Nieczytelne przepisy narażają firmy na ryzyko płacenia kar

Przedsiębiorcy rozpoczynający działalność gospodarczą w zakresie gastronomii napotykają chyba najwięcej problemów z rozliczeniami VAT. Z czego to wynika?

Faktycznie ta branża nie ma łatwo. Największym problemem od lat jest mnogość stawek VAT i trudność przyporządkowania do nich poszczególnych produktów i usług.

Jest duża grupa towarów, do których można zastosować obniżone stawki, a jednocześnie prawidłowa kwalifikacja przysparza problemów. Logika nie zawsze jest tu dobrym doradcą. Wodę mineralną kupimy z 23-proc. VAT, ale sprzedaż niektórych napojów energetyzujących objęta jest 5-proc. stawką podatku. Dlaczego? Z uwagi na dużą zawartość soku, mimo że jednocześnie zawierają one substancje szkodliwe (kofeina, tauryna, konserwanty). Czasem o odmiennej stawce decydują takie niuanse, jak termin przydatności do spożycia, drobne różnice w składzie czy nazwie.

Weźmy pod lupę popularnego hot doga i składniki, z których jest zrobiony. Musztarda jest opodatkowana według stawki 23 proc., ale już sos musztardowy kwalifikuje się do stawki 8 proc., podobnie jak ketchup - również korzystający z preferencyjnej stawki. Dla odmiany parówka to 5 proc. VAT, bułka zaś - w zależności od terminu przydatności do spożycia - będzie opodatkowana stawką 5 proc., 8 proc. lub 23 proc. Za to gotowego hot doga powinniśmy sprzedać ze stawką 8 proc. jako usługę gastronomiczną. Chyba że nie jest przeznaczony do bezpośredniej konsumpcji - wtedy moglibyśmy zastosować stawkę 5 proc. - właściwą dla produktów gotowych. infografika

O stawce często decyduje grupowanie PKWiU, ale organy podatkowe tu nie pomagają. Wydają bowiem postanowienia o odmowie wydania interpretacji indywidualnej ze stwierdzeniem, że ta klasyfikacja nie może być przedmiotem rozpoznania przez urzędy czy izby. Ewentualnie dodają zastrzeżenie, że warunkiem ochrony prawnej wynikłej z takiej interpretacji jest prawidłowość dokonania przyporządkowania przez podatnika produktów do poszczególnych stawek. Taki dokument podatnika nie chroni.

Minister finansów w omawianej interpretacji ogólnej podkreślił, że wydał ją "w trosce o podatników, którzy nieprawidłowo klasyfikowali swoje świadczenia". Potwierdza to tylko, że organy były świadome sytuacji na rynku, a ich działanie miało niewiele wspólnego z zasadą zaufania do organów prawa.

Jak można rozwiązać problem ze stosowaniem stawek VAT dla branży gastronomicznej?

Opodatkować wszystkie produkty spożywcze jedną stawką. Na to nie ma jednak szans z uwagi na odmienne interesy różnych grup producentów i konsumentów. Wszyscy są jednak zgodni - przepisy nie są nieczytelne i stwarzają pole do interpretacji. To z kolei naraża firmy na niebezpieczeństwo płacenia kar za niewłaściwe sklasyfikowanie towarów.

Warto jednak zabiegać o przyporządkowanie poszczególnych produktów do stawek na logicznych kluczach, tak aby produkty z podobnej kategorii, np. pieczywo, były opodatkowane jedną stawką, a nie trzema.

Wiele problemów jest z produktami podobnymi. Po wyroku TSUE w sprawie e-booków część sądów zaczęła badać ich właściwości. Chyba jednak nie wszystkie sądy do tego się dostosowały?

Towary lub usługi są podobne, gdy wykazują analogiczne właściwości i zaspokajają te same potrzeby konsumenta, a istniejące różnice nie wpływają w znaczący sposób na decyzję konsumenta o skorzystaniu z jednego lub drugiego towaru. Badać należy nie to, czy są one ściśle identyczne, ale czy ich zastosowanie jest podobne i porównywalne.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zdania, że punktem odniesienia w ocenie powinien być przeciętny konsument każdego państwa członkowskiego. Chodzi o to, że to sądy krajowe lepiej znają potrzeby w swoim kraju i prędzej potrafią ocenić, co uznaje się za podobne, a co nie. To stwarza oczywiście dodatkowe problemy z uwagi na bardzo płynne granice i nieostre pojęcia takich kategorii, jak potrzeby konsumenta czy podobne właściwości.

