Zwodnicze uroki pokusy karania

Rozumiemy, że lekarstwo może skutecznie działać tylko wtedy, gdy jest prawidłowo dobrane i aplikowane zgodnie ze wskazaniami. Pokornie akceptujemy opór materii i istnienia choroby nie uznajemy za dowód bezużyteczności medycyny. Natomiast prawu nie wybaczamy. Samo istnienie patologii uznajemy za dowód bezsiły lub bezsensu prawa, o którym wtedy mówimy, że "nie działa" albo "że jest złe", a więc "trzeba je zmienić", i to najlepiej rozbudowując represję i kompetencje prokuratora. Nie dopuszcza tu się myśli o tym, że prawo jest wprawdzie reakcją na patologie, ale nie spowoduje, że w ogóle ich nie będzie; że przyczyny przegranej prawa nie zawsze i nie w pełni mają związek z tym, jaką prawo ma treść, lecz że zależą one od warunków, w jakich prawo działa, i od tego, jaki poziom (zawodowy, organizacyjny, aksjologiczny, etyczny) reprezentują czyniący z niego użytek; że wreszcie governance wykonywane przez prawo nie zawsze dokonują się tylko poprzez represję. Istnieje wszak jeszcze odpowiedzialność cywilna (i to w różnych postaciach). I nie zawsze represja wymaga aktywności prokuratury, bo istnieją także przestępstwa prywatnoskargowe. Niby to wszystko wiadomo, a przecież ciągle zwodniczym urokom pokusy karania ulegają nie tylko nieoświeceni i zmanipulowani, lecz także politycy (tych posądzam raczej o populistyczne wyrachowania), stabloidyzowane media, a nawet prawnicy, którzy - wydawałoby się - są uodpornieni na takie manewry.

Nie tak dawno temu zwrócił się do mnie "Tygodnik Powszechny" z prośbą o podpisanie apelu skierowanego przeciw nienawiści, zwłaszcza tej lejącej się za pośrednictwem internetu. Kto choć raz wszedł na jakieś forum, wie, o co chodzi. Redakcja połączyła apel z propozycjami wzmocnienia ograniczeń i kontroli (premoderacja) nad treściami umieszczanymi w internecie, a także "surowego karania" - gdyby istniejące zakazy nie były honorowane. I tu zabito mi ćwieka. Mam pełną sympatię dla intencji zamanifestowania niechęci i sprzeciwu wobec werbalnej swawoli i poniżania ludzi przez anonimowych siewców nienawiści. Zdaję też sobie sprawę z siły rażenia złym słowem, lecz nie spodobała mi się zaproponowana terapia. Dlatego napisałam do redakcji: "Nie całkiem mi się formuła waszego apelu podoba: nie tyle chodzi o konieczną zmianę prawa (nie widzę takiej konieczności), ile praktyki (z wygodnej na niewygodną dla prokuratury), a właściwie uświadomienie prokuraturze tego, czego nie dostrzega aksjologicznie. Akcentowanie kolejnych zmian w prawie to w tej sytuacji nieporozumienie, bo zwraca się uwagę na to, że rzekomo brak narzędzi, że trzeba wzmóc formalną represyjność prawa itd. A to nie chwyta byka za rogi: im się nie chce, bo tak wygodnej. Ale dla mnie taka postawa jest obłudna i abominacyjna. Dlatego podpiszę ten apel, chociaż wasze nawoływania do zmiany prawa mnie nie przekonują, a nawet uważam je za szkodliwe". Stanęło na tym, że apel podpisałam, a "Tygodnik" opublikował to moje votum separatum w oddzielnym liście. Oczywiście nikt na to ostatnie nie zwrócił uwagi, jak to z separatami - niestety - zazwyczaj bywa.

