Prawodawca(Nie)racjonalny

W odległej krainie mieszkał sobie król, który chodził po swoim królestwie zupełnie nagi i pytał mieszkańców, czy dobrze wygląda w nowych szatach. Wszyscy obywatele, choć widzieli goliznę, głośno stwierdzali, że ubranie idealnie podkreślaja królewską figurę. Wreszcie któregoś dnia dziecko krzyknęło: "Przecież król jest nagi".

Życie to nie bajka i każdy o tym dobrze wie. Jednak prawnicy najwyraźniej wciąż w niej żyją. Dowód? W 2012 r. sądy administracyjne, wydając orzeczenia, aż 529 razy powołały się na koncepcję racjonalnego prawodawcy.

Teorię tę młodzi adepci prawa poznają już na pierwszym roku studiów. Każdy, kto zaliczył prawoznawstwo chociaż na ocenę dostateczną, potrafi wyrecytować, iż w świetle tej koncepcji organ tworzący prawo posiada najbardziej dokładną wiedzę o otaczającym nas świecie, świadomie posługuje się określonymi zwrotami, ale przede wszystkim nie tworzy prawa sprzecznego i pełnego luk. Każdy, kto chociaż raz był w Sejmie, wie, w jaki sposób tworzone jest prawo w Polsce - zdecydowanie daleki od ideału. Zdarza się, że po przeróbkach dokumentu w komisjach wnioskodawca z własnym projektem nie chce mieć nic wspólnego. Przykładowo podczas grudniowej rozprawy w Trybunale Konstytucyjnym przedstawiciel Sejmu przyznał, że w toku prac nad nowelizacją ustawy o podatku od spadków i darowizn w kolejnych wersjach zgubiono gdzieś przepisy przejściowe.

To oczywiste, że organ składający się z 460 posłów i 100 senatorów nie może być racjonalny. Oczywiste, że król jest nagi. Wciąż jednak w wyrokach padają tego typu słowa: "Trudno zakładać, że racjonalny ustawodawca nie zdawał sobie sprawy z niemożności zbycia samego budynku mieszkalnego, jeżeli nie stanowił on odrębnej od gruntu nieruchomości. Jeżeli zatem chciał ograniczyć zakres zwolnienia wyłącznie do przychodu ze zbycia budynku mieszkalnego, powinien był określić szczególne znaczenia pojęcia »zbycie budynku mieszkalnego« dla celów podatku dochodowego" (wyrok NSA, syng. akt834/11).

Z drugiej strony w prawie nie zawsze prawda jest najważniejsza. Znany jest podział na prawdę formalną i materialną. Praktyka prawnicza zna takie konstrukcje, jak fikcje czy domniemania, których zadaniem jest stabilizacja obrotu prawnego. Być może właśnie taką funkcję spełnia koncepcja racjonalnego ustawodawcy.

- Pozwala ona teoretycznie na uzasadnienie wszystkiego, co w przypadku braku tego aksjomatu uzasadnialne by nie było. Teksty, które odrzucilibyśmy jako oczywiście błędne, gdyby nie stanowiły przepisów prawa, znalazłszy oparcie w idei racjonalności ustawodawcy, mogą trwać. Taka sytuacja sprowadza tę konstrukcję do roli prostego narzędzia, ale też nieco obnaża jej archaizm - podsumowuje Tomasz Michalik, przewodniczący Krajowej Rady Doradców Podatkowych.

