Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (cz. 2)

DZIAŁ II

Postępowanie o udzielenie zamówienia

ROZDZIAŁ 1

Zamawiający i wykonawcy

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający.

2. Zamawiający może powierzyć pomocnicze działania zakupowe własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej.

3. Podmioty, o których mowa w ust. 2, działają jako pełnomocnicy zamawiającego.

4. Pomocnicze działania zakupowe polegają na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych, w szczególności przez:

1) zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych;

2) doradztwo dotyczące przeprowadzania lub planowania postępowań o udzielenie zamówienia;

3) przygotowanie postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzanie ich, w imieniu i na rzecz zamawiającego.

1. (uchylony).

2. (uchylony).

3. (uchylony).

4. Prezes Rady Ministrów może wskazać centralnego zamawiającego spośród organów administracji rządowej lub jednostek organizacyjnych podległych tym organom lub przez nie nadzorowanych.

5. Prezes Rady Ministrów, wskazując centralnego zamawiającego, może, w drodze zarządzenia, polecić zamawiającym z administracji rządowej nabywanie określonych rodzajów zamówień od centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez centralnego zamawiającego oraz udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego zamawiającego, a także określić zakres informacji przekazywanych centralnemu zamawiającemu przez tych zamawiających, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oraz sposób współdziałania z centralnym zamawiającym.

6. Przepisy dotyczące zamawiającego stosuje się odpowiednio do centralnego zamawiającego.

1. Centralnym zamawiającym jest zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, prowadzący działalność w zakresie:

1) nabywania dostaw lub usług z przeznaczeniem dla zamawiających;

2) udzielania zamówień lub zawierania umów ramowych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi z przeznaczeniem dla zamawiających;

3) pomocniczych działań zakupowych.

2. Postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzane przez centralnego zamawiającego odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

3. Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, mogą nabywać:

1) dostawy lub usługi od centralnego zamawiającego lub

2) dostawy, usługi lub roboty budowlane za pomocą dynamicznych systemów zakupów obsługiwanych przez centralnego zamawiającego lub na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego zamawiającego.

4. Centralny zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, czy z obsługiwanego przez niego dynamicznego systemu zakupów mogą korzystać inni zamawiający.

5. Centralny zamawiający może zawrzeć umowę ramową, na mocy której zamawiający, o których mowa w ust. 1, będą uprawnieni do:

1) ponownego przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego wśród wykonawców objętych tą umową i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) wskazania, którzy wykonawcy wśród wykonawców objętych tą umową będą realizować składane przez nich zamówienie.

6. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania, które przeprowadza samodzielnie, w szczególności:

1) za udzielanie zamówień objętych dynamicznym systemem zakupów obsługiwanym przez centralnego zamawiającego;

2) za udzielenie zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego zamawiającego.

Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może, w drodze uchwały:

1) wskazać albo powołać podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego, albo określić sposób powoływania takich podmiotów,

2) określić zakres działania tych podmiotów,

3) oznaczyć zamawiających obowiązanych do nabywania określonych rodzajów zamówień od centralnego zamawiającego, udzielania zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego zamawiającego lub objętych dynamicznym systemem zakupów obsługiwanym przez centralnego zamawiającego,

4) określić sposób współdziałania z centralnym zamawiającym

- mając na względzie zapewnienie większej efektywności, profesjonalizacji udzielania zamówień oraz zwiększenie konkurencji.

1. Zamawiający może korzystać z usług centralnego zamawiającego posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Usługi centralnego zamawiającego, o którym mowa w zdaniu pierwszym, podlegają przepisom obowiązującym w tym państwie członkowskim.

2. Do udzielania zamówień objętych dynamicznym systemem zakupów realizowanym przez centralnego zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, lub udzielania zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez takiego centralnego zamawiającego stosuje się przepisy obowiązujące w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym siedzibę posiada ten zamawiający.

1. Zamawiający mogą wspólnie z zamawiającymi posiadającymi siedzibę w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, zawrzeć umowę ramową, obsługiwać dynamiczny system zakupów oraz udzielać zamówień na podstawie umowy ramowej lub objętych dynamicznym systemem zakupów.

2. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, zamawiający zawierają porozumienie, w którym określają:

1) obowiązki stron, ich podział między zamawiających i mające zastosowanie przepisy państw, o których mowa w ust. 1,

2) organizację postępowania o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów, w tym kwestie przygotowania i przeprowadzenia tego postępowania, podziału zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług oraz zawarcia umów

- o ile nie zostało to uregulowane w umowie międzynarodowej zawartej między Rzecząpospolitą Polską a państwami członkowskimi Unii Europejskiej.

3. Podział obowiązków i mające zastosowanie przepisy wskazuje się w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących wspólnie udzielanych zamówień.

4. Zamawiający nie stosuje przepisów ustawy do czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli zastosowanie mają przepisy innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej.

1. Zamawiający mogą, w drodze porozumienia, utworzyć wspólny podmiot z zamawiającymi posiadającymi siedzibę w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w szczególności europejskie ugrupowanie współpracy terytorialnej, o którym mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1082/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie europejskiego ugrupowania współpracy terytorialnej (EUWT) (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, str. 19, z późn. zm.).

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, właściwy organ wspólnego podmiotu wskazuje przepisy krajowe obowiązujące w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, które będą miały zastosowanie do przygotowywania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zawierania umów ramowych oraz ustanawiania dynamicznego systemu zakupów przez wspólny podmiot, z tym że zastosowanie mogą mieć wyłącznie przepisy krajowe państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w którym wspólny podmiot ma siedzibę albo prowadzi swoją działalność.

● Artykuły 15-15f implementują do polskiego porządku prawnego unijne regulacje dotyczące instytucji centralnych jednostek zakupowych, które mają odpowiadać za scentralizowane procedury zakupowe. Motywy wprowadzenia tych instytucji zostały wyrażone w dyrektywie 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 94, s. 65). Ustawodawca europejski wskazał w motywie 70 dyrektywy, że państwa członkowskie powinny zezwolić instytucjom zamawiającym na udzielenie zamówienia publicznego centralnej jednostce zakupującej na usługi dotyczące scentralizowanych działań zakupowych bez stosowania procedur przewidzianych w tej dyrektywie. Stwierdził ponadto, że należy zezwolić, aby takie zamówienia publiczne na usługi obejmowały pomocnicze działania zakupowe.

Natomiast w sytuacji, kiedy zamówienia publiczne na usługi dotyczące pomocniczych działań zakupowych są realizowane przez podmioty inne niż centralna jednostka zakupująca w związku z prowadzeniem przez nią scentralizowanych działań zakupowych na rzecz danej instytucji zamawiającej, takie zamówienia publiczne na usługi powinny być udzielane zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE.

Należy także pamiętać, że regulacje dyrektywy nie powinny mieć zastosowania w przypadkach, gdy scentralizowane lub pomocnicze działania zakupowe prowadzone są w sposób inny niż na mocy umowy o charakterze odpłatnym (co stanowi zamówienie w rozumieniu dyrektywy (tak również wynika z motywu 70. dyrektywy 2014/24/UE).

● Polskie regulacje zawarte w komentowanych przepisach zawierają kompletną regulację wdrażającą do prawa krajowego postanowienia dyrektywy. Między innymi w art. 15b zawarto definicję podmiotu, jaki pełni rolę centralnego zamawiającego.

W art. 15c wprowadzono możliwość, aby organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego w drodze uchwały wskazał albo powołał podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego, albo określił sposób powoływania takich podmiotów.

Wprowadzono też do polskiego prawa przepisy dopuszczające możliwość wspólnego przygotowania i przeprowadzenia postępowania przez zamawiających z różnych państw, w tym także w zakresie utworzenia wspólnego podmiotu przez zamawiających z różnych państw. Nowo dodany art. 15d pozwala korzystać z usług centralnego zamawiającego posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. W art. 15e określono zasady współdziałania zamawiających z różnych państw członkowskich UE. Wskazano w nim m.in., że realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez centralnego zamawiającego znajdującego się w innym państwie członkowskim będzie przebiegać zgodnie z przepisami krajowymi państwa członkowskiego, w którym znajduje się centralna jednostka zakupująca.