Dlatego często mieliśmy wrażenie, że sądy starają się za wszelką cenę odsunąć od siebie ten problem. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 24 lipca 2013 r. (sygn. akt I FSK 754/13 oraz I FSK 226/13) nie rozpatrzył w ogóle kwestii podobieństwa, ale podjął jedynie rozważania, czy zasadę neutralności VAT należy w ogóle stosować.

Są jednak zauważalne zmiany. Należy je przyjąć z aprobatą, choć trudno znaleźć jakieś uniwersalne zasady, którymi kierują się sądy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził np., że kakao i kawa zbożowa są produktami podobnymi. Ale już butelkowana woda źródlana i woda z kranu - nie, gdyż nie są one postrzegane przez konsumentów jako służące zaspokojeniu tej samej potrzeby.

Również napoje gazowane i niegazowane nie są produktami podobnymi, mimo takiego samego udziału masowego soku owocowego, warzywnego lub owocowo-warzywnego, a biszkopty o długiej dacie ważności nie są produktem takim samym jak wyroby ciastkarskie świeże.

Problemem może być każdy nowy produkt. Brak jasnych reguł powoduje dużą dowolność interpretacyjną. Podatnicy liczyli, że klauzula rozstrzygania wątpliwości na ich korzyść coś zmieni. Przepis ten w praktyce interpretacyjnej okazał się jednak martwy.

Co z przedsiębiorcami organizującymi wesela, komunie, chrzty i inne imprezy okolicznościowe? Pojawiały się interpretacje (np. z 30 września 2015 r., nr IBPP2/443-643/15/WN), które potwierdzają, że dla całej usługi stosuje się stawkę 8 proc. VAT. Czy w tym zakresie fiskus prezentuje jednolite stanowisko?

To jest stanowisko przeważające. Można je znaleźć również w innych interpretacjach (np. dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 1 grudnia 2015 r., nr IPPP2/4512-1018/15-2/MMa).

Organ słusznie przyjmuje, że skoro w świadczonej kompleksowej usłudze organizacji imprezy okolicznościowej dominującą jest usługa gastronomiczna, to w odniesieniu do tej kompleksowej usługi organizacji imprezy okolicznościowej zastosowanie znajdzie 8-proc. stawka VAT. Należy jednak pamiętać, że nie jest to sposób na optymalizację VAT od alkoholu i innych napojów. Do części usługi obejmującej sprzedaż napojów niekorzystających ze stawki obniżonej zastosowanie ma bowiem 23-proc. stawka VAT. Wartość napojów należy zatem wyodrębnić.

Wydawane interpretacje są jednak znowu de facto warunkowe, nie zapewniają całkowitej ochrony prawnej. Opierają się one na założeniu, że podatnik dokonał prawidłowej klasyfikacji usługi w PKWiU. Jeżeli więc w trakcie czynności sprawdzających organ uzna, że jednak jakaś inna usługa ma charakter dominujący, to dokona innej kwalifikacji skutków podatkowych.

Czy w branży gastronomicznej są inne usługi kompleksowe, przy których trzeba zastosować mniej korzystne zasady?

O ile w przypadku wesel czy imprez okolicznościowych można skutecznie dowodzić, że nadrzędnym celem jest konsumpcja, a więc usługa gastronomiczna, o tyle w przypadku innych świadczeń posiłek może być jedynie dodatkiem, a więc usługą pomocniczą. Tak będzie np. w przypadku konferencji czy szkoleń. Tu całość świadczenia może być opodatkowana stawką 23 proc. Organy twierdzą, że nie można wydzielić z usługi konferencji tych czynności, które mogą być opodatkowane stawkami obniżonymi, w tym usługi gastronomicznej, ponieważ konsumpcja posiłku nie jest w tym przypadku najważniejsza. Potwierdza to interpretacja dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 24 września 2014 r. (nr ILPP2/443-651/14-4/MR).

Sprawa jest też przegrana w przypadku prób dzielenia usługi podawania kawy, herbaty czy piwa do stolika klienta. Restauratorzy próbowali obniżyć VAT. Twierdzili, że nie świadczą jednej usługi kompleksowej, lecz dwie, opodatkowane różnymi stawkami podatku. Czy w takich przypadkach ostatecznie wygrywa fiskus?

