Bary i food trucki pod lupą fiskusa

@RY1@i02/2016/210/i02.2016.210.18300030b.801.jpg@RY2@

Mariusz Szulc mariusz.szulc@infor.pl

@RY1@i02/2016/210/i02.2016.210.18300030b.802.jpg@RY2@

Agnieszka Pokojska agnieszka.pokojska@infor.pl

Na placu w centrum miasta można kupić kebaby, frytki i burgery wprost z budki na kółkach. To jest dostawa towarów objęta 5-proc. VAT - uważali dotychczas przedsiębiorcy z branży gastronomicznej, a poparcie mieli w organach skarbowych. Izby wydały wiele interpretacji potwierdzających, że taka stawka obowiązuje. Klienci nie mają bowiem zapewnionej obsługi kelnerskiej i mogą liczyć jedynie na przygotowanie, zapakowanie i wydanie gotowego zamówienia na miejscu.

Posiłki sprzedawane przez różnego rodzaju placówki gastronomiczne, przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji, nie mogą być objęte stawką 5 proc. VAT, lecz 8 proc. - podkreślił minister finansów w interpretacji ogólnej z 24 czerwca 2016 r. (nr PT1.050.3.2016.156). Wynika z niej zatem, że duża część przedsiębiorców przez lata rozliczała się z fiskusem nieprawidłowo. Oznacza to ogromny kłopot dla wszystkich, którzy uważali, że mogą płacić 5 proc. VAT. Są to zarówno pojedyncze budki, jak i duże sieci gastronomiczne.

Przed dopłatą podatku przedsiębiorców nie ochronią posiadane korzystne interpretacje indywidualne, bo według resortu źle jest w nich opisany stan faktyczny. Co więcej, już zaczęły się kontrole urzędników fiskusa, a z szacunków branży wynika, że może ją czekać konieczność dopłaty nawet milionów zaległego podatku.

Czy branża gastronomiczna ma patrzeć z nadzieją na ustawę o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (projekt Ministerstwa Rozwoju z 14 października 2016 r.)? Raczej nie. Odwołanie się np. do objaśnień podatkowych, które mają ułatwić życie przedsiębiorców, nie pomoże.

Dlaczego? Na przykład w projekcie pojawiła się propozycja, aby podatnik nie płacił VAT według wyższej stawki, jeżeli wcześniejsza kontrola nie wykazałaby u niego nieprawidłowości w tym zakresie. Odpowiedni przepis zakazywałby fiskusowi wszczynania w takim przypadku postępowań, i to nawet gdyby w kolejnej kontroli urząd zmienił zdanie. Jest jednak wyjątek. Zasada ta nie obowiązuje, jeśli minister finansów wyda interpretację ogólną lub objaśnienia podatkowe. W opisywanych przypadkach zmiana nie ochroniłaby więc sprzedawców kebabów, hot dogów i innych dań na wynos. Nie miałaby zatem zastosowania, gdyby przy kolejnej kontroli organ zakwestionował stawkę ze względu np. na nowe okoliczności czy nadużycia prawa.

Branża gastronomiczna w 2017 r. nie będzie mogła też liczyć na osłonę wynikającą z utrwalonej praktyki interpretacyjnej ministra finansów albo objaśnień podatkowych resortu. Te bowiem najprawdopodobniej będą dla niej negatywne. Jakie jest rozwiązanie? Spór przed sądem administracyjnym. Interpretacja ogólna ministra jest bowiem bardzo kontrowersyjna, co potwierdzają eksperci podatkowi. Ich zdaniem sądy mogą wziąć pod uwagę argumenty branży.

RAMKA 1

Dostawa towarów

Sprzedaż świeżo przygotowanych dań i artykułów żywnościowych, także do spożycia na miejscu lub w pojazdach gastronomicznych, tzw. food truckach, lub foyer kin stanowi dostawę towarów. Warunkiem jest ocena jakościowa całości transakcji. Ma z niej wynikać, że elementy świadczenia usług poprzedzające dostawę artykułów żywnościowych i towarzyszące jej nie mają charakteru przeważającego.

z 10 marca 2011 r., sygn. C-497/09, C-499/09 i C-501/09

OPINIA EKSPERTA

Ministerstwo Finansów sprowokowało chaos

@RY1@i02/2016/210/i02.2016.210.18300030b.803.jpg@RY2@

Zbigniew Krüger kancelaria Krüger & Partnerzy Adwokaci

Interpretację ogólną ministra finansów z 24 czerwca tego roku trudno ocenić inaczej niż jako kontrowersyjną. Należy nazywać rzeczy po imieniu, mamy do czynienia z podwyżką. I to nie tylko wprowadzoną w środku roku podatkowego, lecz także taką, której skutki mogą uderzyć wstecznie w uczciwych i rzetelnych przedsiębiorców.

