Co ma balonik do miodu

Zacznijmy od przypadku pracującej w Niemczech greckiej imigrantki Sofii Skanavi, która nie dopełniła obowiązku wymiany greckiego prawa jazdy na niemieckie. Ówczesne niemieckie przepisy (a było to w 1993 r., jeszcze przed wprowadzeniem euro) przewidywały za to karę pozbawienia wolności lub grzywny, przy czym identycznie były traktowane osoby jeżdżące w ogóle bez prawa jazdy. Tak więc, choć Sofia Skanavi miała zarówno prawo jazdy greckie, jak i międzynarodowe, to za brak niemieckiego ukarano ją sporą grzywną w wysokości 3000 marek.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (C-193/94), uznając kompetencję państwa członkowskiego do nakładania obowiązku wymiany obcego prawa jazdy na własne, a także do karania za niedopełnienie tej powinności, stwierdził zarazem, że nie jest ani prawidłowe, ani proporcjonalne karanie tak samo kierowców z niewymienionym prawem jazdy i osób niemających żadnego prawa jazdy, a mimo to jeżdżących samochodem. Wymiana dokumentu jest bowiem formalnością porządkową, wtórną wobec niewątpliwego samego posiadania ważnych uprawnień do prowadzenia samochodu. Zaś nakładane kary pieniężne nie mogą być tak dotkliwe, jak to było w wypadku Sofii Skanavi, nie wspominając już o tym, że szczególnie nieproporcjonalna w takim przypadku jest sama możliwość stosowania kary izolacyjnej.

Z kolei sprawa urzędującej prezydent Warszawy dotyczy skutków zaniedbania przez nią złożenia w terminie oświadczenia majątkowego odnoszącego się do jej męża. Po wyborach w 2006 r., wybrana w wyborach powszechnych Hanna Gronkiewicz-Waltz (nie ona jedna, ale jej przypadek był najbardziej głośny) była zobowiązana złożyć oświadczenia dotyczące zarówno jej stanu majątkowego, jak i małżonka. Przepis wskazywał tu termin miesięczny, ale żeby było zabawniej, inaczej liczony w wypadku wybranego samorządowca (od ślubowania), a inaczej w przypadku jego małżonka (od dnia wyborów), co oczywiście wprowadzało w błąd. Sankcja była surowa, automatyczna i nieodwracalna - w obu przypadkach było to wygaśnięcie mandatu. Prezydent Warszawy spóźniła się ze złożeniem oświadczenia dotyczącego męża (dostarczyła je bowiem razem ze swoim) i znalazła się w środki politycznej burzy - opozycja głośno dopominała się wygaszenia mandatu.

Sprawa oparła się o Trybunał Konstytucyjny. Ten w wyroku K 8/07 uznał, że automatyzm i bezwzględność sankcji decyduje o niekonstytucyjności wprowadzających je przepisów. Nikt nie kwestionował samej zasady składania oświadczeń majątkowych, za nieproporcjonalne uznano jednak, że miały one działać automatycznie i nieodwracalnie - bez jakiejkolwiek procedury sanującej - i to w sytuacji, gdy utrata mandatu przekreślałaby wyniki bezpośrednio wyrażonej woli wyborców (ważne prawo i dobro konstytucyjne - art. 4 konstytucji przewidujący zasadę ludowładztwa, czego wyrazem są m. in. wybory powszechne). Dobro poświęcone i dobro naruszone (przecież opóźnienie w złożeniu oświadczenia można naprawić, chodzi o termin porządkowy) pozostawały w oczywistej dysproporcji. No i dochodziła tu wprowadzająca w błąd dwoistość ujęcia terminów do złożenia oświadczeń.

I w sprawie Skanavi, i w wyroku TK pojawia się element nieproporcjonalności. Ustawodawca może zatem wkraczać tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do ochrony interesu publicznego, z którym jest związana ta właśnie regulacja. Ta ostatnia zaś musi zapewniać osiągnięcie zamierzonego skutku. Rygor nakładany musi pozostawać w równowadze, proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a ciężarami, względnie niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. Musi tu być zachowana adekwatność celu i środka. Niestety w obu wcześniej przedstawionych sytuacjach adekwatności tej nie było. W szczególności nie spełniono tu warunku, aby "wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia złożonych celów, a zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla tych, wobec których mają być zastosowane, lub uciążliwe w stopniu nie wyższym, niż jest to niezbędne do osiągnięcia założonego celu" - wyrok TK (P 7/98).