Natomiast art. 15f pozwala zamawiającym utworzyć wspólny podmiot z zamawiającymi z innych państw członkowskich UE i dookreśla zasady działania takiego podmiotu.

1. Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.

2. (uchylony).

3. Minister kierujący działem administracji rządowej może, w drodze zarządzenia, wskazać, spośród podległych jemu jednostek organizacyjnych lub przez niego nadzorowanych, zamawiającego, który będzie właściwy do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek, a także polecić tym jednostkom nabywanie określonych rodzajów zamówień od wskazanego albo centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez wskazanego albo centralnego zamawiającego oraz polecić udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez wskazanego albo centralnego zamawiającego.

4. Organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego może wyznaczyć spośród podległych samorządowych jednostek organizacyjnych jednostkę organizacyjną właściwą do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek.

5. Przepisy dotyczące zamawiającego stosuje się odpowiednio do zamawiających, o których mowa w ust. 1.

6. Jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz więcej niż jednego zamawiającego, wszyscy zamawiający ponoszą odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków wynikających z ustawy. Odpowiedzialność powstaje również w przypadku, gdy jeden z zamawiających prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, występując we własnym imieniu i w imieniu pozostałych zamawiających.

7. Jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz.

8. Wszyscy zamawiający ponoszą odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków wynikających z ustawy w części postępowania, która jest prowadzona w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających.

● Artykuł w wyniku ostatniej nowelizacji został uzupełniony o ust. 6-8, które w zasadniczej części regulują zakres odpowiedzialności za wypełnienie obowiązków nałożonych ustawą, w sytuacji np. jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz więcej niż jednego zamawiającego, w przypadku gdy jeden z zamawiających prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, występując we własnym imieniu i w imieniu pozostałych zamawiających, a także kiedy postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających. Wcześniej brak było takiej regulacji. Określenie różnego zakresu odpowiedzialności jest związane z różnym poziomem zaangażowania zamawiających we wspólne przygotowanie i przeprowadzenie postępowania.

1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;

5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

2. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1. Przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

2a. Kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, w razie uzasadnionego podejrzenia, że pomiędzy pracownikami zamawiającego lub innymi osobami zatrudnionymi przez zamawiającego, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, a wykonawcami zachodzi relacja określona w ust. 1 pkt 2-4, odbiera od tych osób, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie w formie pisemnej w przedmiocie okoliczności, o których mowa w ust. 1. Przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

3. Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.

● Komentowany przepis w ust. 1 wymienia okoliczności skutkujące koniecznością wyłączenia się osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co prawda art. 17 p.z.p. dotyczy osób biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego, jednak w praktyce mogą się zdarzyć przypadki ich działania na rzecz danego wykonawcy (np. świadczenie przez członków komisji usług doradczych na rzecz wykonawcy).

Ze względu na restrykcyjny charakter regulacji, art. 17 p.z.p. nie może być interpretowany rozszerzająco.

● Ze względu na to, że okoliczności wymienione w art. 17 ust. 1 p.z.p. znane są dopiero w momencie, kiedy zamawiający poweźmie informacje o kręgu wykonawców ubiegających się o dane zamówienie, złożenie oświadczenia co do tych okoliczności następuje po uzyskaniu informacji o wykonawcach. W różnych trybach udzielania zamówienia informacje te zamawiający uzyskuje na różnym etapie. Złożenie takiego oświadczenia po zakończeniu postępowania i zawarciu umowy nie może być uznane za spełnienie obowiązku z art. 17 ust. 2 p.z.p. i nosi znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

● Nowością wprowadzoną ostatnią nowelizacją jest nałożenie na kierownika zamawiającego (lub na osobę, której kierownik powierzył wykonywanie czynności w postępowaniu), obowiązku uprzedzenia osoby składającej oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

Zamawiający jako gwarant przestrzegania zasad wyrażonych w art. 17 ust. 2 p.z.p. powinien zapewnić, aby wszystkie czynności związane z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania były dokonywane przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. W związku z tym z treści art. 17 p.z.p. wywieść należy wniosek, że to zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 p.z.p., przez osoby dokonujące czynności w postępowaniu.

