Ustawa o umowie koncesji - brakujący element układanki

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300210b.801.jpg@RY2@

Michał Prętnicki radca prawny w Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300210b.802.jpg@RY2@

Maciej Wruk radca prawny w Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna

Wkrótce wejdzie w życie ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, podpisana przez prezydenta 4 listopada 2016 r. Gdy zamykaliśmy tygodnik, jeszcze nie była opublikowana w Dzienniku Ustaw. Uchyli ona starą ustawę z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz wdroży tzw. dyrektywę koncesyjną. Jakie są kluczowe zmiany wprowadzane nową regulacją? Dlaczego do tej pory koncesja była w niewielkim zakresie wykorzystywana i czy można liczyć na zmianę pod tym względem?

Termin na implementację trzech ważnych dla rynku zamówień publicznych dyrektyw z 2014 r. upłynął już 18 kwietnia 2016 r. Wdrożenie dwóch pierwszych z nich - dotyczących zamówień publicznych - nastąpiło 28 lipca 2016 r. po długim wyczekiwaniu i ożywionej dyskusji. Stało się to przez zmianę ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.) nowelizacją z 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. poz. 1020). Jeszcze dłużej, ale już bez większego rozgłosu i emocji, przebiegały prace legislacyjne służące implementowaniu do polskiego prawa trzeciej dyrektywy, tzw. koncesyjnej (dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji). Efektem tych spokojniej przebiegających prac ma być właśnie nowa ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej: ustawa o umowie koncesji lub u.u.k.r.b.).

Jak się umówić

Ustawa o umowie koncesji określa w szczególności, jak należy przygotować i poprowadzić konkurencyjną procedurę służącą zawarciu przez zamawiającego umowy koncesji, co stanowi umowę koncesji, jakie mogą być jej rodzaje, którzy zamawiający i kiedy mają obowiązek stosowania przepisów u.u.k.r.b., w tym kiedy dopuszczalne jest niestosowanie przewidzianych konkurencyjnych procedur. Warto zauważyć, że uproszczone postępowanie, bez konieczności publikowania ogłoszenia o koncesji i związanego z tym udziału konkurencji, ustawodawca krajowy przewidział w przypadku niektórych publiczno-publicznych umów koncesji. Ustawa o umowie koncesji ustala też nowe zasady i tryb kwestionowania przebiegu czynności podjętych w toku procedury służącej zawarciu umowy koncesji, a także reguły dotyczące zmian, rozwiązania i unieważnienia powyższej umowy.

Istotne jest, że u.u.k.r.b. wprowadza zmiany do wielu innych ustaw, w tym m.in. do ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 696 ze zm.) oraz do ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, także do przepisów regulujących umowy publiczno-publiczne, w tym zasady udzielania zamówień in-house.

Ustawa o umowie koncesji jest ważną regulacją z punktu widzenia inwestycji gminnych i należytego wykorzystania środków publicznych. Wprowadzane w u.u.k.r.b. zmiany są istotne ze względu na odmienne ukształtowanie zakresu obowiązywania tej ustawy, a także jej duże znaczenie przy realizacji nie tylko przedsięwzięć z zakresu partnerstwa publiczno-prywatnego, lecz także projektów wymagających ograniczonego udziału środków publicznych, w konsekwencji bardziej opłacalnych dla samorządu terytorialnego. Ustawa o umowie koncesji przewiduje próg bagatelności, który, tak jak w zamówieniach publicznych, wynosi 30 tys. euro. Na uwagę zasługuje, że analogicznego progu nie przewidywała poprzednia krajowa regulacja dotycząca umów koncesji.

Wiele rozwiązań przewidzianych ustawą o umowie koncesji odpowiada instytucjom p.z.p. po lipcowej nowelizacji. Powyższe odzwierciedla podobieństwo rozwiązań wynikających z dyrektyw zamówieniowych i dyrektywy koncesyjnej.