Co ma balonik do miodu? Czy istnieje więź między opisywanymi wypadkami wadliwego, bo nieproporcjonalnego uregulowania kar za brak wymiany prawa jazdy w Niemczech (sprawa Skanavi, gdzie brak proporcjonalności kary za uchybienie porządkowe, jakim jest obowiązek wymiany dokumentu, choć uprawnienia do prowadzenia samochodu były niewątpliwe, uznano za naruszenie prawa europejskiego), a niekonstytucyjnością sankcji unieważnienia mandatu pochodzącego z wyborów powszechnych, jako skutku nieterminowości w złożeniu oświadczenia o stanie majątkowym elekta lub jego małżonka (brak proporcjonalności między skutkiem i rangą uchybienia), oraz protestami lekarzy w związku z zasadami ich karania za błędy w wypisywaniu recept? Wspólny mianownik tworzy tu kwestia proporcjonalności i to, że jej istnienie podlega kontroli. Z tym że zarówno Sofia Skanavi, jak i prezydent Warszawy (i inni samorządowcy) mieli szczęście - na czas uruchomiono procedurę kontrolną przed odpowiednim organem (ETS, Trybunał Konstytucyjny). Przepychanka z karaniem lekarzy za błędy w receptach trwa od wielu miesięcy. Lekarze swoje, Ministerstwo Zdrowia swoje, NFZ swoje. Nie ma komu przeciąć tego węzła gordyjskiego. Spór dotyczy zarazem mechanizmu karania, jak i jego przesłanek.

"Błędy w receptach" to pojęcie pojemne, istniejące w przepisach od 2007 r. Obejmuje zarówno uchybienia czysto formalne - pomyłki w adresie, nazwisku, literówki czy czeskie błędy numeracji - jak i wystawienie recepty osobie nieuprawnionej, wpisanie błędnego poziomu refundacji (różnego dla tego samego leku w różnych sytuacjach). Recydywa błędu powoduje kumulację kar. Orzekanie o karach jest automatyczne, orzeka o nich NFZ - ten sam, który zawiera z lekarzami umowy, w których kary zastrzeżono. Bo kary obowiązują nie z mocy przepisów. Źródłem ich obowiązywania są umowy, gdzie je zastrzeżono. Ale o tym, jakie te kary są czy być mają - decyduje rozporządzenie, a ściślej jego załącznik (ogólne warunki umów). I to już jest akt normatywny - mimo nazwy - wiążący lekarzy. Niestety załącznik ujęty jest tak luźno, że tak naprawdę to od woli NFZ i jego siły w kontaktach z lekarzami zależy, co ostatecznie znajdzie się w tych umowach. No i w praktyce kształtuje je sam NFZ. Umowy nie podlegają kontroli konstytucyjności wykonywanej przez Trybunał Konstytucyjny.

Takiej kontroli może podlegać załącznik i jest tu otwarta droga do oceny, czy zgodnie z konstytucyjnym standardem proporcjonalności będzie np. nakładanie kary umownej w wysokości 200 zł za pomyłkę w adresie pacjenta (przy zasadzie kumulacji kar i ich multyplikacji). Można też zastanawiać się, czy taka kara odpowiada założonemu celowi, tzn. ochronie interesu pacjentów, tak aby każdy ubezpieczony dostał to, co mu się należy zgodnie z zasadami wiedzy medycznej i zarazem aby nikt nieuprawniony nie uszczuplił puli środków publicznych przeznaczonych na te cele. Takiemu wszak celowi ma służyć system karania.

Można mieć bowiem zasadne wątpliwości, czy pomyłki pisarskie, błędy formularzowe i inne uchybienia formalne odpowiadają wymogowi adekwatności (proporcjonalności) między celem (pilnowanie, aby leki refundowane nie dostały się nieuprawnionym) a nałożonym obciążeniem. Natomiast umowy - te konkretne - może kontrolować wyłącznie sąd. A ten z kolei ma wprawdzie wyspecjalizowane narzędzia do walki z abuzywnymi, narzuconymi nieproporcjonalnymi warunkami umowy, lecz dotyczą one umów z konsumentami.

Lekarze konsumentami nie są, tak więc sądy (i tak niezbyt chętne do podejmowania takich zadań) trzeba dopiero przekonać, że także w świetle ogólnych przepisów dotyczących umów (niekonsumenckich) coś jest nie w porządku. Chociażby np. to, że kary umowne powinny być nakładane za uchybienia wyraźnie wiążące się z naruszeniem zasad refundacji, że nie należy łączyć w jednym podmiocie cech strony umowy i egzekutora kar, a w każdym razie musi tu być wyraźniej zarysowana procedura egzekwowania kar, której realizacji powinien pilnować "ktoś z zewnątrz". To, że wszystko dzieje się w ramach reżimu umownego, nie ułatwia sprawy. Umowy adhezyjne (a takimi są umowy z NFZ) legitymizuje się odwołaniem do zasady "chcącemu nie dzieje się krzywda", no bo przecież jeżeli nie chce, to nie musi ich zawierać. Tym argumentem stawiano opór postulatom ochrony konsumenta - przez całe lata sądy odmawiały konsumentom ochrony, powołując się na argument, że skoro zawarli umowę, to znaczy, ze zaakceptowali jej także krzywdzące postanowienia. Oczywiście w wypadku lekarzy łatwo o argument, że najchętniej chcieliby nie podlegać żadnym karom, przerzucając ryzyko błędnych recept na aptekarzy lub NFZ. Tyle że nikt jeszcze, jak do tej pory, nie dokonał sine ira et studio oceny, czy treść umów medycznych naprawdę jest czytelna (jasna), czy nie ułatwia arbitralnych decyzji silniejszej stronie umowy, czy zastrzegane kary umowne - co do swych przesłanek - wykazują związek z naruszeniem celu ich wprowadzenia, jakim jest zapewnienie otrzymania leku refundowanego przez potrzebującego uprawnionego, jak i zapobieżenie otrzymaniu go przez nieuprawnionego.