● Złożenie tego oświadczenia ma charakter obligatoryjny i bezwzględny i fakt, że nie zaszły przesłanki uzasadniające wyłączenie osób, które wykonywały czynności w postępowaniu, nie może uzasadniać odstąpienia od złożenia oświadczenia. Zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1, tj. o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania. Przepis ten kreuje po stronie osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z pozycji zamawiającego obowiązek złożenia oświadczenia w przedmiocie istnienia okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania. Złożenie oświadczenia, z którego wynikać będzie, że zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 17 ust. 1 p.z.p., skutkować będzie wyłączeniem danej osoby z postępowania. Prawdziwość składanych oświadczeń obwarowana jest odpowiedzialnością karną za składanie fałszywych zeznań określoną w art. 233 kodeksu karnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1137).

1. Za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego.

2. Za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadają także inne osoby w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. Kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w niniejszym rozdziale, pracownikom zamawiającego.

3. Jeżeli przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów odrębnych jest zastrzeżone dla organu innego niż kierownik zamawiającego, przepisy dotyczące kierownika zamawiającego stosuje się odpowiednio do tego organu.

● Odpowiedzialność w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spoczywa zgodnie z art. 18 ust. 1 p.z.p. na kierowniku zamawiającego. Kierownikiem zamawiającego jest osoba, która zgodnie z obowiązującymi przepisami lub statutem jest uprawniona do zarządzania zamawiającym.

Powierzenie, o jakim mowa w art. 18 ust. 2 p.z.p., musi mieć postać upoważnienia indywidualnie adresowanego dla danego pracownika z określeniem czynności z zakresu postępowania przetargowego, które zostały mu powierzone.

1. Kierownik zamawiającego powołuje komisję do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zwaną dalej "komisją przetargową", jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, kierownik zamawiającego może powołać komisję przetargową. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się.

3. Komisja przetargowa może mieć charakter stały lub być powoływana do przygotowania i przeprowadzenia określonych postępowań.

● Komentowany przepis nakłada na kierownika zamawiającego obowiązek powołania komisji przetargowej do przeprowadzenia postępowania o wartości zamówienia co najmniej równej kwotom określonym w przepisach rozporządzenia w sprawie kwot wartości zamówień i konkursów. Te kwoty to obecnie 135 000 euro lub 209 000 euro (w zależności od statusu zamawiającego) dla dostaw i usług oraz 5 225 000 euro - dla robót budowlanych, niezależnie od wybranego trybu udzielenia zamówienia. W postępowaniach poniżej tych wartości powołanie komisji przetargowej ma charakter fakultatywny. W przypadku powołania takiej komisji w przetargach o procedurze uproszczonej znajdą zastosowanie przepisy art. 19-21.

Przepis wskazuje, że komisja przetargowa może mieć charakter stały, tzn. ma zastosowanie we wszelkich postępowaniach u danego zamawiającego, lub też doraźny, tzn. powołana jest do przeprowadzenia konkretnego postępowania.

1. Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert.

2. Kierownik zamawiającego może także powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych, niż określone w ust. 1, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się odpowiednio.

3. Komisja przetargowa w szczególności przedstawia kierownikowi zamawiającego propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także w zakresie, o którym mowa w ust. 1, występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.

● Przepis określa zadania komisji przetargowej, wskazując przede wszystkim, że ma ona charakter pomocniczy w stosunku do kierownika zamawiającego.

● Określone w art. 20 ust. 1 p.z.p. zadania komisji mają jedynie charakter przykładowy i minimalny. Kierownik zamawiającego jest uprawniony do określenia także innych czynności komisji (np. przygotowania dokumentacji przetargowej).

Na niewiążący charakter propozycji komisji wskazuje ust. 3 komentowanego przepisu, co oznacza, że jej działania nie są samodzielne. Komisja przedstawia propozycje, które mogą być zaakceptowane lub też nie przez kierownika zamawiającego. Przykładowo o treści umocowania biegłego powołanego do rozstrzygnięcia specjalistycznych kwestii w postępowaniu nie może stanowić protokół z posiedzenia komisji przetargowej rekomendujący powołanie biegłego, bowiem to nie komisja, ale kierownik zamawiającego powołuje biegłego (art. 21 ust. 4).