Dyrektywa 2014/23/UE, którą wdraża u.u.k.r.b., kodyfikuje zasady dotyczące zawierania umów koncesji, które dotychczas prawo unijne regulowało w dość skromnym zakresie. Przede wszystkim koncesje nie były wcześniej objęte odrębnym aktem prawnym poświęconym tylko ich problematyce. O zasadach koncesji na roboty budowlane mówiły bowiem pojedyncze przepisy starej dyrektywy klasycznej dotyczącej zamówień publicznych (dyrektywa 2004/18/WE). Reguły koncesji na usługi wynikały zaś głównie z orzecznictwa. Dyrektywa koncesyjna wprowadza charakterystyczne dla umów koncesji uproszczenia w stosunku do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Celem jej uchwalenia było ograniczenie niepewności prawnej przy udzielaniu koncesji oraz sprzyjanie publicznym i prywatnym inwestycjom w infrastrukturę i usługi strategiczne, przy zapewnieniu najlepszego stosunku jakości do ceny, w tym ułatwienie realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego.

Polski ustawodawca zasady zawierania umów koncesji określił w ustawie z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej również: stara ustawa o koncesji), którą zastąpi u.u.k.r.b. Stara ustawa o koncesji obowiązywała od 2009 r., w powszechnym odbiorze kojarzona była głównie z umowami o partnerstwie publiczno-prywatnym. Tego rodzaju przedsięwzięcia zaś z wielu powodów nie zawsze były udane. W tym można upatrywać mniejszego zainteresowania także i samą koncesją.

Powinno być lepiej

Ze względu na wiele niedopowiedzeń dotyczących koncesji w brzmieniu wynikającym z dotychczasowej regulacji wprowadzenie jasnych i bardziej precyzyjnych reguł w tym względzie (na poziomie unijnym oraz krajowym) należy ocenić pozytywnie. W nowej ustawie można upatrywać szansy na rozwój publicznych i prywatnych inwestycji w infrastrukturę komunalną oraz ułatwienie realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Podobieństwo wielu instytucji u.u.k.r.b. do rozwiązań przewidzianych p.z.p. jest korzystne przede wszystkim dlatego, że rozwój orzecznictwa na gruncie nowych przepisów prawa zamówień publicznych może przetrzeć szlak dla pomyślnej realizacji postępowań o zawarcie umowy koncesji.

Doprecyzowana definicja

Problem, co stanowi koncesję, rodził niekiedy wątpliwości wśród praktyków. Powyższej niepewności prawnej nie sprzyjały rzadkie przypadki postępowań koncesyjnych, dość lakoniczne przepisy krajowe i skąpa regulacja unijna dotycząca istoty koncesji, a także niewielki dorobek orzecznictwa, zwłaszcza krajowego, dotyczącego powyższych problemów.

Przy tradycyjnej umowie odpłatnej (np. umowie-zleceniu lub umowie o roboty budowlane) świadczeniu wykonawcy (polegającemu na zrealizowanych usługach lub wykonanych robotach budowlanych) odpowiada świadczenie w postaci wynagrodzenia (płatności zamawiającego). W koncesji na roboty budowalne wynagrodzenie sprowadza się do prawa wykonawcy (zwanego koncesjonariuszem) do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, któremu może, ale nie musi towarzyszyć płatność zamawiającego. Przy koncesji na usługi z kolei wynagrodzenie polega na prawie do wykonywania usługi z ewentualną płatnością ze strony zamawiającego. Koncesjonariusz używa zatem obiektu budowlanego lub usługi w celu osiągnięcia z nich korzyści, które stanowią jego wynagrodzenie.

Ustawa o umowie koncesji doprecyzowuje definicję koncesji względem starej ustawy o koncesji. Rozbudowuje przede wszystkim elementy definicji koncesji dotyczące ryzyka ekonomicznego, czyniąc to w ślad za dyrektywą koncesyjną (jej preambułą).

Nowe przepisy podkreślają, że aby w praktyce można było mówić o koncesji, koncesjonariusz powinien ponosić ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowalnego lub wykonywaniem usług, obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą. Ponoszenie przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego to w myśl nowej regulacji sytuacja, w której koncesjonariusz w zwykłych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług stanowiących przedmiot koncesji. Co więcej, koncesjonariusz jest przy tym narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowanie, potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Oceniając ryzyko ekonomiczne koncesjonariusza, powinno się wziąć pod uwagę w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Ryzyko związane z popytem należy rozumieć jako ryzyko dotyczące rzeczywistego popytu na roboty budowlane lub usługi będące przedmiotem umowy. Ryzyko, że np. świadczone usługi nie będą odpowiadać popytowi, to z kolei ryzyko związane z podażą. Biorąc pod uwagę względy ekonomiczne, powinno ono wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Niepewność towarzysząca każdej typowej umowie, np. związana z niewykonaniem umowy przez wykonawcę lub działaniem siły wyższej, nie są decydujące przy kwalifikacji kontraktu jako koncesji.