Jakieś pięćdziesiąt lat temu, kiedy dopiero wkraczaliśmy w "wiek informacji", Kanadyjczyk Marshal McLuhan powiedział, że elektroniczne media (w epoce przedinternetowej telewizja była wtedy najnowocześniejsza) zrodziły globalizację komunikacyjną, w której "medium staje się przekazem". Że miał rację, to widać. Internet jest wszak tylko środkiem, instrumentem, medium. A przecież charakter tego medium, jego transgraniczność, niezależność od rządów i hierarchii wydaje się mieć większy wpływ niż sama przekazywana treść. Wokół internetu i tego, komu przypadnie to dziko dotychczas rosnące jabłko, ciągle toczą się wojny i podchody, których tylko próbkę mieliśmy przy sporze o ACTA. Ale dyskusja pod hasłem "mowa nienawiści w internecie", w którą wpisuje się apel "Tygodnika", obarczona jest innym podwójnym nieporozumieniem. Bo słowo w internecie ma (jak na razie) identyczny prawny walor, co słowo pojawiające się w gazecie, radiu czy telewizji. To, co występuje w internecie, podlega więc identycznej prawnej ocenie jak to, co umieszcza się w innych mediach. I nie ma powodu, aby użycie internetu jako środka przekazu dawało podstawy do odmienności prawnego traktowania tego, co tam powiedziano. I to zarówno in plus jak i in minus. I to jest pierwsze nieporozumienie: rodzaj środka przekazu z punktu widzenia istniejącego prawa chroniącego przed złym słowem jest prawnie nierelewantny. Po drugie, "mowa nienawiści" - ang. hate speech - to w ogólnym przekonaniu każdy rodzaj złego słowa motywowanego nienawiścią, a nawet zwykłą niechęcią. Tymczasem jest to termin zarezerwowany dla regulowanego w kodeksie karnym (art. 256) "propagowania totalitarnego ustroju państwa i nawoływania do nienawiści na tle narodowościowym, etnicznym, rasowym, wyznaniowym". Nie każde sianie nienawiści, nie każde pogardliwe, odzierające z godności i szacunku wypowiedzi dają podstawę do karania i ścigania (z urzędu) z tego własnie przepisu. Tymczasem publicystystyka i ulica są skłonne do rozszerzającego rozumienia "przestępstw z nienawiści", włączając tu wszelkie "złe" użycie słowa, motywowane niskimi pobudkami. Jeżeli więc np. (niestety, to potwierdzone badaniami!) dzietność lub starość budzą niechęć, to każdą demonstrację tej niechęci skłonni jesteśmy podciągać pod hate speech. Tymczasem polskie prawo termin ten rezerwuje tylko dla powołanego art. 256 k.k. Zawiera natomiast wiele innych przepisów mówiących o sankcjach karnych za delikty słowa, które są przywoływane w postępowaniach wszczynanych ex officio albo z oskarżenia prywatnego lub cywilnoprawnych. To - w kodeksie karnym - pochwała wojny napastniczej (art. 117 par. 3), znieważenie narodu (art. 133), znieważenie Prezydenta RP (art. 135 par. 2), znieważenie polskiej lub obcej flagi (art. 137), obraza uczuć religijnych (art. 196), pochwała pedofilii (art. 200 lit. b), rozpowszechnianie pornografii (art. 202), pomówienie (art. 212). A w innych ustawach zaprzeczanie wbrew faktom zbrodniom komunistycznym lub nazistowskim (art. 55 ustawy o IPN) i - już jako odpowiedzialność cywilna - zakaz naruszenia dóbr osobistych (art. 23 i 24 k.c.). Sporo tego. Co więcej, wiele tych sytuacji wiąże się z represją w postaci kar pozbawienia lub ograniczenia wolności. I tu niebezpodstawnie nasze prawo może być krytykowane za nadmierną represyjność. Standard strasburski z podejrzliwością traktuje kary wolnościowe jako represję za zniewagę, obrazę, naruszenie uczuć religijnych (zwłaszcza dokonanych w ramach dyskursu społecznego, krytyki czy w ramach korzystania z wolności twórczości artystycznej).

Delikty słowa z natury rzeczy mają charakter nieostry. Wyznaczniki ich granic są płynne, często wymagają też oceny intencji sprawcy przestępstwa z nienawiści. Kodeks karny ustawia tu jednak wysoką ideowo i politycznie poprzeczkę, nie dopuszczając zbyt łatwego uznawania wypowiedzi za hate speech. Internet sprzyja anonimowości, a to ułatwia życie osobom posługującym się złym słowem. Niestety, prawda jest również i taka, że prokuraturze czasem brakuje dostatecznej wrażliwości i umiejętności odróżnienia krytyki, karykatury czy satyry od klasycznej hate speech. Czasem tego odróżnienia nie umie czytelnie przedstawić, czasem nie chce się angażować tam, gdzie sukces wątpliwy, a krytyka polityczna czy ideowa dyskredytacja są gwarantowane. Internet ze swym zasięgiem, sprawnością środka komunikacji oraz trudno przełamywalną dla korzystających anonimowością ułatwia i brutalizuje swawolę słowną. Ponadto istnieją czysto techniczne trudności w identyfikacji sprawcy przez poszkodowanego, przez co oskarżyciel prywatny często ma problemy z wniesieniem oskarżenia, a poszkodowany cywilnie nie może skutecznie dochodzić swoich roszczeń. Dlatego w dobie internetu trudno jest lansować myśl o wyższości (dla poszkodowanych) drogi oskarżenia prywatnego i drogi cywilnej. I to właśnie jest przyczyną tak chętnego nawoływania do ścigania z urzędu wszelkich naruszeń prawa w internecie, a także żądania cenzury prewencyjnej. Bo premoderacja forów mimo zgrabniejszej nazwy nie jest niczym innym jak właśnie cenzurą! I to o tyle jadowitą, że sprawowaną przez władzę gospodarczą, a nie przez organy państwa, których legitymizacja do ograniczania jednostek jest jednak co do zasady lepiej prawnie umocowana.

