Strzeżcie się podtekstów

Naiwność ustawicznie młóconego w mediach mniemania nt. dobrego prawa odciąga - niestety - uwagę od szukania rzeczywistych przyczyn niepowodzenia. Co gorzej, ułatwia manipulacje tym, którzy bynajmniej nie są zainteresowani polepszeniem sytuacji i z wygodnictwa chętnie wskazują palcem kolegów ustawodawców, gdy w rzeczywistości wina leży po stronie nienajlepszej pracy wykonawcy istniejącego prawa, który jednak chętnie skieruje uwagę krytyków na ślepy tor. I tak radośnie sobie gmeramy przy ustawicznie zmienianych tekstach, dziwiąc się, że (jak to w kabarecie u Olgi Lipińskiej) zamiast lepiej, jest gorzej.

Jeśli ktoś żyje dostatecznie długo, ma tu wrażenie déja vu. W latach 70. ubiegłego wieku ówczesny premier zbulwersowany faktem wyrzucenia z pociągu konduktorki stwierdził, że należy w trybie pilnym przygotować ustawę o zakazie wyrzucania konduktorek z pociągów. I nie dawał sobie wytłumaczyć, wychodzącym z siebie prawnikom, że stosowny zakaz w zgeneralizowany sposób już jest w kodeksie karnym. "Skoro wyrzucają, to znaczy, że trzeba uchwalić ustawę" argumentował prezes Rady Ministrów, potocznie zwany premierem. Całe szczęście zajął się czymś innym, zapomniał o inicjatywie i to ocaliło nasz system prawny od tej perły prawniczej przenikliwości.

Prawo oczywiście działa też poprzez formułowanie wyraźnych zakazów i nakazów. Ale nie tylko przez nie, i nie zawsze tylko to wystarcza, aby prawo spowodowało pożądany skutek społeczny. Bo co z zakazu lub nakazu - gdy np. brakuje procedur ich egzekwowania? Albo co z tego, gdy one są, ale ich się po prostu nie realizuje?

Powtarzamy do znudzenia: prawo to mechanizm składający z wielu czynników. Tekst jest tylko jednym z nich. I jeśli ten mechanizm nie działa, to niekoniecznie dlatego, że brakuje jakiegoś tekstu lub że akurat istniejący tekst jest zły. Mogą zawodzić inne czynniki, np. - co u nas częste - niedbalstwo (bo nikt nam nie powiedział o sprawie), oportunizm (to marginalny problem - to wtedy, gdy się nie chce widzieć niewygodnej politycznej czy społecznie sprawy), brak wrażliwości aksjologicznej (jak przy nieściganiu mowy nienawiści), brak możliwości organizacyjnych (np. tłok w zakładach karnych). W takich przypadkach kolejne zmiany przepisów są działaniem pozornym, a nawet szkodliwym, bo odciągającym krytykę i uwagę od tego, co naprawdę należałoby w sprawie zrobić.

Prawo widziane jako mechanizm stwarza bodźce zachęcające lub zniechęcające ludzi do pewnych działań. W końcu już studentom prawa i okolic wbija się do głowy, że prawo karne ma realizować - niezależnie od swej głównej funkcji karania - także prewencję, i to zarówno indywidualną, jak i generalną. Umowy i w ogólności prawo cywilne wykorzystują mechanizm kształtowania stosunków w obrocie do koordynowania interesów przez same strony. Ale interesy leżą niedaleko egoizmów. Łatwo o dominację profesjonalistów nad słabszymi partnerami, tj. nad mniej doświadczonymi w ocenie ryzyka od zawodowych bankierów; nad nabywcami mieszkań nierozumiejącymi fachowego żargonu deweloperów; nad pasażerami skazanymi na podróż w określonej dacie i kierunku. Stąd sterowanie przez ustawodawcę (także europejskiego) kruchą równowagą - ile ma być nakazów, a ile zakazów, ile przepisów o wiążącej treści, a ile swobody oddanej samej umowie i stronom, w końcu ile promocji przejrzystości (nakazu informacji i jak sformułowanego), aby ułatwić orientację samym konsumentom? Ustawodawca występuje tu nie tylko jako autor norm, ale i jako sterujący mechanizmami gospodarczymi czy wykorzystujący istnienie bodźców ekonomicznych i psychologicznych w celu skonstruowania mechanizmu funkcjonującego może nie bez błędów, ale przynajmniej produktywnie.