Nowością w u.u.k.r.b. są także zasady dotyczące koncesji mieszanych obejmujące różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz umów udzielanych na podstawie różnych reżimów prawnych, np. umowy koncesji, zamówienia klasyczne lub zamówienia sektorowe. Uprzednio obowiązujące przepisy nie przewidywały również regulacji dotyczącej umów na usługi społeczne i inne szczególne usługi, mające na celu uwzględnienie aspektów społecznych przy udzielaniu i wykonaniu umów koncesji.

Nowością są zasady dotyczące koncesji mieszanych obejmujące różne rodzaje umów koncesji (roboty budowlane, usługi, usługi społeczne i inne szczególne usługi) oraz umów udzielanych na podstawie różnych reżimów prawnych, np. umowy koncesji, zamówienia klasycznego lub sektorowego.

Przy koncesji na usługi wynagrodzenie polega na prawie do wykonywania usługi z ewentualną płatnością ze strony zamawiającego. Koncesjonariusz używa zatem obiektu budowlanego lub usługi w celu osiągnięcia z nich korzyści, które stanowią jego wynagrodzenie.

Ustawa o umowie koncesji wprowadza zmiany m.in. do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz do prawa zamówień publicznych.

Choć nie wynika to z samych przepisów u.u.k.r.b., lecz z dyrektywy koncesyjnej, koncesją może też być umowa, w ramach której wynagrodzenie wypłaca wyłącznie zamawiający, w przypadku gdy odzyskanie nakładów inwestycyjnych i kosztów poniesionych przez wykonawcę zależy od faktycznego popytu lub podaży.

Ustawa o umowie koncesji przewiduje próg bagatelności, który, tak jak w zamówieniach publicznych, wynosi 30 tys. euro. Analogicznego progu nie przewidywała poprzednia krajowa regulacja dotycząca umów koncesji.

Zmiany w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji

Wszczęcie postępowania o zawarcie umowy koncesji powinno być poprzedzone oszacowaniem wartości koncesji - u.u.k.r.b. określa, co stanowi powyższą wartość.

Szacunkową wartością koncesji jest całkowity przychód koncesjonariusza (z tytułu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu koncesji, tj. robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami) uzyskany w okresie obowiązywania umowy koncesji, bez podatku VAT, oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących robotom lub usługom stanowiącym przedmiot koncesji.

Zamawiający powinien szacować wartość umowy koncesji przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji, uwzględniając m.in. przedłużenie okresu obowiązywania umowy koncesji, przychody z niektórych opłat i kar uiszczanych przez korzystających z obiektów budowlanych lub usług, płatności lub inne korzyści finansowe, niezależnie od ich formy, przekazywane koncesjonariuszowi przez zamawiającego (w tym także rekompensatę za świadczenie usługi publicznej i dotacje celowe na finansowanie lub dofinansowanie kosztów realizacji inwestycji).

Trzy rodzaje

Zamawiający uzyskali więcej możliwości w zakresie organizowania postępowania o zawarcie umowy koncesji. Ustawa o umowie koncesji wyraźnie akcentuje, że postępowanie o zawarcie umowy koncesji zamawiający organizuje w sposób odpowiadający jego potrzebom.

Nowa regulacja przewiduje trzy rodzaje procedury, na które w odpowiednich wypadkach będzie mógł zdecydować się zamawiający. Tak więc będzie on mógł przeprowadzić postępowanie o zawarcie umowy koncesji, w którym:

1) w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji, oferty (w tym również oferty wstępne) wraz z informacjami na potrzeby kwalifikacji podmiotowej składają wszyscy zainteresowani wykonawcy;

2) w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z informacjami na potrzeby kwalifikacji podmiotowej (np. w celu przeprowadzenia wstępnej kwalifikacji), a następnie zamawiający zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełnili wymagane kryteria kwalifikacji;

3) przeprowadza się negocjacje z dopuszczonymi do udziału wykonawcami, a następnie zaprasza się ich do składania ofert.

