Ustawa to nie poradnik z wytycznymi

Do legislacyjnych kanonów należy to, że tekst prawny ma mieć charakter normatywny. Tworzenie prawa polega na takim kształtowaniu przepisów, by można było z nich wydobyć normy prawne, czyli, najogólniej rzecz ujmując, reguły właściwego zachowania.

Konsekwencją tych oczywistych stwierdzeń jest konieczność formułowania przez prawodawcę wypowiedzi, które dają się jednoznacznie interpretować jako nakazy, zakazy bądź kompetencje. Wypowiedzi o innym charakterze nie powinny w ogóle być przedmiotem zainteresowania prawodawcy - każde jego słowo ma być bowiem elementem składowym normy prawnej. Zakaz artykułowania zwrotów nienormatywnych wynika zatem z samej istoty prawodawstwa, a ponadto jest on usankcjonowany regułami dotyczącymi tworzenia prawa. Mowa tu o przepisie paragrafu 11 Zasad techniki prawodawczej, w myśl którego w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi, które nie służą wyrażaniu norm prawnych, a w szczególności apeli, postulatów, zaleceń, upomnień oraz uzasadnień formułowanych norm.

Wydawałoby się, że linia demarkacyjna pomiędzy tym, co normotwórcze, i tym, co takiego waloru nie ma, jest dość dobrze oznaczona. Jednakże ostatnio ustawodawca - poprzez swoją aktywność w poszukiwaniach nowych środków legislacyjnej ekspresji - dał asumpt do tego, by ponownie zastanowić się nad wyrazistością owej granicy.

Chodzi o dwa przypadki, w których w ustawach zamieszczono wypowiedzi literalnie nienormatywne. Pierwszym z nich jest art. 5 ust. 2a ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, który stanowi, że w budynkach zaleca się stosowanie urządzeń wykorzystujących energię wytworzoną w odnawialnych źródłach energii, a także technologie mające na celu budowę budynków o wysokiej charakterystyce energetycznej (przepis ten pojawił się w ustawie w 2013 r.). Drugim - art. 7 ust. 3 ustawy z 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej głoszący, że flagę państwową RP zaleca się podnosić lub umieszczać "na budynkach mieszkalnych lub przed budynkami mieszkalnymi oraz na budynkach lub przed budynkami, w których prowadzi się działalność gospodarczą, lub w innych miejscach niż wymienione w ust. 1 i 2 tego artykułu - z okazji świąt i rocznic państwowych oraz innych uroczystości o zasięgu państwowym lub lokalnym" (takie brzmienie przepis otrzymał w 2010 r.).

W obu powyższych uregulowaniach ustawodawca posłużył się tą samą formułą "zaleca się". Fraza ta nie stanowi bynajmniej novum w prawodawstwie. Była ona - i jest wciąż - używana w aktach wykonawczych. Zwrot ów spotyka się głównie w rozporządzeniach poświęconych materiom ściśle specjalistycznym czy wręcz technicznym, w tym określających szczegółowe warunki podejmowania i wykonywania pewnych rodzajów działalności. Formuła, o której mowa, pojawia się przeważnie w załącznikach do tych rozporządzeń, co może świadczyć o zamiarze odrębnego traktowania przez prawodawcę niektórych treści, niejako niezasługujących na zamieszczenie w jednostkach redakcyjnych samego rozporządzenia.

Zgodnie z ujęciem słownikowym wyraz "zalecić" oznacza "poradzić w sposób autorytatywny". Jak można zatem wnosić, ustawodawca zwraca się ku odbiorcom jego wypowiedzi nie po to, by coś nakazać lub by czegoś zakazać - innymi słowy nie po to, by ustanowić reguły działania - lecz po to, by udzielić porady. Przeistacza się on tym samym w oficjalnego, państwowego doradcę czy konsultanta, bo nawet nie instruktora - ten ostatni jest przecież władny wygłaszać wiążące polecenia.

W tym miejscu należałoby sformułować dwa pytania: po pierwsze, dlaczego ustawodawca zdecydował się na tego rodzaju kroki, a po drugie, jaki skutek mają te wypowiedzi dla adresata norm prawnych zawartych w wyżej wskazanych ustawach?

