Układanka...

"Układanka" to piosenka (mądra) Wojciecha Młynarskiego, o tym, jak to dzieci trudziły się nad puzzlami, przy ułożeniu obrazka z fragmentów łamigłówki. W czasach realnego socjalizmu, gdy piosenka powstała, miała aktualne podteksty polityczne. Przypominała o kwadraturze koła bezustannie pogłębianej demokracji socjalistycznej i o reformach, z których każda już-już miała uzdrowić gospodarkę. Ale bezowocność wysiłków wynikających z nieadekwatności celu i środków nie wiąże się tylko z tamtą epoką czy miejscem. Czasem (i o tym przecież mówi puenta piosenki) puzzla nie daje się ułożyć, ponieważ zły/dobry obrazek nie pasuje do dobrych/złych klocków, a czasem - z obrazkiem jest wszystko w porządku, tylko klocki niewłaściwe. Niestety ich wybór może być świadomą manipulacją chytrych polityków, chociaż częściej jest efektem niewiedzy na temat tego, jakie wybrać klocki, aby pasowały do wybranego obrazka i jakie w ogóle klocki są na składzie.

Cywilnoprawne instrumenty organizacji życia społecznego (osobowość prawna, umowa) mają wiele zalet. Wykorzystanie egoizmu i interesu jednostki lub grupy pozwala władzy się uwolnić od obowiązku ręcznego zarządzania, decydowania o każdym przesunięciu majątkowym, bilansowania popytu i podaży, wyszukiwania i dopasowywania do siebie świadczących i oferentów, pilnowania każdej pojedynczej sprawy. Osobowość prawna wykorzystuje napęd własnych interesów, nabywanie praw dla siebie mocą własnych decyzji. Ale ta automatyzacja nie działa w drugą stronę - podmiot niesamodzielny z przyczyn organizacyjnych czy finansowych nawet uzyskawszy osobowość, nie stanie się samodzielny i autonomiczny; nie wykrystalizują mu się własne interesy tylko dlatego, że go spersonifikowano. Dlatego chcąc usamodzielnić jakiś podmiot, nie powinniśmy zaczynać od nadania czemuś osobowości prawnej, w nadziei, że ten zabieg stworzy samodzielny i niezależny byt. Samodzielny i niezależny byt trzeba wytworzyć wcześniej innymi środkami. Klocek osobowość prawna nie pasuje do układanki o innym wzorze.

A umowa? Ta wymusza racjonalizację wymiany i automatyzuje obrót. Lecz użyta tam, gdzie popyt przewyższa podaż, nie wyeliminuje deficytu. Umowa zakłada równość stron, ale jej nie zapewnia. Umowa dobrze funkcjonuje w warunkach zrównoważonego rynku i realnej konkurencji. Na rynku zmonopolizowanym służy monopoliście, wręcz pomaga mu w powiększeniu przewagi nad kontrahentem. Umowa lepiej służy bogatemu, bo to on ma fachową obsługę. Umowa pomoże mu zmniejszyć ryzyko i zmaksymalizować wygodę. Ponadto bogaty ma czas i może przeczekać zatory płatnicze.

Umowa nie sprzyja biednemu, dla którego jest gwarantem otrzymania zapłaty, która umożliwia mu dalsze funkcjonowanie. Nie ma realnej równości bez equal bargaining power. A nierówność może wynikać ze wszystkiego: z niedostatku informacji o skutkach transakcji, czy niedostatku wiedzy i fachowości, braku możliwości przeforsowania klauzul umowy zabezpieczających proporcjonalny podział ryzyka, czy braku płynności finansowej (aby dotrwać do zwrotu VAT czy uzyskania zapłaty). Wbrew mniemaniu naiwnych, niewidzialna ręka rynku świetnie sobie radzi w warunkach patologicznych (wyzysk, korupcja, silna monopolizacja). Co więcej, nie tylko nie eliminuje tych zjawisk, lecz potęguje ich działanie.

Kiedy się przypomina o tych elementarnych prawdach, polemiści skłonni są przypisywać przypominającym tęsknotę za przeszłością i chęć zawracania biegu historii. Ot, taka dwubiegunowa wizja: albo umowa bez granic, albo gospodarka socjalistyczna. A przecież to nie gra zerojedynkowa. A klocek umowa pasuje do różnych układanek. Umowy można używać w różnych sytuacjach i w rozmaitych celach (także publicznoprawnych, w miejsce aktów władczych, do porozumień dzielących władzę), lecz wymaga ona umiejętności posługiwania się różnymi bezpiecznikami prawnymi chroniącymi przed perwersjami. Umów należy więc używać lege artis; nie oczekując, że one zapewnią równość i wolność. Umową trzeba umieć się posługiwać, aby wykorzystać jej potencjał. Jej użycie bynajmniej nie zwalnia władzy (ustawodawcy, administracji) od stworzenia warunków (legislacyjnych i organizacyjnych), dzięki którym umowy będą spełniły pokładane w nich nadzieje.