Należy przy tym zaznaczyć, że zamawiający będzie mógł ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do udziału w postępowaniu, o ile dokona tego w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, a przy tym liczba wykonawców, których zamierza zaprosić, zapewni konkurencję.

Zamawiający uzyskali zatem znaczną elastyczność i swobodę w definiowaniu i organizowaniu postępowania. Wprowadzone rozwiązania stanowią uproszczone odpowiedniki przetargu ograniczonego, nieograniczonego oraz negocjacji. Przypomnieć należy, że na gruncie poprzedniej ustawy zamawiający mógł wybrać koncesjonariusza jedynie w trybie negocjacji poprzedzonych ogłoszeniem. Zobowiązany był bowiem zaprosić do udziału w negocjacjach wszystkich kandydatów, którzy złożyli wnioski, a następnie musiał zaprosić wszystkich kandydatów, z którymi prowadził negocjacje, do złożenia oferty. Wprowadzona zmiana oznacza, że zamawiający nie będą musieli już zawsze prowadzić negocjacji, ale od razu mogą przejść do etapu, w którym wykonawcy składają oferty.

Jednocześnie warto zwrócić uwagę, że aby zapewnić równe traktowanie i przejrzystość, na przestrzeni całego procesu udzielania koncesji zapewniono potencjalnym wykonawcom odpowiedni dostęp do informacji. Procedura, na którą zdecyduje się zamawiający, kryteria kwalifikacji czy warunki stawiane wykonawcom będą określone na etapie przygotowania w opisie planowanego postępowania, który stanowić będzie jeden z dokumentów koncesji. Tym samym co do zasady będzie udostępniany na stronie internetowej od daty opublikowania ogłoszenia o koncesji.

Konflikt interesów

W ustawie uwzględniono również mechanizmy wykrywania i eliminowania konfliktów interesów. Osoby, które będą wykonywać czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji po stronie zamawiającego, będą podlegać wyłączeniu, jeżeli ich bezstronność lub niezależność będzie zagrożona. Będzie tak, gdy osoby te pośrednio lub bezpośrednio będą mieć interes finansowy, ekonomiczny lub osobisty w określonym rozstrzygnięciu danego postępowania.

W przypadku gdy osoba, która powinna zostać wyłączona, dokonała jakichkolwiek czynności, to będą one musiały zostać powtórzone (z wyjątkiem czynności niewpływających na wynik postępowania - np. otwarcia ofert). Sama weryfikacja osób będzie odbywać się na analogicznie jak w p.z.p. na podstawie oświadczenia składanego pod rygorem odpowiedzialności karnej.

Dodatkowo warto zaznaczyć, że w duchu przeciwdziałania konfliktowi interesów jedną z obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania będzie pozostawanie wykonawcy w takich relacjach z osobami reprezentującymi zamawiającego, które mogą wpłynąć na ich bezstronność. Wyjątkowo będzie można odstąpić od wykluczenia wykonawcy, o ile można zapewnić bezstronność po stronie zamawiającego w inny sposób.

Unieważnienie postępowania

W odróżnieniu od swojej poprzedniczki nowa ustawa o umowie koncesji doprecyzowała przesłanki unieważnienia postępowania - zamawiający będzie mógł nie zawierać umowy i unieważnić postępowanie m.in. w przypadku, gdy wskutek istotnej zmiany okoliczności postępowanie lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie będzie leżeć w interesie publicznym, a także gdy środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części umowy koncesji, nie zostały mu przyznane. W tym drugim przypadku zamawiający będzie musiał jednak wcześniej przewidzieć taką możliwość w ogłoszeniu o koncesji, wstępnym ogłoszeniu informacyjnym lub zaproszeniu o ubieganie się o zawarcie umowy koncesji.

Wykluczenie

Nowa ustawa zamiast dotychczasowych lakonicznych regulacji odnoszących się do podstaw wykluczenia danego podmiotu z postępowania (sprowadzających się de facto do wymogów związanych z niekaralnością) wprowadziła szczegółowe przesłanki wykluczenia wykonawcy - stanowiące analogiczną regulację do przewidzianej p.z.p.