No i najważniejsze. Wszędzie, gdzie chodzi o delikty słowa, nadmierna restryktywność wywołuje efekt mrożący: skłania do milczenia na zapas i to nawet tam, gdzie to milczenie bynajmniej nie jest pożądane. To osłabia i hamuje debatę w sprawach publicznych, bez czego nie ma demokratycznego społeczeństwa. "Spokój cmentarzyska" (Friedrich Schiller "Don Carlos") można wszak osiągnąć nie tylko dzięki cenzurze, lecz także poprzez dobrowolną autocenzurę. Im bardziej oportunistyczne społeczeństwo, im mniej pewni siebie i swego métier słudzy sprawiedliwości, im słabiej wychodzi im uzasadnianie (na piśmie!) własnego poglądu (a to - niestety - cechy powszechnie u nas spotykane), tym o ten efekt mrożący łatwiej. "Na tle apelu ("Tygodnika Powszechnego" - przyp. autora), jeżeli powstanie wątpliwość, czy wypowiedź komentatora nie narusza któregokolwiek przepisu, polski moderator zachowa się rozsądnie, gdy postąpi bezpiecznie i energooszczędnie - czyli nic nie zrobi. Komentarz się nie ukaże, moderator uniknie ryzyka" - ostrzega przed konsekwencjami premoderacji przeciwnik akcji "Tygodnika", Filip Wejman, obawiający się perwersyjnego uroku "potencjalizacji karania".

Oczywiście istnieje wielka różnica między celowym zniesławianiem, obrażaniem, szczuciem a krytycznym dyskursem publicznym. Wolność słowa i wolność wyrażania poglądów nie usprawiedliwia naruszania praw i wolności innych - to elementarz praw człowieka. Dlatego nie przekonują mnie ci, którzy uważają, że w internecie i właśnie akurat w nim - tylko dlatego, że jest internetem - można umieścić wszystko o wszystkim. W internecie wolno tyle i tylko tyle, ile wolno w innych mediach. Ani mniej, ani więcej. Medium jest obojętne, a granicą wolności słowa, niezależnie od tego, gdzie głoszonego, są prawa i wolności innych ludzi, ich godność i prywatność. Dlatego sympatyzując z ideą apelu "Tygodnika Powszechnego", akcent kładłam nie tyle na potrzebę tworzenia nowego prawa (zresztą jak się dobrze przyjrzeć polskiemu prawu, to te niby - nowe propozycje wcale nie są takie nowe), ile na czynienie dobrego użytku przede wszystkim z tego, co już jest dostępne jako ochrona przed złym słowem.

Złe słowo to słowo szczujące, raniące, poniżające, szydzące i nawołujące do czynów gwałtownych. Ale - przyznaję - nie zaliczam do tej kategorii prześmiewczej satyry czy karykatury, nawet tej ostrej. Dlatego też nie przekonuje mnie konieczność interwencji we wczesnych godzinach rannych w domu internauty umieszczającego satyryczne rysuneczki czy filmiki. Nie przekonuje mnie karanie tegoż internauty za zniewagę prezydenta, podobnie jak zresztą karanie piosenkarki za żart z Biblii.

Zakazy zniewag i obraz konkretyzują sądy. To one w rzeczywistości kształtują dozwolone ramy wypowiedzi. A nasze sądy kiepsko sobie radzą z ironią, sarkazmem, niektórymi postaciami sztuki performatywnej, sytuacją, gdy trzeba opisać przestępstwo inspirowane nienawiścią, i nie najlepiej im się udaje trudna sztuka werbalizacji czegoś, co nie jest dosłownością a la lettre.

Granice między słowem, bez którego nie ma demokracji, a słowem zabijającym wolność lub prawo innego człowieka nie rysują się u nas obecnie jasno. A sądowy standard służący ich wytyczeniu na tle prawa znajduje się ciągle w trakcie ustalania metodą prób i błędów. Trochę szkoda, że tworzeniu kodeksu karnego w 1997 roku nie towarzyszyła refleksja nad tym, że może przy zniewagach i obrazach różnych dób cecha ich publicznego charakteru nie zawsze powinna być traktowana jako czynnik obciążający. Bo trudno jakoś to pogodzić z aksjologią konstytucji, gdzie w art. 14 wśród zasad ustrojowych sformułowano wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Ustawodawca (jako adresat zasad ustrojowych), kształtując ustawodawstwo zwykłe (w tym karne), jest zobowiązany mieć zatem na uwadze rangę wolności prasy i mediów (w tym internetu) umożliwiających komunikowanie się w społeczeństwie. Powinny o tym też pamiętać sądy, trudzące się nad rozstrzyganiem pojedynczych spraw i kształtowaniem standardu ochrony przed złym słowem.

A apele o cokolwiek muszą się wystrzegać zwodniczego uroku łatwej, zbyt łatwej, pokusy karania.

Wszędzie gdzie chodzi o delikty słowa, nadmierna restryktywność wywołuje efekt mrożący, tj. skłania do milczenia na zapas

@RY1@i02/2012/236/i02.2012.236.070000600.806.jpg@RY2@

fot. corbis/fotochannels

@RY1@i02/2012/236/i02.2012.236.070000600.807.jpg@RY2@

prof. Ewa Łętowska, rzecznik praw obywatelskich w latach 1987-1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999-2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002-2011

prof. Ewa Łętowska

rzecznik praw obywatelskich w latach 1987-1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999-2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002-2011