@RY1@i02/2013/006/i02.2013.006.070000400.802.jpg@RY2@

dr Tomasz Grzybowski, starszy asystent sędziego w Izbie Finansowej NSA

Koncepcja racjonalnego prawodawcy na dobre zagościła w refleksji teoretycznoprawnej na początku lat siedemdziesiątych ubiegłego stulecia, a rodzime prawoznawstwo zawdzięcza ją Leszkowi Nowakowi. W dużym uproszczeniu, zgodnie z tą koncepcją, konieczną przesłanką wykładni prawa jest zasada racjonalności, właściwa wszelkiej interpretacji humanistycznej, w tym prawniczej. Odwołuje się ona do wielu kontrfaktycznych i idealizacyjnych założeń co do wiedzy i preferencji prawodawcy, pozwalających prawnikowi właściwie zinterpretować tekst prawny, pomimo jego wad wynikających chociażby z nieusuwalnej "otwartej tekstowości" wyrażeń języka naturalnego, w którym tekst ten został sformułowany. Tym samym koncepcja powyższa została pomyślana jako pewne narzędzie optymalizacji tekstów prawnych, mające umożliwiać prawnikom takie ich odczytywanie, aby decyzje stosowania prawa dawały się racjonalnie uzasadnić, nawet jeżeli w rzeczywistości teksty te nie są wolne od wad. W tym sensie koresponduje ona z roszczeniem racjonalności decyzji stosowania prawa, które zakorzenione jest w naszej kulturze prawnej tak mocno, że podnoszone jest do rangi zasady systemowej, dającej się zrekonstruować z wielu przepisów obowiązującego prawa.

Do dziś też koncepcja ta jest żywo dyskutowana, a na przestrzeni ostatnich dziesięcioleci zaprezentowano całe spektrum jej interpretacji oraz stanowisk jej zarówno przychylnych, jak i wysoce krytycznych. W literaturze można wskazać zarówno głosy, wedle których założenie racjonalności prawodawcy nigdy nie jest w interpretacji prawniczej uchylane, jak i takie, które kwestionują jej aksjomatyczny charakter, traktując ów konstrukt teoretyczny jako pewne założenie idealizacyjne, które może zostać wzruszone, a wreszcie i takie, które w ogóle podważają przydatność tej koncepcji dla prawoznawstwa, w tym zwłaszcza dla praktyki orzeczniczej.

Nie ma tu oczywiście miejsca na skrótowe chociażby omówienie tej dyskusji. Coś jednak musi być w stwierdzeniu, że założenia co do racjonalności prawodawcy traktuje się w polskiej teorii wykładni jako "głęboką strukturę prawniczego dyskursu interpretacyjnego", skoro frazę "racjonalny ustawodawca" zawierają 3382 uzasadnienia orzeczeń zamieszczonych w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, 310 uzasadnień orzeczeń zamieszczonych w systemie Lex Prestige online (niestanowiących orzeczeń sądów administracyjnych) oraz 330 uzasadnień orzeczeń zamieszczonych w bazie LexPolonica Perfecta Online (również poza orzecznictwem NSA i WSA).

I tak według Sądu Najwyższego, "ustawodawca, którego wola podlega uwzględnieniu w procesie wykładni, to nie ustawodawca realny, faktyczny, który nie może krępować dozwolonej swobody interpretacyjnej sądu, bo związek takiego ustawodawcy z przepisem prawa został z chwilą jego uchwalenia (wejścia w życie) zerwany - lecz tzw. ustawodawca racjonalny, wykreowany. Wolę ustawodawcy należy zatem odczytywać wyłącznie na podstawie tekstu stanowionego prawa, starając się ją racjonalizować i obiektywizować, m.in. przez odniesienie do celów (funkcji) instytucji prawnych w całokształcie materiału normatywnego". Podobne wypowiedzi, wprost zresztą nawiązujące do dorobku teorii prawa, można odnaleźć w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego: "z uwagi na zakładaną w sądowym stosowaniu prawa racjonalność prawodawcy nie należy przypisywać mu intencji stworzenia regulacji zbędnych, niekompletnych, czy też niezgodnych, zwłaszcza z Konstytucją, skoro założenie to implikuje niesprzeczność i systemowość wiedzy ustawodawcy o prawie, a także asymetryczność i przechodniość jego preferencji".