Niegdyś wielu podmiotom udawało się uzyskać interpretacje indywidualne potwierdzające prawidłowość takiego rozwiązania. Klient np. za kubek podanej kawy zapłacił 10 zł, ale jednocześnie nabył dwie usługi - sam ten napój za np. 2 zł (opodatkowany stawką 23 proc.) oraz usługę gastronomiczną wartą 8 zł (stawka 8 proc.), a w jej ramach mógł skorzystać ze stolika, toalety itp. Klienci zazwyczaj nawet nie zwracali uwagi na takie wyodrębnienia na paragonie.

Minister finansów dostrzegł problem i zaczął wydawać interpretacje zmieniające, w których stwierdził, że taki sztuczny podział jest nieprawidłowy. Sądy administracyjne powtarzają tę argumentację w wyrokach.

Jak pani ocenia problem odliczania przez firmy VAT od usług cateringowych i gastronomicznych? Od jednych można, a od drugich nie. Nie ma jasnej definicji, kiedy mówimy o gastronomii, a kiedy o cateringu, i wielu przedsiębiorców ma kłopoty. Czy ma pani pomysł na nowelizację w tym zakresie?

Organy faktycznie powszechnie akceptują prawo odliczenia VAT od usług cateringowych, a od gastronomicznych już nie. Uznają, że to dwie różne usługi.

Z punktu widzenia klasyfikacji statystycznej mają rację, ale trudno znaleźć logiczne argumenty przemawiające za tym podziałem. Rzeczywisty charakter tych czynności jest taki sam. W mojej ocenie należy ujednolić kwestie związane z prawem do odliczenia.

Z jakimi jeszcze problemami mierzy się gastronomia?

Problemów jest wiele. Warto wspomnieć o tym, że zakaz odliczenia VAT od usług gastronomicznych dotyczy również samej branży gastronomicznej, a więc także sytuacji, gdy restaurator z uwagi na ograniczenia ilościowe nie jest w stanie obsłużyć innych gości i z tego punktu widzenia jest zobowiązany do nabycia takiej usługi od innego restauratora. Brak prawa do odliczenia przy refakturze takiej usługi powoduje podwójne opodatkowanie tej samej usługi. Choć branża radzi sobie z tym problemem przez znajdywanie innych rozwiązań, to dobrze byłoby sprawę uregulować. Tym bardziej że NSA (np. wyrok z 2 lipca 2015 r., sygn. I FSK 763/14) jest zdania, że pozbawienie podmiotów z branży turystycznej prawa do takiego odliczenia jest sprzeczne z klauzulą stand still (mówiącą o tym, że wprowadzane przepisy nie mogą pogarszać sytuacji podatników) oraz zasadą neutralności podatkowej. Ograniczenie nie obowiązywało bowiem przez listopadem 2008 r.

Przepisy przewidują zwolnienia z VAT przy przekazywaniu żywności organizacjom pożytku publicznego. Dalej jednak marnują się tony zdatnej do jedzenia żywności. Czy da się poprawić coś podatkowo w tym zakresie?

Marnowanie żywności jest w Europie powszechnym problemem. Dotyczy on nie tylko sklepów, ale i nas, konsumentów. W Polsce wyrzucamy co roku ok. 9 mln ton jedzenia. Powodem są zbyt duże zakupy nieuwzględniające terminu ważności nabytych produktów oraz brak umiejętności odpowiedniego gospodarowania nimi. Wydaje się, że najwięcej w tym zakresie mogą zmienić edukacja i zmiana zachowań konsumenckich.

Ale są też plany, żeby karać przedsiębiorców. Z inicjatywy Senatu powstał projekt ustawy, zgodnie z którą sklepy spożywcze o powierzchni powyżej 250 mkw. ponosiłyby opłaty za marnowanie żywności oraz byłyby zobowiązane do podpisywania umów z organizacjami pożytku publicznego. Podobne rozwiązania funkcjonują np. we Francji. W mojej ocenie warto byłoby rozszerzyć zwolnienie z VAT przy przekazywaniu żywności również na inne podmioty, np. samorządy, szkoły, ośrodki pomocy itp.

Warto zabiegać o logiczne opodatkowanie poszczególnych kategorii produktów. Na pieczywo powinna być nałożona jedna stawka, a nie trzy różne

@RY1@i02/2016/210/i02.2016.210.18300060c.802.jpg@RY2@

Małgorzata Samborska doradca podatkowy w Grant Thornton

Rozmawiała Agnieszka Pokojska

@RY1@i02/2016/210/i02.2016.210.18300060c.801.jpg@RY2@

Jeden hot dog a różny VAT