Analogicznie jak w przypadku zamówień publicznych przewidziano rozróżnienie na przesłanki obligatoryjne oraz przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy. Podkreślenia wymaga jednak, że wykluczenie wykonawcy w razie zaistnienia jednej z przesłanek obligatoryjnych będzie obowiązkowe wyłącznie dla zamawiających z sektora publicznego. Ponadto zamawiający będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy na dowolnym etapie postępowania o zawarcie umowy koncesji, jeżeli się okaże, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.

Podobieństwo do prawa zamówień publicznych widać też w regulacji dotyczącej przesłanek fakultatywnych, które mogą stać się podstawą wykluczenia jedynie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział daną przesłankę fakultatywną w ogłoszeniu o koncesji lub wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo w zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji. Zamawiający powinni zwrócić uwagę na przesłanki dotyczących naruszenia obowiązków zawodowych i nierzetelności potencjalnego wykonawcy. Zamawiający może bowiem wykluczyć wykonawcę, który m.in.:

1) w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę koncesji lub umowę w sprawie zamówienia publicznego, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

2) nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszej umowy koncesji lub umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Przewidzenie wyżej wymienionych podstaw wykluczenia przez zamawiającego w niektórych sytuacjach może być jedynym sposobem na usunięcie z postępowania wykonawcy, który swoim wcześniejszym postępowaniem nie daje rękojmi należytego wykonania przyszłej umowy, co mogłoby mieć niebagatelne skutki finansowe. Nowością jest również to, że z udziału w realizacji umów koncesji będą mogli zostać wykluczeni - w ramach przesłanek fakultatywnych - przedsiębiorcy, którzy naruszyli obowiązki wynikające z prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, a także ochrony środowiska.

Self-cleaning, czyli samooczyszczenie

Co istotne, wykonawca, któremu zarzucono nierzetelność, nie zawsze będzie musiał być wykluczony z postępowania. Nowa regulacja wprowadza bowiem jednocześnie instytucję self-cleaningu, czyli możliwości samooczyszczenia się wykonawcy.

W odniesieniu do większości przesłanek obligatoryjnych i wszystkich przesłanek fakultatywnych wykluczenia wykonawca będzie mógł w terminie wskazanym przez zamawiającego przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione, wykonawca nie zostanie wykluczony.

Instytucja samooczyszczenia się nie będzie jednak miała zastosowania, jeżeli wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego lub zakaz ubiegania się o zawarcie umowy koncesji, a przy tym nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Przesłanki fakultatywne mogą stać się podstawą wykluczenia jedynie wtedy, gdy zamawiający przewidział je w ogłoszeniu o koncesji lub wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo w zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

Zamawiający będzie mógł ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do udziału w postępowaniu, o ile dokona tego w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, a ponadto liczba wykonawców, których zamierza zaprosić, zapewni konkurencję.

Gdy osoba, która powinna zostać wyłączona, dokonała jakichkolwiek czynności dotyczących postępowania, to będą one musiały zostać powtórzone, z wyjątkiem tych niewpływających na wynik postępowania.

Wykluczeniu podlegać będzie nie tylko podmiot, którego członek zarządu, rady nadzorczej lub wspólnik został prawomocnie skazany za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Tak samo będzie wtedy, gdy prawomocnie skazany został prokurent takiego potencjalnego wykonawcy.

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300210b.101(c).gif@RY2@

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300210b.102(c).gif@RY2@

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300210b.103(c).gif@RY2@

Umowa bez ustawowej wyliczanki

Konieczne elementy umowy wymienia enumeratywnie art. 22 ust. 1 starej ustawy o umowie koncesji. Zgodnie z nowymi przepisami strony umowy koncesji wykonują umowę koncesji z zachowaniem zasady przejrzystości.

Czas trwania

Co również istotne, w celu ograniczenia niekorzystnych zjawisk polegających na ograniczeniu konkurencji w dostępie do rynku nowa regulacja wprowadza ograniczenie czasu, na jaki mogą być zawierane umowy koncesji.

Umowa koncesji będzie mogła być zawarta wyłącznie na czas oznaczony, co jest ściśle związane z charakterem umów koncesji i stanowi odzwierciedlenie zasady udzielania zamówień publicznych. W przypadku umów koncesji zawartych na dłużej niż 5 lat czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenia usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji. Reasumując, umowa koncesji będzie mogła zostać zawarta na czas dłuższy niż 5 lat jedynie wtedy, gdy koncesjonariusz nie jest w stanie odzyskać swoich nakładów w tym terminie.