Nie wydaje się przy tym, aby sądy przyjmowały założenie co do racjonalności prawodawcy w sposób bezkrytyczny i niepodważalny. By pozostać przy przykładach związanych z sądowym dyskursem stosowania prawa, w jednej z uchwał Sąd Najwyższy wskazał, że "przy rozstrzyganiu wątpliwości nie jest pomocna wykładnia historyczna, ponieważ omówione wcześniej zmiany przepisów, jakie następowały przed wejściem w życie ustawy o emeryturach i rentach, nie dają się odczytać jako konsekwentne stanowisko ustawodawcy w omawianej kwestii". Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził np., że "ze względu na (...) nadmierną częstotliwość zmian (...), sądy administracyjne (...) nie powinny doszukiwać się intencji i zamiarów ustawodawcy, który wskutek braku precyzji przy stanowieniu (...) przepisów podatkowych tworzy prawo, któremu daleko do doskonałości, rodzące poważne wątpliwości interpretacyjne". Warto przy tym odnotować, że w orzecznictwie tego ostatniego sądu wprost wyrażono też pogląd, że założenie racjonalności prawodawcy ma charakter wzruszalny, "dzięki czemu możliwa jest krytyczna analiza zarówno czynności prawodawcy faktycznie stanowiącego akty prawne, jak i samych aktów prawnych".

Na tle tego wyrywkowego siłą rzeczy przeglądu orzecznictwa można zarzucić sądom brak konsekwencji lub zaryzykować twierdzenie, że odwołują się one do koncepcji racjonalnego prawodawcy, ale zarazem jej nie absolutyzują. W tym drugim przypadku ustalenie powyższe stanowiłoby swego rodzaju topos w dyskursie interpretacyjnym. W tym sensie należałoby je traktować nie tyle jako niewzruszalne założenie rozumowania prawniczego, ile jako domniemanie interpretacyjne, które może zostać uchylone, jeżeli zostanie wykazane, że konkretne unormowania nie dają się odczytać jako wyraz woli tak pojmowanego prawodawcy.

Skłaniałbym się ku tej drugiej możliwości. W moim przekonaniu trafne są poglądy, wedle których dyskurs operatywny przenika pewna idea racjonalności. Naturalną granicą tej idei jest sprowadzanie koncepcji z nią się wiążących do absurdu, co obrazowo przedstawia Lech Morawski, przewrotnie pytając, czy założenie racjonalności prawodawcy obowiązuje również "przy interpretacji wytworów ludzi ciężko chorych psychicznie, zwykłych idiotów czy skrajnych fanatyków." Stąd też trudno jest przyjmować racjonalność prawodawcy jako aksjomat. Nie widzę jednak przeszkód, ażeby traktować ją jako argument w dyskursie interpretacyjnym. Jest to bowiem w istocie nawiązanie do uformowanego kulturowo paradygmatu interpretacyjnego, tyle że wyrażonego w pewnej skonceptualizowanej postaci. Innymi słowy, założenie racjonalności prawodawcy wyraża wszystkie i zarazem tylko takie sposoby interpretowania tekstów prawnych, które są akceptowane na gruncie rodzimej kultury prawnej.

Nawiasem mówiąc, wydaje się, że sama idea prawodawcy racjonalnego przeniknęła polski dyskurs prawniczy tak dalece, iż, przynajmniej na razie, wszelkie próby jej dekonstrukcji, jakkolwiek intelektualnie pociągające, skazane są na niepowodzenie. Artur Kozak twierdził nawet, że "prawnik, który chciałby z niej (koncepcji racjonalnego ustawodawcy - przyp. T.G.) zrezygnować, (...) zachowuje się jak człowiek, który twierdzi, że wystarczy wykreślić prawo ciążenia z podręczników fizyki, a możliwe stanie się latanie". Jestem daleki od stawiania tak kategorycznych tez, wziąwszy pod uwagę swoiście lokalny charakter koncepcji racjonalnego prawodawcy z jednej strony, tj. okoliczność, że nie jest ona elementem struktury głębokiej prawoznawstwa na poziomie międzynarodowym, a z drugiej strony konwergencję kultur prawnych, w tym zwłaszcza na poziomie europejskim. Sądzę, że koncepcja ta powinna być dyskutowana, a z pewnością reinterpretowana na potrzeby współczesnego dyskursu interpretacyjnego. Trudno jednak nie przyznać racji ww. autorowi, gdy parafrazując Monteskiusza, twierdzi, że "ustami racjonalnego prawodawcy przemawia do nas kultura prawna, w której żyjemy i działamy". Innymi słowy, koncepcja racjonalnego prawodawcy, jakby się do niej nie odnosić, jest mocno zaczepiona w pewnej strukturze dyskursu interpretacyjnego, tym, co nazywane bywa ius interpretandi.