Nikt nie sprawdził (a raczej nie przetestował przed niezależnym organem kontrolnym), czy aby rzeczywiście - co zarzucają lekarze - mechanizm zapisywania leków refundowanych nie jest tak skonstruowany, że się nie da i nie ma gdzie szybko sprawdzić danych niezbędnych do wybrania pacjentowi leku zgodnego z zasadami wiedzy medycznej. Lekarze zarzucają bowiem, że mechanizm ten wymusza na nich raczej wypisanie leku "bezpiecznego dla jego kasy" (to jest pełnopłatnego) i tym samym wywiera efekt mrożący i szkodliwy dla pacjentów. I tak trwa przerzucanie się zarzutami.

Trybunał nie weryfikuje konstytucyjności umów, a sądy? Przed kilkoma laty słynna była sprawa procesowych pism formularzowych, kiedy to pod hasłem uproszczenia i przyspieszenia postępowania wprowadzono obowiązkowe formularze w procedurze cywilnej . Niby w porządku, lecz okazało się, że "znane są (...) opinie praktykujących adwokatów i radców prawnych, z których wynika, że nawet osoby z wyższym wykształceniem prawniczym i kilkuletnią praktyką miewają problemy z prawidłowym wypełnieniem formularzy i ich skutecznym wnoszeniem (zwłaszcza gdy w sprawie występuje kilku powodów lub kilku pozwanych, a stan faktyczny nie należy do oczywistych). Osoby te podkreślają, że praktyka uznawania (lub nieuznawania) formularzy za prawidłowo wypełnione nie jest jednolita nawet w skali pojedynczego sądu, o skali kraju nie wspominając, i że zdarzały im się w praktyce zawodowej sytuacje zwrotu pism (wypełnionych przy dołożeniu maksymalnej staranności i uwagi), gdzie nie sposób było dojść, jaki czynnik wywołał zastrzeżenia sądu.

Trybunałowi Konstytucyjnemu wiadomo również o graniczących z absurdem zwrotach pism wniesionych na formularzach wydrukowanych na biurowych drukarkach w formacie A4 (z oficjalnej internetowej strony resortu sprawiedliwości ....), ze względu na niezachowanie urzędowego formatu Dziennika Ustaw albo pominięcie w wydruku pouczeń". To z uzasadnienia wyroku w sprawie P 1/01, w którym podważono konstytucyjność owych formularzy.

Jak widać, także sądy są same skłonne ulegać chorobie, która trapi administrację służby zdrowia. Czy zatem starczy im wyobraźni w przypadku kontroli umów medycznych?

Brak proporcjonalności, brak przejrzystości, brak gwarancji proceduralnych - niestety umowy medyczne zapewniają jednej ze stron dominację, nie przekonując zarazem, że ma ona służyć dobru wspólnemu, a nie wygodzie silniejszego, nie wspominając o ukrytych celach fiskalnych, których istnienie zarzucają lekarze. Kto i kiedy to sprawdzi? Czy rzeczywiście brak tu narzędzi i standardów?

A, zapomniałabym o jednym. Gdzieś w tym wszystkim jest pacjent, dla którego i na którego pracują (i o którego interesy teraz się podobno kłócą) i NFZ, i lekarze. Zasada proporcjonalności wymagałaby, aby NAWET jego interesy zostały CZASAMI uwzględnione. O co coraz trudniej.

Sądy są same skłonne ulegać chorobie, która trapi administrację służby zdrowia. Czy zatem starczy im wyobraźni w przypadku kontroli umów medycznych?

@RY1@i02/2012/148/i02.2012.148.07000060a.803.jpg@RY2@

FOT. ANDRZEJ IWAŃCZUK/REPORTER

Na sporze lekarzy i NFZ najbardziej tracą pacjenci

@RY1@i02/2012/148/i02.2012.148.07000060a.804.jpg@RY2@

prof. Ewa Łętowska, rzecznik praw obywatelskich w latach 1987 - 1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999 - 2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002 - 2011

prof. Ewa Łętowska

rzecznik praw obywatelskich w latach 1987 - 1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999 - 2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002 - 2011