Dopuszczalne zmiany

W nowej ustawie o umowie koncesji znalazła się też rozbudowana regulacja dotycząca dopuszczalnych zmian umowy koncesji. W przepisach tych zastosowano analogiczne rozwiązania do przewidzianych w p.z.p. w brzmieniu obowiązującym od 28 lipca 2016 r. Wcześniejsze przepisy ograniczały możliwość aneksowania umowy koncesji do przypadków, w których konieczność zmiany wynikła z okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy.

W u.u.k.r.b. zostało sprecyzowane pojęcie zmiany istotnej, które należy rozumieć jako zmianę, która prowadzi do istotnej zmiany pierwotnego charakteru umowy koncesji. Będzie nią zatem m.in. taka, która wprowadza warunki, które będąc częścią pierwotnego postępowania, przyciągnęłyby dodatkowych uczestników, a także taka, która zmienia równowagę ekonomiczną umowy koncesji lub rozszerza zakres przedmiotowy takiej umowy. Zamawiający powinni pamiętać, że jeżeli będą mieli zamiar zmienić warunki umowy koncesji, które wykraczają poza dopuszczalne zmiany, to obowiązani będą przeprowadzić nowe postępowanie o zawarcie umowy koncesji lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana umowy dokonana wbrew ustawie podlegać będzie unieważnieniu.

Na szczególną aprobatę zasługuje wprowadzenie do nowej ustawy o umowie koncesji od dawna postulowanego prawa interwencji (ang. step-in-right). W sytuacji, w której koncesjonariusz nie wywiązuje się z zapisów umowy, zamawiający będzie mógł go zastąpić nowym koncesjonariuszem bez konieczności organizowania postępowania na wybór nowego partnera biznesowego. Taka sytuacja, jak już wcześniej wskazano, musi być jednak przewidziana jeszcze przed podpisaniem umowy.

Rozwiązanie umowy

Kolejnym wartym uwagi rozwiązaniem przedstawionym w nowej ustawie są uprawnienia do jednostronnego rozwiązania umowy koncesji przez zamawiającego. Pozwoli to zamawiającemu na zakończenie umowy z koncesjonariuszem w trzech przypadkach.

Po pierwsze zamawiający będzie mógł rozwiązać umowę, jeżeli uprzednio została dokonana zmiana tej umowy koncesji, która ze względu na swój charakter była niedozwolona. Należy przy tym pamiętać, że zmiana dokonana wbrew przepisom u.u.k.r.b. jest niedozwolona i podlega unieważnieniu.

Po drugie podstawą rozwiązania umowy koncesji będzie sytuacja, w której koncesjonariusz będący osobą fizyczną w chwili zawarcia umowy koncesji podlegał wykluczeniu ze względu na prawomocne skazanie za określone w u.u.k.r.b. przestępstwo lub przestępstwo skarbowe lub takie skazanie, które dotyczyło członka zarządu, członka rady nadzorczej, wspólnika lub prokurenta osoby prawnej.

Po trzecie rozwiązanie umowy będzie mogło nastąpić, gdy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzi, że państwo polskie uchybiło zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy traktatów, z uwagi na to, że zamawiający zawarł daną umowę koncesji, nie wypełniając swoich obowiązków wynikających z traktatów i dyrektywy koncesyjnej (np. w oparciu o błędnie transponowane przepisy dyrektywy koncesyjnej).

Podwykonawcy

Ustawa wprowadza również nową regulację w zakresie podwykonawstwa. Zamawiający będzie miał możliwość zażądania od potencjalnych wykonawców, aby wskazali oni w ofertach część przedmiotu umowy koncesji, którą przewidują zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa. Co więcej, zamawiający będzie mógł również żądać podania nazw podwykonawców proponowanych przez wykonawców.

Istotne jest również, że w odniesieniu do usług, które mają być wykonane w obiekcie pod bezpośrednim nadzorem zamawiającego, zamawiający będzie miał obowiązek żądać od koncesjonariusza informacji dotyczących nazwy, danych osobowych, danych kontaktowych i przedstawicieli prawnych podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, o ile dane te będą w tym momencie znane. Należy przy tym pamiętać, że wskazanie podwykonawców przed zawarciem umowy koncesji lub w toku jej realizacji nie będzie naruszało zasady pełnej odpowiedzialności koncesjonariusza za wykonywanie umowy koncesji.