W Polsce jesteśmy świadkami rozpowszechnionego (wśród polityków i mediów) mitu, że władza publiczna w warunkach gospodarki rynkowej ma hołdować zasadom laissez faire. "Nie mam żadnych kompetencji: tu działają samodzielne podmioty (zarówno gospodarcze, jak i samorządowe czy korporacyjne)" - powiada decydent. Uwolniony od konieczności bezpośredniego zarządzania produkcją, importem, eksportem, zbytem, hurtem i detalem nie chce (nie wie jak? nie umie?) odgrywać żadnej innej roli.

Tymczasem nie zarządzać bezpośrednio, nie znaczy, że: nie mam w ogóle żadnych powinności ani środków działania! W solidnych niemieckich handbuchach zobaczymy, że różnym prawnym formom działania władzy publicznej w sferze gospodarki, wymiany, ochrony interesu ogólnego przed egoizmami i ekscesami mocarnych ośrodków gospodarczej władzy, umowom poświęca się dziesiątki stron, na których opisuje, jak i czym można na nie oddziaływać. I to bynajmniej nie jest jednoznaczne z przekreśleniem urynkowienia gospodarki i przejściem na ręczne sterowanie, lecz wiąże się to z dobrą znajomością narzędzi umożliwiających proporcjonalne korygowanie ekscesów rynku bez wpadania w unijnie niedozwolony protekcjonizm.

Ani w prawie antymonopolowym (także europejskim), ani w prawie konsumenckim (jak naj

bardziej europejskim) nie dziwią: (legislacyjne) zakazy klauzul i praktyk abuzywnych (klauzule tzw. czarne i szare o zróżnicowanym skutku), kontrola (sądowa i administracyjna) abstrakcyjnych i konkretnych wzorców umownych, przymusowe zwiększenie obowiązku informacyjnego profesjonalisty wobec laika (przed, w czasie i po zawarciu umowy) i rozmaite figury prawne służące sanacji umowy naruszającej interesy konsumenta. Oczywiście nie w każdej sytuacji każdy z tych instrumentów ochronnych jest i może zawsze być stosowany. Trzeba wiedzieć: co, do czego i w jakiej sytuacji. Dopasować klocki do wzoru układanki. To całkiem skomplikowana specjalizacja prawnicza. Na przykład ryzyka plajty biura turystycznego, które nie ma za co ściągnąć z Grecji wysłanych tam turystów, nie da się zniwelować obowiązkiem informacyjnym, notyfikacją, że takie ryzyko istnieje.

A słowo daję, że nasz Sejm jakieś 10 lat temu całkiem na serio rozważał taką propozycję jako wystarczającą! Całe szczęście, że prawo europejskie wyraźnie wskazywało inną metodę. Tu trzeba innych środków, realnie gwarantujących sprawną ewakuację porzuconych turystów (ubezpieczenia, gwarancje). Prawo konsumenckie (podobnie zresztą prawo antymonopolowe) to wielki system wielu środków, cała skrzynia narzędziowa umożliwiająca wyprofilowanie warunków funkcjonowania i treści umowy tak, aby zdjąć czy rozłożyć między strony - choć w części - ujemne skutki ryzyka.

Trzeba oczywiście znać zawartość tej skrzyni i wiedzieć, które ze spoczywających w niej narzędzi do czego się nadaje.

Władza publiczna ma pilnować, aby skrzynka narzędziowa nie była pusta i aby zawierała właściwy zestaw niezbędnych, sprawnych narzędzi. Te narzędzia można podzielić na dwie kategorie: narzędzia certyfikowane unijnie i te, które zgromadziła wiedza i doświadczenie nauki oraz prawników od lat parających się prawem umów.

Przez Polskę właśnie przetacza się fala upadłości firm budujących autostrady. Ich kontrahent, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, grzeszył nie tylko oszczędzając publiczną kasę i wybierając firmy obiecujące najniższą cenę (czasem kompletnie nierealną), lecz także rezygnując ze sprawdzonych, znanych w świecie wzorów umów z klauzulami zastrzegającymi podział ryzyk między stronami. A te są liczne: inflacja, zwyżka cen materiałów, zasadzki budowlane, techniczne, pogodowe... Wzorcowe umowy przewidują proporcjonalny, wypróbowany i sprawdzony doświadczeniem podział tych ryzyk. Nie po połowie, lecz proporcjonalnie w zależności od rodzaju, intensywności i prawdopodobieństwa zagrożenia. Zamawiający polskie autostrady całością ryzyka obciążył dłużnika i nawet wykluczył renegocjacje ceny. To i jeszcze kilka innych czynników spowodowało, że zamiast boomu mamy obecną plajtę branży budowlanej. A najlepsze, że owym zamawiającym nie był wcale chciwy prywaciarz, lecz podmiot publiczny, który z natury rzeczy powinien być mniej zorientowany na własny, czysto egoistyczny interes.