Próbując odpowiedzieć na pierwsze z nich, mogę się posunąć do przypuszczenia, że ustawodawcy przyświecały słuszne cele - zmierzał do rozpropagowania nowoczesnych i oszczędnych technik budowlanych, a przez to - do poprawy stanu środowiska naturalnego, a także do upowszechnienia chwalebnej idei manifestowania więzi z symbolami państwowymi. Trudno jednak oprzeć się wrażeniu, że u podstaw takiego, a nie innego rozstrzygnięcia legło coś, co nazwałbym decyzyjną słabowitością czy też brakiem jednoznacznego stosunku twórcy prawa do regulowanej materii. Ustawodawca zatrzymuje się w pół kroku pomiędzy prawną biernością a świadomą ingerencją; pomiędzy pełną akceptacją dla słusznej sprawy a obawą o prawną wymowność. Jest to mimo wszystko oznaka obaw żywionych co do tego, że jednoznaczność może być poczytywana za zbytnią reformatorską śmiałość - stąd też poszukiwanie formuły, która z jednej strony zaświadczy o szlachetnych intencjach prawodawcy, ale z drugiej - świadomie stępi ostrość i nadwątli skuteczność jego wypowiedzi. Może być to także wyraz swoistego realizmu ustawodawcy, czyli jego przekonania o tym, że norma prawna nie miałaby szans na pełne wykonanie - choćby ze względu na okoliczności społeczne czy gospodarcze w danej sferze, takie jak wysoka cena nowych technologii, a przez to - ich relatywnie niewielka dostępność dla obywateli.

Z kolei próba odpowiedzi na drugie pytanie prowadzi do stwierdzenia, że użycie tego rodzaju zwrotu w przepisie ustawy nastręcza problemów w zakresie właściwego odczytania sensu tego legislacyjnego zabiegu. Skutkiem zamieszczenia w ustawie omawianej formuły jest bowiem uznanie, że prawodawca wykorzystał akt prawny do przejawienia dydaktyzmu, niemającego związku z jakąkolwiek normatywnością. Przepis prawa jest tu właściwie jedynie szatą, w którą ubiera się wypowiedź o charakterze doradczym czy życzeniowym. Samo to jednak nie byłoby jeszcze tak bardzo niepokojące.

O wiele większą szkodę wyrządza się tego rodzaju działaniem potencjalnym wykonawcom norm prawnych. Otóż każdy, kto podlega prawu danego państwa, zasadnie może oczekiwać, że otrzyma od władzy publicznej klarowny komunikat dotyczący tego, kto, w jakich okolicznościach i w jaki sposób ma się zachować, by nie narazić się na zarzut działania niezgodnego z przepisami. W przypadku formuły "zaleca się" nie można ustalić reguły nakazanego zachowania z jednej przyczyny - przepis zawierający ów zwrot w ogóle nie może być rozpatrywany w kategoriach normatywnych, a więc nie da się zeń wydobyć żadnych składników normy prawnej. Sytuację dodatkowo komplikuje fakt istnienia domniemania normatywności przepisów prawa, czyli ogólnego założenia, że każda wypowiedź upoważnionego organu władzy publicznej, dokonywana w formie przewidzianej dla prawodawstwa, w istocie ustanawia normy prawne. Stan, w którym ustawodawca wypowiada się w sposób wprost sygnalizujący brak jakiejkolwiek normy prawnej w tekście prawnym, przy jednoczesnym istnieniu tego domniemania, skłaniałby interpretatora do poszukiwania treści normatywnej tam, gdzie jej tak naprawdę nie ma. Stąd też każdy, kto stosuje przepisy ustaw, o których mowa wyżej, może pozostawać w niepewności co do efektu interpretacyjnego w zakresie owych wyjątkowych wyrażeń.

Nie można jednocześnie uznać, że w interesujących nas przypadkach ustawodawca wdrożył normy pozbawione sankcji (taką interpretację proponowano podczas prac parlamentarnych dotyczących nowelizacji ustawy o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej). Należy bowiem odróżnić sytuacje, w których w tekst prawny wkomponowuje się treść nienormatywną od przypadku pomieszczenia w tym tekście przepisów ustanawiających normę, co do której brak jest instrumentów zapewniających zachowanie się przez adresatów zgodnie z jej dyspozycją. Argument wysuwany w obronie formuły "zaleca się", jakoby była to norma bez sankcji, jest nietrafny, gdyż podział na leges perfectae i leges imperfectae ma odniesienie wyłącznie do norm prawnych, a nie jakichkolwiek innych wypowiedzi, w tym zaleceń, życzeń czy porad, choćby były one zakotwiczone - tak jak w omawianym przypadku - w akcie prawnym rangi ustawy.