Istnienie tych bodźców jest oczywiste dla wszystkich. Nie tylko dla tych, którzy chcą je wykorzystać w zamierzonym, godziwym legislacyjnie celu. Wykorzystują je także ci, którzy za pomocą prawa chcą manipulować. Czymże innym, jak nie taką właśnie manipulacją jest działanie piramid i piramidek finansowych? Albo prabanków udających, że lokata nie jest lokatą? Mamy prawo i jeszcze chciwość, wstyd, lenistwo i coś, co czyni tę manipulację bardziej skuteczną, wręcz perfekcyjną. Mamy zarządzanie strachem. Tym, którzy wątpią, czy tzw. efekt mrożący w prawie (albo raczej poprzez prawo) istnieje, dedykuję poniższą dykteryjkę, chodzącą w internecie.

"W małym miasteczku na południu stanu Missisipi pełnomocnik prokuratora wezwał swojego pierwszego świadka - starszą kobietę. Zbliżył się do niej i zapytał: Pani Jones, czy pani mnie zna?

Kobieta odpowiedziała: Tak, znam pana, panie Williams. Znam pana odkąd pan był małym chłopcem i szczerze, był pan dla mnie wielkim rozczarowaniem. Pan kłamie, zdradza żonę, manipuluje ludźmi i obgaduje ich za ich plecami. Myśli pan, że jest wielkim paniczem, jednak nie potrafi sobie zdać sprawy z tego, że nigdy nie będzie nikim więcej niż marnym gryzipiórkiem. Tak, znam pana.

Prawnika zamurowało. Nie wiedząc, co dalej począć, wskazał na drugą stronę sali, pytając: Pani Jones, czy zna pani pełnomocnika obrony?

Kobieta znów rozpoczęła tyradę: Tak, również znam pana Bradleya odkąd był młodzieńcem. Jest leniwym bigotem z problemem alkoholowym. Nie potrafi zbudować normalnego związku z kimkolwiek, a jego kancelaria prawna jest jedną z najgorszych w całym stanie. Nie wspominając już o tym, że zdradzał swoją żonę z trzema różnymi kobietami. Jedną z nich była pana żona. Tak, znam go.

Pełnomocnik obrony zamarł. Sędzia poprosił obu pełnomocników do swej ławy i stonowanym, cichym głosem powiedział: Jeśli którykolwiek z was idiotów spyta ją, czy mnie zna, wyślę was obu na krzesło elektryczne.

A teraz inna historyjka, już nie z Missisipi, lecz gdzieś z Unii Europejskiej. Był sędzia, który od czasu do czasu bywał proszony przez dziennikarzy o wypowiedzi o prawie (takich nigdy i nigdzie koledzy prawnicy nie lubią). Kiedyś pytany o jakąś aktualną i głośną sprawę, ów sędzia powiedział dyplomatycznie, że stanowisko prokuratury "go nie przekonuje". Ów sędzia nigdy nie mógłby pojawić się w składzie zajmującym się tą sprawą, ponieważ wcześniej już się z nią zetknął w innym charakterze, co zresztą było powszechnie znane. Cytowana wypowiedź stała się jednak przyczyną podjęcia działań wyjaśniających. Sędziego poproszono do rzecznika dyscyplinarnego i przesłuchano. Zrobił się szum, bo o takich działaniach zawiadamia się prezesa sądu. Koledzy, jak to koledzy, jedni się cieszą - dobrze mu tak, gwiazdorowi jednemu, inni myślą i wyciągają wnioski - lepiej trzymać język za zębami i z własnym zdaniem się nie afiszować. Oczywiste, że nic z tego ostatecznie nie będzie, ale trzeba będzie się nachodzić, tłumaczyć i zawsze coś się przyklei do sędziowskiej togi.