We wspomnianych już handbuchach umowy wykorzystywane w celu realizacji celu publicznego uznaje się za specjalną kategorię i dostrzega ich specyfikę. Ale na to trzeba rynku, na którym obraca się z wizją, odpowiedzialnością, świadomością celu i wiedzą, co warto, a co nie. Gdzie u nas kupić taką układankę z pasującymi klockami?

Wiedza o tym - jak, gdzie, kiedy w życiu społecznym można albo/i trzeba korzystać z poszczególnych prawnych instrumentów, jakie przesłanki warunkują wykorzystanie ich walorów, a jakie nieuchronnie wywołają efekt perwersyjny, niepożądany - nie jest rozpowszechniona, co więcej, nawet nie uświadamia się jej istnienia. Złożoność relacji umowa - jej publicznoprawne uwarunkowania jest sprowadzona do prostackiego przekonania, że umowa to wolna gra egoizmów nietemperowanych przez władzę publiczną.

Nasza władza chętnie sięga po umowę jako formę swego działania, jeśli to zapewnia jej zwolnienie się z odpowiedzialności i trudów bezpośredniego zarządzania. Natomiast niechętnie przyjmuje do wiadomości, że oznacza to konieczność nauczenia się, jak taką umową prawidłowo się posługiwać, jakie środki legislacyjne i administracyjne muszą być przedsięwzięte, by zapewnić umowie warunki prawidłowego funkcjonowania. Widzimy to w sektorze opieki zdrowotnej, który oplata i dusi sieć prawnie źle instytucjonalizowanych umów.

Problem ten (a raczej jego odprysk) trafił do Trybunału Konstytucyjnego (sygn. akt K 1/01) w postaci problemu konstytucyjności wyboru reżimu prawnego rodzin zastępczych. Był on oparty na umowie z organem administracji, tymczasem nowe przepisy wprowadziły tu reżim administracyjnoprawny. Samą zmianę formy przyznawania pomocy finansowej z umowy na decyzję administracyjną uznano za konstytucyjną, podobnie jak promiskuityzm obu form.

Zarazem trybunał stwierdził: "nie oznacza to jednak, że mechanizm zmiany formy prawnej pomocy społecznej zasługuje na pełną aprobatę. Zmiana formy prawnej realizacji zadań państwa z cywilnoprawnej (umowa) na publicznoprawną (decyzja) respektować powinna konsekwencje uprzedniego przyjęcia formy cywilnoprawnej, także w zakresie zakończenia stosunku prawnego (w tym m.in. wymóg wypowiedzenia umowy). (...) użycie umowy niesie ze sobą oczekiwania, iż obie strony wyrzekną się arbitralności we wzajemnych stosunkach. W takiej sytuacji więc jeżeli następuje zmiana form prawnych pomocy społecznej, wiążąca się z rezygnacją z umowy i w ogólności cywilnoprawnego mechanizmu, konieczne są stosowne przepisy intertemporalne, regulujące m.in. zakres czasowy i przedmiotowy trwałości istniejących stosunków prawnych. Tego typu minimalne wymagania wynikają z zawartej w art. 2 konstytucji zasady ochrony zaufania do państwa i stanowionego przez niego prawa. Następuje bowiem zmiana statusu prawnego strony świadczącej i beneficjenta świadczenia, a co za tym idzie i oczekiwania co do charakteru wzajemnych stosunków. Wskazana dyrektywa wiąże niezależnie od oczywistej specyfiki charakteru świadczeń społecznych państwa i zastosowanych form realizacji tych świadczeń".

Tak więc niekonstytucyjne byłoby manipulowanie zbitką obu prawnych statusów. Układanka musi bowiem pasować do klocków, a klocki do układanki. Trybunał Konstytucyjny w gruncie rzeczy mówi to samo, co autor piosenki:

Obawiam się tylko, że ani ten pogląd, ani piosenka nie są tak powszechne i znane, jak na to zasługują. A przecież to już klasyka.

Władza chętnie sięga po umowę jako formę swojego działania, jeśli to zapewnia jej zwolnienie się z odpowiedzialności, natomiast niechętnie przyjmuje do wiadomości, że oznacza to konieczność nauczenia się, jak taką umową prawidłowo się posługiwać

@RY1@i02/2012/128/i02.2012.128.070000600.803.jpg@RY2@

fot. andrzej iwańczuk/reporter

Podwykonawcy autostrad nie mieliby problemów, gdyby zamawiający - podmiot publiczny - skorzystał ze sprawdzonych umów

@RY1@i02/2012/128/i02.2012.128.070000600.804.jpg@RY2@

prof. Ewa Łętowska, rzecznik praw obywatelskich w latach 1987 - 1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999 - 2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002 - 2011

prof. Ewa Łętowska

rzecznik praw obywatelskich w latach 1987 - 1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999 - 2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002 - 2011