1. W przypadku zamówienia na roboty budowlane lub usługi, którego wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro, do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia powołuje się zespół osób, zwany dalej "zespołem".

2. Zespół powoływany jest dla jednego lub więcej powiązanych ze sobą zamówień.

3. Co najmniej dwóch członków zespołu jest powoływanych do komisji przetargowej.

4. Zespołu nie powołuje się, jeżeli zamawiający w inny sposób zapewnia udział co najmniej dwóch członków komisji przetargowej w nadzorze nad realizacją udzielonego zamówienia.

● Przepis wprowadził nową instytucję "zespołu" (na etapie prac legislacyjnych zwanego "zespołem projektowym"). Chodzi o jednostkę organizacyjną powołaną na zasadzie specjalizacji przedmiotowej w obszarze robót budowlanych czy usług. Głównym celem wprowadzonego rozwiązania ma być silniejsze powiązanie odpowiedzialności za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z odpowiedzialnością za prawidłową realizację zamówienia (lub grupy powiązanych ze sobą zamówień). Stąd też wprowadzona konieczność włączenia co najmniej dwóch członków zespołu do komisji przetargowej.

● Ustawodawca przewidział, że obowiązek powołania zespołu będzie istniał co do zasady w zamówieniach na roboty budowlane lub usługi o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotówkach wartość 1 000 000 euro. Natomiast w postępowaniach poniżej tej wartości powołanie takiego zespołu jest wyłącznie uprawnieniem zamawiającego.

Ustawodawca w ust. 4 przewidział możliwość rezygnacji z powołania zespołu także w zamówieniach powyżej ww. wartości, o ile zamawiający w inny sposób zapewni udział co najmniej dwóch członków komisji przetargowej w nadzorze nad realizacją udzielonego zamówienia. Wyłączenie to przedstawia zarazem ratio legis tej regulacji, której nadrzędnym celem jest zapewnienie nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia poprzez bezpośrednie włączenie członków komisji przetargowej do monitorowania prawidłowości i efektywności wykonania umowy o zamówienie publiczne.

● Komentowany przepis nie wskazuje na żadne wymagania formalne związane z powołaniem zespołu. Niemniej jednak należy przyjąć, że zasady organizacji oraz tryb pracy takiego zespołu i zakres obowiązków jego członków powinien być uregulowany w wewnętrznych aktach obowiązujących u danego zamawiającego, opracowywanych przez kierowników zamawiającego (analogicznie jak na podstawie art. 21 ust. 3).

● Ustawodawca w celu przygotowania się instytucji zamawiających do wprowadzenia nowej instytucji zespołu przewidział, że regulacja ta zacznie obowiązywać po sześciu miesiącach od dnia ogłoszenia ustawy nowelizującej, tj. od 14 stycznia 2017 r.

1. Członków komisji przetargowej powołuje i odwołuje kierownik zamawiającego.

2. Komisja przetargowa składa się z co najmniej trzech osób.

3. Kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac.

4. Jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych. Przepis art. 17 stosuje się.

● Przepis wskazuje kompetencję kierownika zamawiającego do powoływania i odwoływania członków komisji przetargowej, a także określania organizacji, składu, trybu pracy i zakresu obowiązków jej członków (zazwyczaj w formie regulaminu prac komisji, który jako akt wewnętrzny nie stanowi części dokumentacji przetargowej, np. SIWZ). Ustawa wymaga, aby komisja przetargowa nie liczyła mniej niż trzech członków. Niemniej jednak stwierdzenie braków w składzie osobowym komisji przetargowej, w szczególności w zakresie czynności dotyczących przygotowania opisu przedmiotu zamówienia czy też czynności otwarcia ofert, nie będzie stanowiło naruszenia p.z.p., ale co najwyżej uchybienie w zakresie wewnętrznych regulacji zamawiającego co do trybu prac komisji przetargowej. Brak skorzystania przez kierownika zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 21 ust. 3 p.z.p. powoduje, że każdy z członków komisji przetargowej powinien samodzielnie dokonać czynności przewidzianych w postępowaniu, przyjmując za nie indywidualną odpowiedzialność.