Ciężar tej faktycznej podwyżki wezmą na siebie w dużej mierze właściciele punktów czy barów szybkiej obsługi. Problemy dotyczą więc branży gastronomicznej operującej na niskich marżach.

Z punktu widzenia budżetu różnica trzech punktów procentowych w VAT odbije się na zmniejszonych wpływach z podatku dochodowego. Klientami takich barów czy food trucków są głównie osoby o niskich dochodach: studenci i osoby starsze. Zrezygnują one po prostu z takich zakupów.

Konieczność dopłaty podatku za ubiegłe lata oznacza dla przedsiębiorców zahamowanie inwestycji i zwolnienia, a nawet bankructwo. Nie ma znaczenia, że stosowali oni stawkę 5 proc. VAT w dobrej wierze.

Co ważne, naganne jest odniesienie się w uzasadnieniu omawianej interpretacji do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Minister finansów oparł swoje stanowisko na tym, że produkty sprzedawane przez placówki gastronomiczne nie znajdują się w określonym grupowaniu PKWiU, a więc nie mogą korzystać z 5-proc. stawki podatku. To jest błędne podejście, bo stoi w sprzeczności z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który już w wyroku z 2 maja 1996 r. (sygn. C-231/94) stwierdził, że aby dana transakcja była uznana za dostawę towarów czy świadczenie usług, należy uwzględnić wszystkie okoliczności zawarcia transakcji.

Warto też zwrócić uwagę na to, że w interpretacji ogólnej stwierdzono, iż podatników nie chronią interpretacje indywidualne, gdyż organ je wydający nie bada stanu faktycznego i jest związany tym opisanym przez podatnika. W tych wnioskach, które widziałem, a było tego sporo, nie spotkałem się z sytuacją, gdy podatnicy powoływali się na klasyfikacje PKWiU. W konsekwencji zafundowano branży chaos.

Część przedsiębiorców zmieniła rozliczenia i stosuje już stawkę 8 proc. Rozliczający się po staremu muszą się jednak liczyć ze sporami sądowymi, bo niewątpliwie fiskus będzie prowadził kontrole prawidłowości naliczania VAT w latach poprzednich. A ich efektem będą decyzje określające wysokość zobowiązań.

Co mogą zrobić przedsiębiorcy? Odwołać się od takich decyzji do organów podatkowych drugiej instancji. W powodzenie takich działań jednak nie wierzę. Widzę natomiast szanse podatników w postępowaniach sądowych, zwłaszcza że korzystne dla podatników jest orzecznictwo TSUE. Oprócz przywołanego wyżej wyroku warto przywołać inne orzeczenie.

Liczę też na najnowszą propozycję MR w ramach projektu "100 zmian dla firm", według którego zmiana interpretacji przepisu w tym samym brzmieniu nie mogłaby powodować negatywnych konsekwencji dla podatników. W projekcie tym założono także ochronę podmiotów stosujących się do ugruntowanej praktyki interpretacyjnej MF bądź do wydawanych objaśnień.

OPINIA EKSPERTA

PKWiU nie może decydować

@RY1@i02/2016/210/i02.2016.210.18300030b.804.jpg@RY2@

Jakub Matusiak wicedyrektor w dziale prawnopodatkowym PwC

Ustawa o VAT przewiduje istnienie dwóch stawek obniżonych: a) 8 proc. - może być stosowana zarówno do dostaw towarów, jak i świadczenia usług, b) 5 proc. - przewidziana wyłącznie dla dostaw towarów.