Idea prawodawcy racjonalnego przeniknęła polski dyskurs prawniczy tak dalece, że wszelkie próby jej dekonstrukcji, jakkolwiek intelektualnie pociągające, skazane są na niepowodzenie. Przynajmniej na razie

@RY1@i02/2013/006/i02.2013.006.070000400.103.jpg@RY2@

michał dyjuk/reporter

prof. Lech Morawski, kierownik Katedry Teorii Prawa i Państwa na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika

Karl Popper, jeden z największych filozofów naszych czasów, napisał kiedyś, że higiena intelektualna nie pozwala mu czytać dzieł Jacques''a Derridy i Michela Foucaulta. Myślę, że słowa te z powodzeniem odnieść można do twórców tzw. idealizacyjnej teorii nauki, której jednym z odprysków jest tzw. teoria racjonalnego i doskonałego prawodawcy. Napisana nadętym, pretensjonalnym językiem, pełna pseudologicznych formalizacji, wychwalająca pod niebiosa dokonania metodologiczne Karola Marksa (który, zdaniem twórców tej teorii, również w metodologii miał dokonać rewolucji).Leszek Nowak i Jerzy Kmita ogłosili się kontynuatorami Marksa i oznajmili, że ich teoria, po dokonaniach Poppera, stanowi następny, wielki krok w rozwoju metodologii. W czasach PRL rynek wydawniczy był zalewany dziesiątkami publikacji na jej temat. Z chwilą upadku PRL słuch o niej jednak zaginął równie szybko, jak szybko zaginął o wielu innych dokonaniach marksistowskich filozofów, socjologów, politologów, no i oczywiście konstytucjonalistów. Z ogromnym przeto zdziwieniem przyglądam się wypowiedziom wielu teoretyków i praktyków, którzy nadal widzą w racjonalności prawodawcy niewzruszalne założenie, na którym rzekomo musi się opierać wykładnia prawa.

Jak sądzę, kluczem do zrozumienia teorii prawodawcy racjonalnego są słowa Zygmunta Ziembińskiego. Trafnie kiedyś zauważył on, że w myśl tej teorii prawnik powinien nawet bredzenie z wysokości tronu przedstawić jako racjonalny przekaz.

Twórca tej teorii Leszek Nowak napisał wprost: prawnicy zawsze i to aksjomatycznie zakładają, że prawodawca jest racjonalny, a założenie to przyjmują bez względu na faktyczną zawartość tekstów prawnych. No cóż, prawnicy w dobie socjalizmu prześcigali się w sztuce służenia władzy, ale czasy te mamy na szczęście za sobą. Twierdzę, że w państwach demokratycznych rola prawników i sądów jest zupełnie inna niż w państwach komunistycznych i to jest zasadniczy powód, dla którego teoria racjonalnego prawodawcy jest nie do utrzymania. Dodać do tego należy, że wraz z kryzysem pozytywizmu prawniczego radykalnie zmienił się model wykładni prawa, który polega na krytycznej, a nie dogmatycznej analizie tekstów prawnych.

Sądy na szczęście coraz częściej zdają sobie z tego sprawę. W swoich orzeczeniach odstępują od dogmatu racjonalnego prawodawcy i nagminnie wytykają legislatorom rozliczne błędy, jak choćby to, że używa on niezbyt ścisłych pojęć, tworzy przepisy z lukami, przepisy zbędne, niepoprawne gramatycznie czy wypowiada się nader lakonicznie i niezbyt klarownie (orzeczenie TK z 20 kwietnia 1993 r., OTK 1993/1/9) itd.

Przeciwko teorii racjonalnego prawodawcy można wytoczyć cały szereg różnych argumentów. Ograniczmy się tylko do tych, które wydają się najważniejsze.

W państwach demokratycznych tworzenie prawa oparte jest zwykle na kompromisach. Strony sporu doskonale wiedzą, że przyjęta przez nie regulacja często nie jest najbardziej racjonalnym rozwiązaniem danego problemu, ale właśnie takim, co do którego udało się osiągnąć porozumienie. Na takich też założeniach opierają się współczesne teorie tworzenia i stosowania prawa. W ekonomicznym prawoznawstwie czy socjologii prawa przyjmuje się np., że prawodawca nie ma pełnej wiedzy o regulowanych zjawiskach i często nie jest w stanie przewidzieć wszystkich skutków własnych działań.