Warto również zwrócić uwagę na obowiązek wykluczenia podwykonawców z tych samych przesłanek obligatoryjnych i fakultatywnych, które mają zastosowanie do wykonawców. Rozwiązanie to ma na celu zapewnienie prawidłowości realizacji umów koncesji. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że w stosunku do podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, koncesjonariusz będzie miał obowiązek zastąpić danego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części umowy koncesji podwykonawcy.

Wejście w życie powyższych regulacji oznaczać będzie, że koncesjonariusze nie będą musieli, tak jak było na gruncie wcześniejszej regulacji, wybierać podwykonawców w trybie konkurencyjnym. Wydaje się, że to nowe rozwiązanie zasługuje na aprobatę.

Wskazanie podwykonawców przed zawarciem umowy koncesji lub w toku jej realizacji nie będzie naruszało zasady pełnej odpowiedzialności koncesjonariusza za wykonywanie umowy koncesji.

Umowa koncesji będzie mogła zostać zawarta na czas dłuższy niż 5 lat jedynie wtedy, gdy koncesjonariusz nie jest w stanie odzyskać swoich nakładów w tym terminie.

Ustawa wprowadza prawo interwencji. W sytuacji, w której koncesjonariusz nie wywiązuje się z zapisów umowy, zamawiający będzie mógł go zastąpić nowym koncesjonariuszem bez konieczności organizowania postępowania na wybór nowego partnera biznesowego.

W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że w stosunku do podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, koncesjonariusz będzie miał obowiązek zastąpić danego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części umowy koncesji podwykonawcy.

6 sytuacji, gdy nowa ustawa o umowie koncesji umożliwia zmianę umowy

Niezależnie od wartości zmiany umowy w pierwotnych dokumentach koncesji zamieszczono jasne, precyzyjne i jednoznaczne klauzule przeglądowe (w tym klauzule zmiany ceny lub opcje), w których przewidziano możliwość zmian w umowie, ich zakres, charakter i warunki wprowadzenia tych zmian, z zastrzeżeniem, że nie mogą one przewidywać postanowień, które prowadziłyby do zmiany charakteru umowy koncesji.

Konieczne będzie wykonanie przez pierwotnego koncesjonariusza niezbędnych dodatkowych robót budowlanych lub usług, a przy tym zmiana koncesjonariusza nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych; taka zmiana spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego.

Konieczna zmiana będzie spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie będzie mógł przewidzieć, a zmiana umowy nie spowoduje zmiany charakteru umowy koncesji.

Nowy koncesjonariusz zastąpi koncesjonariusza, z którym zamawiający pierwotnie zawarł umowę koncesji w wyniku klauzul przeglądowych lub opcji albo w wyniku następstwa prawnego.

Wartość zmiany jest niższa od progu unijnego i jednocześnie jest niższa niż 10 proc. pierwotnej wartości umowy koncesji, pod warunkiem że wprowadzona zmiana nie zmienia ogólnego charakteru koncesji.

Zmiany niezależnie od ich wartości nie są zmianami istotnymi.

Koncesjonariusz odwoła się do KIO

Swoistego rodzaju rewolucją jest ukształtowanie środków ochrony prawnej w postępowaniach o zawarcie umowy koncesji w sposób analogiczny do mających zastosowanie w zamówieniach publicznych. Nowa ustawa rezygnuje bowiem z rozwiązania polegającego na wnoszeniu przez koncesjonariuszy skarg w trybie sądowo-administracyjnym. Wykonawcom ubiegającym się o koncesję przyznano natomiast możliwości wniesienia odwołania rozpoznawanego przez Krajową Izbę Odwoławczą przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w postępowaniu odwoławczym i skargi rozpatrywanej przez właściwy sąd okręgowy w postępowaniu skargowym.

