieją "aktualne" i "rzetelne" opinie, na które publicznie powoływali się prezydent RP i jego ministrowie. Moralną ocenę takiej sytuacji pozostawiam czytelnikowi.

W związku z powyższym obecnie, po wyroku NSA, prezydent RP może albo żądane przeze mnie opinie, ekspertyzy i dokumenty udostępnić, albo wydać decyzję odmowną. Jakie mogłyby być podstawy takiej decyzji? W pismach w ramach postępowania administracyjnego i sądowego prezydenccy prawnicy dali już przedsmak możliwych strategii. Co do tożsamości autorów ekspertyz spotkałem się z odmową ze względu na ochronę danych osobowych (czy nie jest kuriozalne, że tożsamość osób, które są opłacane ze Skarbu Państwa, może być ukrywana? I nie mówimy tu o agentach Służby Wywiadu, ale o profesorach prawa). Co do treści ekspertyz pojawiły się już sugestie, że udostępnienie naruszyłoby prawa autorskie. Tymczasem niezapewnienie sobie odpowiednich pól eksploatacji praw autorskich w umowach zlecających sporządzenie opinii nie jest dopuszczalnym na gruncie orzecznictwa powodem odmowy ich udostępnienia (zbyt łatwa byłaby to wymówka). Ewentualna odpowiedzialność za naruszenie praw autorskich (jeśli takowe miałoby miejsce) nie zwalnia organów władzy z obowiązku udostępnienia informacji publicznej.

Należy pamiętać, że nieudostępnienie informacji publicznej wbrew obowiązkowi jest przestępstwem zagrożonym karą pozbawienia wolności do roku (art. 23 u.d.i.p.). Oczywiście, w przypadku prezydenta moglibyśmy mówić wyłącznie o odpowiedzialności przed Trybunałem Stanu, ale urzędnicy prezydenccy odpowiadają już na zasadach ogólnych.

Osobiście mam nadzieję, że ekspertyzy zostaną udostępnione. Nie zmieni to pewnie już nic w sprawie ustawy o OFE z 2011 r., ale przynajmniej wyśle sygnał zarówno do klasy politycznej, administracji publicznej, jak i obywateli, że dostęp do informacji publicznej jest narzędziem, z którego warto korzystać i które władza powinna traktować poważnie.

Czy nie jest kuriozalne, że tożsamość osób, które są opłacane ze Skarbu Państwa, może być ukrywana? I nie mówimy tu o agentach Służby Wywiadu, ale o profesorach prawa

@RY1@i02/2014/056/i02.2014.056.070000400.804.jpg@RY2@

FOT. AFP/EAST NEWS

Minister Irena Wóycicka i prezydent Bronisław Komorowski

@RY1@i02/2014/056/i02.2014.056.070000400.805.jpg@RY2@

Mikołaj Barczentewicz prawnik, współpracownik i ekspert Forum Obywatelskiego Rozwoju, obecnie przebywa na studiach badawczych na Uniwersytecie Oksfordzkim, gdzie specjalizuje się w teorii konstytucji oraz filozofii prawa

Mikołaj Barczentewicz

prawnik, współpracownik i ekspert Forum Obywatelskiego Rozwoju, obecnie przebywa na studiach badawczych na Uniwersytecie Oksfordzkim, gdzie specjalizuje się w teorii konstytucji oraz filozofii prawa