Kilka lat temu głośna była próba wprowadzenia specjalnego, przyspieszonego do 24 godzin trybu uchylania immunitetu dla sędziów. Nadzwyczajny tryb był nie tylko przyspieszony, ale jeszcze zakładał ograniczenia proceduralne (np. co do informowania, o jakie podejrzenia chodzi). Ustawodawca przed wprowadzeniem zmiany nie zbadał skali zjawiska, co nie przeszkadzało hałaśliwym zapewnieniom, że schowani za immunitetem sędziowie to jest dopiero problem! W trakcie sprawy w Trybunale Konstytucyjnym okazało się, że normalnych wniosków o uchylenie immunitetu wobec podejrzanych o popełnienia takich przestępstw, o jakie w noweli chodziło (zagrożone sankcją do 8 lat więzienia), było 12 w ciągu sześciu lat poprzedzających nowelę. To dwa przypadki rocznie! Czy dla tych dwóch przypadków - i to dotyczących zgłoszeń o uchylenie immunitetu, a nie zrealizowanych uchyleń, a więc odpadało podejrzenie, że statystyka jest znikoma, bo sądy nie chcą uchylać immunitetu - warto było rozpętać tę awanturę? Na deser: nowela okazała się niekonstytucyjna, bo uchwalona z naruszeniem trybu legislacyjnego (K 39/07). Notabene w uzasadnieniu sformułowano myśl, która wyjaśnia manipulatorski sens hałaśliwie lansowanej zmiany. Oto ona : "Dla sędziego sam fakt skierowania przeciw niemu wniosku o pozbawienie immunitetu oznacza uszczerbek na reputacji. I jeśli nawet później okaże się, że wniosek był bezpodstawny, a sędzia wróci do orzekania, zarówno jego dobre imię, jak i własna gotowość do okazywania odwagi i niezależności nie będą nienaruszone. Dlatego nie podobna (...) operować argumentem, że niewinny nie ma czego się bać. Tego rodzaju argument negliżuje bowiem efekt mrożący, wynikający z potencjalnej możliwości łatwego uruchomienia procedury odsunięcia sędziego".

Zarządzanie (tu: strachem) jako próba manipulacji bodźcami skłaniającymi ludzi do uległości to bardzo ciężki grzech prawa. Tym większy, że zakamuflowany, trudny do wykontrolowania i ubrany w piękną frazeologię. To świadomy (choć skrywany) element governance realizowanej za pomocą prawa. To dedykujemy tym, którzy skłonni są mniemać, że prawoznawstwo jest wiedzą o tym, co stoi w tekście ustawy. Strzeżcie się podtekstów.

Prawo to mechanizm składający się z wielu czynników. Tekst jest tylko jednym z nich. I jeśli ten mechanizm nie działa, to niekoniecznie dlatego, że brakuje jakiegoś tekstu lub że akurat istniejący tekst jest zły

@RY1@i02/2012/172/i02.2012.172.070000600.804.jpg@RY2@

Fot. Daniel Staniszewski/Agencja Gazeta

Za aferę Amber Gold winę nie ponosi prawo, ale chciwość i lenistwo człowieka

@RY1@i02/2012/172/i02.2012.172.070000600.805.jpg@RY2@

prof. Ewa Łętowska, rzecznik praw obywatelskich w latach 1987 - 1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999 - 2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002 - 2011

prof. Ewa Łętowska

rzecznik praw obywatelskich w latach 1987 - 1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999 - 2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002 - 2011