Wykonawca będzie mógł wnieść odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy o umowie koncesji nie tylko od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, lecz także od zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy. Oczywiście, tak jak to było dotychczas, będzie on musiał również wykazać interes w zawarciu umowy koncesji oraz że  poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Co również istotne, w przeciwieństwie do regulacji zawartej w p.z.p., także w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych wykonawcy będą mogli zaskarżać wszystkie czynności zamawiającego. Warto dodać, że kolejną płaszczyzną, na której można zauważyć podobieństwo u.u.k.r.b. do regulacji p.z.p., jest przyznanie prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych kompetencji organu właściwego w sprawach umów koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Także w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych wykonawcy będą mogli zaskarżać wszystkie czynności zamawiającego. To odmienna regulacja od zastosowanej w prawie zamówień publicznych.

Koncesje publiczno-publiczne

Podczas gdy zawieranie wybranych umów publiczno-publicznych dopuszczono w p.z.p. (zob. art. 67 ust. 1 pkt 12-15 p.z.p.) w trybie zamówienia z wolnej ręki, u.u.k.r.b. przewiduje w powyższym względzie nieco inne rozwiązanie. Jeżeli spełnione są warunki przewidziane w u.u.k.r.b. dla danej koncesji publiczno-publicznej, to zamawiający może nie publikować ogłoszenia o koncesji albo nie zamieszczać ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego.

Kiedy łatwiej

Zwolnione spod obowiązku stosowania procedury konkurencyjnej przewidzianej w u.u.k.r.b. są umowy zawierane miedzy podmiotami publicznymi w ramach współpracy o charakterze "wertykalnym" (w zakresie wskazanym art. 20 ust. 1 pkt 4-6 u.u.k.r.b. stanowiącym odpowiednik art. 17 ust. 1-3 dyrektywy koncesyjnej) oraz o charakterze "horyzontalnym" (którą charakteryzuje art. 20 ust. 1 pkt 7 u.u.k.r.b. wzorowany na art. 17 ust. 4 dyrektywy koncesyjnej).

"Wertykalna" współpraca zakłada zawieranie porozumień wewnętrznych (ang. in-house), stanowiących umowy wewnątrz danej instytucji. Wśród koncesji publiczno-publicznych, w ramach współpracy "wertykalnej", wyłączonych na warunkach określonych u.u.k.r.b., spod obowiązku konkurencyjnej procedury publikacyjnej - ustawa o umowie koncesji wskazuje:

1) typową koncesję in-house - w ramach której zamawiający (np. gmina) udziela koncesji kontrolowanej przez siebie osobie prawnej (np. spółce komunalnej),

2) odwróconą koncesję in-house - stanowiącą koncesję udzielaną przez osobę prawną zamawiającemu, który sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę,

3) koncesję in-house pomiędzy dwoma siostrzanymi osobami prawnymi - dotyczącą sytuacji, gdzie jedna osoba prawna (np. spółka komunalna) udziela koncesji drugiej osobie prawnej (np. drugiej spółce komunalnej) kontrolowanej przez tego samego zamawiającego (np. przez tę samą gminę macierzystą),

4) koncesję in-house w ramach tzw. wspólnej kontroli - koncesja udzielana przez zamawiającego osobie prawnej, nad którą zamawiający ten sprawuje wspólną kontrolę wraz z innymi zamawiającymi.

Z kolei współpraca "horyzontalna" podmiotów publicznych - w myśl ustawy - ma być ustanawiana lub wdrażana na podstawie umowy koncesji zawieranej przez dwóch lub więcej zamawiających w celu zapewnienia wykonywania usług publicznych - z myślą o realizacji wspólnych celów powyższych zamawiających.

Działalność dotycząca zadań powierzonych przez zamawiającego

Do obliczania, jaki procent działalności kontrolowanej osoby prawnej (np. spółki komunalnej) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (np. gminę) sprawującego nad powyższą osobą prawną kontrolę, uwzględnić się powinno - zgodnie z u.u.k.r.b. - średni przychód osiągnięty przez tę spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie koncesji.

W przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez spółkę lub reorganizację jej działalności, dane dotyczące średniego przychodu za poprzednie 3  lata są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Oceniając podstawy wyłączenia danej umowy koncesji spod obowiązku publikacji, trzeba pamiętać, że takie uproszczenie jest odstępstwem od zasad ogólnych. Przemawia to za wykładnią zawężającą przesłanek wyłączenia oraz za tym, że to na podmiocie, który zamierza z wyłączenia skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia jego zasadności.

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300210b.803(c).jpg@RY2@

Jakie są warunki uproszczeń

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300210b.104(c).gif@RY2@