Do tej pory w wydawanych interpretacjach indywidualnych minister finansów zasadniczo potwierdzał stanowisko podatników prowadzących m.in. stołówki, bary szybkiej obsługi itp., że sprzedaż z takich punktów jest dostawą towarów opodatkowaną 5-proc. stawką. Unikał przy tym wskazywania konkretnych pozycji z PKWiU (w szczególności 10.85.1 "Gotowe posiłki i dania"). Powoływał się na brak swoich kompetencji w tym zakresie.

Praktyka taka została jednak zakwestionowana. Minister uznał, że przy określaniu właściwej stawki VAT dla sprzedaży posiłków nie należy brać pod uwagę orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE odnoszących się do definicji dostawy towarów i świadczenia usług. Istotna jest wyłącznie klasyfikacja działalności na gruncie PKWiU. Minister motywuje takie stanowisko treścią art. 5a ustawy o VAT nakazującego identyfikować usługi i towary poprzez klasyfikacje statystyczne - w zakresie, w jakim regulacje VAT tymi klasyfikacjami się posługują. Artykuł 5a w istocie jednak zawęża, a nie rozszerza, stosowanie PKWiU.

Minister zdawkowo odniósł się także do tytułu III "Usługi" załącznika do rozporządzenie ministra finansów z 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania stawek obniżonych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1719 ze zm.). W tym akcie prawnym przewidziano przecież możliwość stosowania 8-proc. stawki VAT dla usług związanych z wyżywieniem. Nie posłużono się jednak w nim odwołaniem do klasyfikacji statystycznej - uzasadnione jest zatem przekonanie, że tylko świadczenia będące usługą na gruncie VAT mogą korzystać z 8-proc. stawki podatku.

Co równie istotne, minister w interpretacji nie uwzględnił tego, że klasyfikacje statystyczne zostały ustanowione dla zupełnie innych celów niż unormowania VAT i dlatego powinny pełnić funkcję wtórną. To stwierdził m.in. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 3 kwietnia 2001 r. (sygn. K 32/99).

Trzeba rozróżnić usługi

Przedsiębiorcy z branży gastronomicznej, aby nie narazić się na konflikt z fiskusem, muszą ustalić, czy sprzedają towar (jedzenie), czy świadczą klientowi usługę. Jeśli tę ostatnią, to ciągle problem nie jest załatwiony. Trzeba bowiem ustalić, czy jest to catering, czy gastronomia. Odpowiedzi próżno szukać w treści ustaw podatkowych. Pomóc mogą za to wyroki TSUE i lektura słownika języka polskiego. Od prawidłowego nazwania tego, co robi przedsiębiorca, zależy nie tylko właściwa stawka VAT (dla cateringu i gastronomii co do zasady 8 proc., a dla dostawy towarów 5 proc.), lecz także prawo do odliczenia daniny naliczonej.

Stanowisko unijnego trybunału

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekał nieraz w podobnych sprawach. Warto przytoczyć wyrok z 2 maja 1996 r. (sygn. C-231/94). Problem dotyczył posiłków serwowanych na pokładzie promu kursującego między Danią a Niemcami. Miejsce opodatkowania tego świadczenia było rozróżnione następująco:

przy uznaniu za dostawę towarów - transakcja opodatkowana w miejscu, w którym znajdują się towary w momencie dostawy,

przy uznaniu za świadczenie usługi - transakcja opodatkowana w miejscu siedziby usługodawcy.

Trybunał w odpowiedzi wyjaśnił, że o klasyfikacji powinny decydować wszystkie okoliczności zawarcia tej transakcji. I tak usługa restauracyjna/gastronomiczna to rezultat wykonania wielu czynności, począwszy od gotowania potrawy, do jej serwowania, przy czym jednocześnie do dyspozycji klienta pozostaje infrastruktura, w tym jadalnia z pomieszczeniami sąsiadującymi (np. szatnia), umeblowanie i zastawa stołowa. Dodatkowo osoby, które w ramach wykonywania swojego zawodu pracują w restauracjach, wykonują na rzecz nabywcy wiele czynności, takich jak nakrywanie do stołu, doradzanie klientowi i objaśnianie szczegółów dotyczących posiłków w menu, podawanie potrawy i sprzątanie po zakończeniu konsumpcji. Usługi restauracyjne charakteryzuje zatem cały zespół cech i czynności, przy czym dostawa posiłku jest jedynie częścią usługi, choć stanowi dominujący element. To oznacza, że należy je klasyfikować dla celów VAT jako świadczenie usług. Sytuacja wygląda odmiennie, jeśli transakcja dotyczy posiłków na wynos i nie obejmuje usługi mającej na celu uzyskanie wzrostu konsumpcji na miejscu przy odpowiednim podaniu potrawy. Wtedy mamy do czynienia z dostawą towarów (tj. żywności).