Celem wykładni prawa powinno być ustalenie, czego chciał rzeczywisty prawodawca, a nie mityczny stwór, którego nazwano prawodawcą racjonalnym. Jeśli w taki sposób spojrzymy na teorię prawodawcy racjonalnego, to trzeba powiedzieć, że stanowi ona potencjalne narzędzie nieograniczonego dyskrecjonalizmu i aktywizmu sędziowskiego. Jest to instrument, za pomocą którego sądy mogą zastępować wolę prawodawcy swoimi własnymi przekonaniami. Przyznać jednak trzeba, że nasze sądy posługują się koncepcją prawodawcy racjonalnego na ogół bardzo ostrożnie. Powołanie się na tę teorię sprowadza się zwykle do stwierdzenia, że prawodawca racjonalny nie tworzy przepisów sprzecznych, zbędnych czy absurdalnych, co oczywiście nikomu nie szkodzi, ale też niczego do wykładni nie wnosi - bo po prostu powtarza treść powszechnie znanych reguł wykładni.

Powiedzieć więc można, że teoria racjonalnego prawodawcy wprawdzie niczego nie uzasadnia, ale znacznie podnosi moc perswazyjną sądowych orzeczeń i chyba tylko na tym polega jej rola. Gorzej jednak, gdy sądy, powołując się na racjonalność prawodawcy, orzekają contra legem. Zwróćmy przy tym uwagę, że w tej teorii zakłada się nie tylko, iż prawodawca jest racjonalny (czyli jego wiedza jest niesprzeczna, a preferencje uporządkowane). Zakłada się również, że jest on (sic!) prawodawcą doskonałym, kierującym się najlepiej uzasadnioną wiedzą empiryczną i systemem najsłuszniejszych ocen. Natychmiast nasuwa się pytanie, czy doskonały aksjolog to ten, który kieruje się systemem liberalnych, konserwatywnych, czy może socjalistycznych ocen. Założenie, że prawodawca jest doskonałym aksjologiem, dobrze pasowało do czasów PRL, kiedy władza zawsze wiedziała, co jest dla obywateli najlepsze. Jest natomiast kompletnym absurdem w społeczeństwach pluralistycznych. Chciałoby się zapytać, jakie to konkretnie wskazówki aksjologiczne płyną z założenia racjonalności prawodawcy przy rozstrzyganiu sporów o aborcję, zabiegi in vitro czy karę śmierci.

Niewiele lepiej wygląda sytuacja z założeniem, że prawodawca kieruje się najlepszą wiedzą empiryczną. Jaka to niby ma być wiedza, gdy sąd np. interpretuje decyzje dotyczące perspektyw ekonomicznego rozwoju kraju? Czy mają to być racjonalne decyzje z punktu widzenia liberalnego, czy może interwencjonistycznego modelu gospodarki? Powstaje też retoryczne pytanie, czy wtedy, gdy sąd podnosi zarzut sprzeczności określonego aktu z konstytucją, również opiera się na założeniu, że prawodawca, który ustanowił ten akt, był racjonalny?

Nie od rzeczy będzie przypomnieć, że domniemanie (założenie) racjonalności prawodawcy nie jest w ogóle znane w praktyce sądowej ani krajów civil law, ani common law. I nie ma się czemu dziwić, skoro przeczy ono powszechnie przyjmowanej wiedzy na temat tego, jak przebiega w krajach demokratycznych tworzenie, stosowanie i wykładnia prawa. Prawdopodobnie jesteśmy jedynym krajem na świecie, w którym wykładnia ma się odwoływać nie do woli rzeczywistego prawodawcy, ale - jak to ujął TK - do "fikcji racjonalnego prawodawcy" (P 6/04). Absurdalność takiego założenia jest oczywista. Każdy zdaje sobie sprawę z tego, że prawodawca tworzy i stosuje prawo w sytuacji niepewności, nie dysponuje pełną wiedzą o przewidywanych skutkach regulacji prawnej w społeczeństwie, w którym ludzie kierują się często skrajnie różnymi etykami. W założeniu, że prawodawca jest doskonałym aksjologiem, wszystko wie i nigdy się nie myli, jest tyle samo sensu, co w założeniu, że baron Munchausen wydostał się z bagna, ciągnąc się za swoją własną czuprynę.