Idąc tym tropem, można się także zastanawiać nad kwestią bardziej zasadniczą - a mianowicie nad tym, czy akt zawierający wypowiedź nienormatywną, będącą w istocie rzeczy zaleceniem, w ogóle jest aktem normatywnym, w tym przypadku - ustawą. Do jej cech konstytutywnych należy przecież to, że reguluje ona pewien wycinek rzeczywistości społecznej, rozstrzyga określone legislacyjne zagadnienia, w sposób wiążący oddziałuje na stosunki społeczne, słowem - normuje. Uchwalenie i wdrożenie aktu, który niczego nie normuje, a jest zaledwie sformalizowanym poradnikiem, mogłoby być poczytywane nie za aktywność legislacyjną, ale działalność zupełnie innego rodzaju. Skoro przedmiotem działalności prawodawczej jest ustanowienie normy, a w omawianych przypadkach tego przedmiotu nie ma, czy można jeszcze twierdzić, że mamy tu do czynienia z podstawowym nośnikiem norm - z ustawą? Czy też może doszło do ustanowienia aktu rodzajowo odmiennego, swoistego, nieznanego porządkowi ustrojowemu? A może miało miejsce uchwalenie aktu wadliwego? Są to pytania, które poszerzają katalog wątpliwości i pretensji, jakie można żywić wobec omawianych przepisów.

Przy tej okazji można dostrzec i inny wątek - a mianowicie czy istnieje potrzeba funkcjonowania w polskim systemie prawnym aktów, które można by zaliczyć do szerokiej kategorii soft law? Byłyby to wszelkiego rodzaju prawnie niewiążące wytyczne, ustanawiane przez legitymowany organ władzy publicznej, a służące nakreśleniu pożądanego sposobu postępowania - jednak przy założeniu, że postępowanie sprzeczne z tymi wytycznymi nie kwalifikowałoby się jako działanie nieprawne. Z jednej strony byłby to instrument pozwalający uniknąć zasygnalizowanych wątpliwości związanych z pomieszczaniem wypowiedzi nienormatywnych w aktach powszechnie obowiązujących, ale z drugiej - mogący w konsekwencji wpływać na niepożądany rozrost liczby aktów, przenikających system prawny i pęczniejących w nim w niekontrolowany sposób. Niejako naturalnie nasuwa się analogia do tzw. prawa powielaczowego, będącego zmorą systemu źródeł prawa sprzed okresu charakteryzującego się ustrojowym domknięciem tego systemu.

Wszystkie powyższe okoliczności skłaniają mnie ku konkluzji, że obecnie nie ma powodów, by pozytywnie oceniać działalność prawodawcy zaszczepiającego w ustawach motywy nienormatywne i przeistaczającego te akty w urzędowe poradniki. Ustawa z istoty rzeczy poradnikiem być nie może, musi natomiast być precyzyjnym wyznacznikiem obywatelskich uprawnień i obowiązków.

Prawodawca wykorzystał akt prawny do przejawienia dydaktyzmu niemającego związku z jakąkolwiek normatywnością. Przepis jest tu jedynie szatą, w którą ubiera się wypowiedź o charakterze doradczym

Przy tej okazji można dostrzec inny wątek: czy istnieje potrzeba funkcjonowania w polskim systemie prawnym aktów, które można by zaliczyć do szerokiej kategorii soft law?

@RY1@i02/2014/094/i02.2014.094.070000600.805.jpg@RY2@

fot. wojciech pacewicz/pap

@RY1@i02/2014/094/i02.2014.094.070000600.806.jpg@RY2@

Marcin Gubała legislator, naczelnik wydziału prawa konstytucyjnego w departamencie prawa karnego Ministerstwa Sprawiedliwości

Marcin Gubała

legislator, naczelnik wydziału prawa konstytucyjnego w departamencie prawa karnego Ministerstwa Sprawiedliwości