Problemy z odliczeniem VAT

Zasadą jest, że przedsiębiorca może odliczyć podatek naliczony na fakturach od zakupu towarów lub usług, które służą mu do wykonywania działalności opodatkowanej. Mówi o tym art. 86 ustawy o VAT. Jeśli więc zakupy nie służą do czynności opodatkowanych, to podatku potrącić nie można. Przedsiębiorcy z branży gastronomicznej mają jednak dodatkowy problem. Wynika on wprost z art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem nie można odliczyć podatku od zakupionych usług noclegowych i gastronomicznych, z wyjątkiem nabycia przez podatników zajmujących się przewozem osób gotowych posiłków przeznaczonych dla ich pasażerów. Podobnych zastrzeżeń w ustawie nie znajdziemy wobec kupna usług gastronomicznych/restauracyjnych. W tym przypadku podatek można więc odliczyć. Potwierdzają to też organy podatkowe. W przytoczonej interpretacji pomogły definicje ze słownika języka polskiego. W praktyce jednak przedsiębiorca powinien szukać pomocy w prawie unijnym i klasyfikacji PKWiU.

Zalety przekazywania żywności

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 16 ustawy o VAT wolne od daniny jest przekazanie żywności na rzecz organizacji pożytku publicznego, na jej działalność charytatywną, z wyjątkiem napojów o zawartości alkoholu powyżej 1,2 proc. oraz mieszanek piwa i napojów bezalkoholowych powyżej 0,5 proc. Ze zwolnienia mogą korzystać nie tylko producenci żywności, lecz także sklepy i restauracje. Przed wejściem w życie tego przepisu bardziej opłacało się wyrzucić żywność, niż przekazać ją w darowiźnie. Teraz sklepy i restauracje mogą nie tylko skorzystać ze zwolnienia w VAT, lecz także zgodnie z art. 86 ust. 8 pkt 3 ustawy o VAT odliczyć daninę związaną z zakupem żywności. Przedsiębiorca darczyńca musi jedynie pamiętać, by zachować dokumentację potwierdzającą przekazanie jedzenia. Sama organizacja pożytku publicznego powinna zaś zgodnie z art. 43 ust. 12a ustawy o VAT udowodnić, że żywność faktycznie została wykorzystana na cele charytatywne. W przeciwnym razie to ona, a nie darczyńca, zapłaci należny podatek (zgodnie z art. 108 ust. 3 ustawy o VAT).

RAMKA 2

Catering a usługi restauracyjne

Usługi cateringowe stanowią odrębną kategorię w stosunku do usług gastronomicznych/restauracyjnych, co można wywnioskować z Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Zgodnie z art. 5a ustawy o VAT to na jej podstawie oparta jest klasyfikacja produktów:

● 56.21.1.19.0 - usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla odbiorców zewnętrznych (catering),

● 56.1 - usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych.

RAMKA 3

Prawo do obniżenia kwoty podatku

Z uwagi na odmienny charakter usług cateringowych i gastronomicznych nie można uznać, że do usług cateringowych znajdzie zastosowanie ograniczenie w odliczaniu podatku naliczonego, o którym mowa w art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT. (...) Wnioskodawcy przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającego z faktur VAT dokumentujących zakupy opisanych artykułów spożywczych oraz usług cateringowych.

z 25 sierpnia 2016 r., nr IPPP1/4512-491/16-2/AS

@RY1@i02/2016/210/i02.2016.210.18300030b.805.jpg@RY2@

Co jest czym według przepisów unijnych

Trudno odzyskać daninę

Problem z zastosowaniem stawek na produkty podobne wziął się głównie z art. 98 dyrektywy 2006/112/WE Rady z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE L 347, s. 1; dalej: dyrektywa VAT). Przepis ten pozwala państwom członkowskim wprowadzić niższe stawki na produkty i usługi wymienione w załączniku nr 3 (m.in. żywność, wyroby medyczne, dostawa wody). W praktyce więc kraje unijne mogą same określić, które produkty obejmą niższą stawką.