Zagadkowe są również założenia metodologiczne, na których opiera się teoria prawodawcy racjonalnego. Na jakiej podstawie jej zwolennicy twierdzą, że prawnicy w wykładni przyjmują założenie racjonalności prawodawcy? Na moje zastrzeżenie, iż nigdy nie przyszłoby mi do głowy, by w toku wykładni przepisu kierować się absurdalnym przekonaniem, jakoby nasz Sejm czy rząd zawsze wybierał najbardziej racjonalną regulację, zwolennicy teorii racjonalnego prawodawcy odpowiadają zwykle, że nie zrozumiałem jej przesłania, bo jest to teoria idealizacyjna, w której zakłada się kontrfaktycznie, że prawodawca jest racjonalny.

Skoro tak, musimy przyjąć, że założenie racjonalności prawodawcy nie jest takim, które interpretator przyjmuje faktycznie - tak jak np. przyjmuje, że ustawy w naszym kraju wydaje jak na razie Sejm, a nie Trybunał Konstytucyjny. Mamy zatem sytuację, w której interpretator faktycznie nie przyjmuje, że prawodawca jest racjonalny, to jednak (sic!) musi się na tym założeniu opierać. Jak zwolennicy omawianej teorii ją wyjaśniają? Argumentacja wygląda mniej więcej tak: jeśli prawnicy powszechnie przyjmują, że przepisów prawnych nie wolno interpretować w sposób prowadzący do luk, sprzeczności, per non est etc., to przyjąć musimy, że założenie, iż prawodawca jest racjonalny, niejako kryje się za przyjmowanymi przez prawników dyrektywami wykładni, i to bez względu na to, co ktoś faktycznie sądzi o prawodawcy.

Muszę powiedzieć, że również ta argumentacja jest dla mnie nieprzekonująca. Powstaje bowiem pytanie, dlaczego to niby z faktu, że prawnicy przyjmują wspomniane reguły, ma wynikać idealizacyjne założenie, iż prawodawca jest racjonalny, a nie założenie, że wskutek niepełności wiedzy i nieprzewidywalności skutków swoich działań podejmuje on niekiedy decyzje nieracjonalnie. A usuwaniu skutków tej nieracjonalności służą właśnie dyrektywy wykładni. Ronald Dworkin mówił w związku z tym, że wykładnia prawnicza ma charakter konstruktywny i zmierza do podania najlepszej z możliwych interpretacji danego przepisu. Takie rozumowanie jest dla mnie dużo bardziej zrozumiałe niż odwoływanie się do cudacznej konstrukcji prawodawcy racjonalnego. Temu samemu celowi służą zresztą takie instytucje jak kontrola konstytucyjności ustaw, pytań prawnych, sygnalizacji i żadnej z nich nie da się uzasadnić założeniem, że prawodawca jest racjonalny. W moim przekonaniu dyrektywy wykładni mogą być znacznie lepiej uzasadnione założeniem nieracjonalności, a nawet niedoskonałości prawodawcy niż założeniem, że prawodawcy przysługują nieomal boskie cechy. No cóż, nadal będę twierdził, że w teorii wykładni nie stworzono nic bardziej nieracjonalnego niż teoria prawodawcy racjonalnego.

W założeniu, że prawodawca jest doskonałym aksjologiem i nigdy się nie myli, jest tyle samo sensu, co w twierdzeniu, iż baron Munchausen wydostał się z bagna, ciągnąc się za własną czuprynę. Teoria racjonalnego prawodawcy pasowała do epoki PRL, w której władza zawsze wiedziała, co jest dla obywateli najlepsze. Jest natomiast kompletnym absurdem w społeczeństwach pluralistycznych

Paulina Bąk

paulina.bak@infor.pl