Z innej strony podstawową zasadą systemu VAT jest reguła neutralności. Niezgodne z nią byłoby zatem zróżnicowanie stawek na towary lub usługi podobne konkurencyjne wobec siebie. Na temat podobieństwa powinny jednak wypowiadać się sądy krajowe. Tak właśnie stwierdził TSUE w wyroku dotyczącym różnych stawek VAT na książki papierowe i wydawane na innych nośnikach (orzeczenie z 11 września 2014 r., sygn. C-219/13). Jeśli w przekonaniu kupujących dwa produkty są tożsame, czyli spełniają dokładnie tę samą funkcję, to nie powinny być różnie opodatkowane.

Przedsiębiorcy czasami wygrywają bój o obniżoną stawkę VAT, gdy udowodnią, że w stosunku do danego produktu (np. kakao rozpuszczalnego) mogą zastosować niższą stawkę - właściwą dla podobnego towaru (np. kawy zbożowej). Nie mogą jednak liczyć na to, że odzyskają daninę od sprzedanych już produktów, jeżeli odbiorcą jest klient detaliczny. Fiskus twierdzi bowiem, że w takich przypadkach podatek zapłacił konsument, który z pewnością nie zwróci się do firmy o zwrot różnicy między wyższą a niższą stawką VAT. Gdyby natomiast przedsiębiorca otrzymał zwrot podatku, to bezpodstawnie by się wzbogacił. Takie podejście potwierdza m.in. interpretacja dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi w interpretacji z 27 listopada 2015 r. (nr IPTPP1/4512-546/15-2/RG). Choć nie dotyczyła ona żywności, to problem jest analogiczny. Spółka prowadzi ośrodek odnowy biologicznej, w którym znajdują się m.in. siłownie, sale fitness, baseny, sauny. Klientom naliczano 23 proc. VAT do czasu, aż interpretacja ogólna MF potwierdziła, że można stosować niższą, 8-proc. stawkę. Przedsiębiorca spytał więc, czy w związku ze stosowaniem przez kilka lat zawyżonej stawki podatku powinien teraz skorygować deklarację VAT-7 wstecz, czy na bieżąco. Dyrektor IS w Łodzi odpowiedział, że korekta jest możliwa jedynie wtedy, gdy spółka wystawiała faktury. Tylko wówczas zmniejszenie kwoty podatku należnego u sprzedawcy powodowałoby także zmniejszenie podatku naliczonego u nabywcy.

TABELA. Produkty podobne, stawki różne, czyli która jest właściwa ⒸⓅ

kawa zbożowa	8 proc.	kawa bezkofeinowa, kakao	23 proc.
lody mleczne	5 proc.	sorbety	23 proc.
ciastka o terminie przydatności do spożycia poniżej 45 dni (oprócz pierników, herbatników, wafli)	8 proc.	ciastka o terminie przydatności do spożycia powyżej 45 dni oraz pierniki, herbatniki, wafle	23 proc.
chleb o terminie przydatności do spożycia poniżej 14 dni	5 proc.	chleb o terminie przydatności do spożycia powyżej 14 dni	23 proc.
produkty garmażeryjne mrożone	5 proc.	produkty garmażeryjne chłodzone	8 proc.
sos musztardowy, majonez, chrzan i ketchup	8 proc.	musztarda	23 proc.
jabłka, wiśnie, morele, czereśnie, gruszki	5 proc.	pomarańcze, cytryny, grejpfruty, banany, kiwi	8 proc.
pomidory na gałązce	5 proc.	pomidory suszone	8 proc.
chipsy	8 proc.	słone paluszki	23 proc.
wafle i opłatki o zawartości wody większej niż 10 proc.	8 proc.	wafle i opłatki o zawartości wody mniejszej niż 10 proc.	23 proc.
napoje o zawartości soku co najmniej 20 proc.	5 proc.	napoje owocowe	23 proc.

ⒸⓅ