● Biegłym w rozumieniu przepisów p.z.p. jest każda osoba posiadająca wiadomości specjalne niezbędne z punktu widzenia prawidłowości przygotowania i przeprowadzenia postępowania, która zostanie wyznaczona do pełnienia tej funkcji przez kierownika zamawiającego.

Przepisy nie wykluczają, aby biegłym był zarówno pracownik zamawiającego, jak i inna osoba, która wyrazi zgodę na uczestniczenie w pracach w postępowaniu. Biegły może być powołany formalnie w skład komisji przetargowej, jak też może służyć swoją wiedzą bez włączania go w skład komisji.

Ustawodawca pozostawia kierownikowi zamawiającego pełną swobodę w powołaniu biegłego, a tym bardziej nie uzależnia prawa do powołania biegłych od uprzedniego zawiadomienia o tym fakcie, np. w ogłoszeniu czy SIWZ, czy też od zgody wykonawców. Ustawa p.z.p. nie zawiera wymogów formalnych dotyczących biegłych. Do biegłego stosuje się przepis art. 17 p.z.p. i jest to jedyny przepis ograniczający w sposób formalny zamawiającego w wyborze biegłego.

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu;

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

1a. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

1b. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;

2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

3) zdolności technicznej lub zawodowej.

2. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w szczególności:

1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm.);

2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 645, 691 i 868);

3) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. poz. 557, z późn. zm.), mających trudności w integracji ze środowiskiem;

4) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 546 i 960);

5) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 930);

6) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2012 r. poz. 680, z 2013 r. poz. 1650, z 2014 r. poz. 1004, z 2015 r. poz. 1607 oraz z 2016 r. poz. 783);

7) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia;

8) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 573 oraz z 2016 r. poz. 749).

2a. Zamawiający określa minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 2, nie mniejszy niż 30%, osób zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców albo ich jednostki, o których mowa w ust. 2.

3. (uchylony).

4. (uchylony).

5. (uchylony).

● Od spełnienia określonych w ust. 1b warunków uzależniony jest udział wykonawcy w danym postępowaniu. Określenie warunków ma na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku do którego zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Niespełnienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu skutkuje wykluczeniem wykonawcy.

W porównaniu do poprzedniego stanu prawnego ustawodawca wskazał, że niezbędnym warunkiem ubiegania się o zamówienie jest także brak podstaw do wykluczenia wykonawcy (te określono w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 p.z.p. oraz w zakresie fakultatywnym - w art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p.).

● Lipcowa nowelizacja doprecyzowała w nowym ust. 1a komentowanego przepisu wytyczne w zakresie określania warunków udziału w postępowaniu. Obecnie zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Oznacza to, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może być dowolny, lecz powinien być związany z przedmiotem zamówienia, a ponadto proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższe ma na celu zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 p.z.p.). Z kolei opis warunków udziału w postępowaniu, czyli ich konkretyzacja oraz sposób oceny ich spełniania, powinien zapewniać wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, co identyfikuje cel, jakiemu ma służyć. Opis warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. To na zamawiającym spoczywa określenie poziomu, od którego zostanie zabezpieczona możliwość należytego wykonania zamówienia, czyli adekwatności względem przedmiotu zamówienia (tak wskazano w wyroku KIO z 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1627/10).

● Nowelizacja p.z.p. dokonała modyfikacji ust. 2 i 2a komentowanego przepisu, odnoszących się do zamówień zastrzeżonych. Zamawiający może zastrzec, określając warunki udziału, że o prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wyłącznie zakłady pracy chronionej lub wykonawcy, których głównym celem (lub głównym celem ich wyodrębnionych organizacyjnie części, które będą realizowały zamówienie) jest społeczna i zawodowa integracja osób należących do wymienionych w przepisie grup uznawanych za społecznie marginalizowane. Zamówienia zastrzeżone mają na celu doprowadzenie do realnej aktywizacji zawodowej osób niepełnosprawnych.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 1142/15) wskazała że "zamówienie ma charakter zastrzeżony dla oznaczonego kręgu wykonawców, którzy są wyłącznie uprawnieni do tego, aby się o nie ubiegać. Art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p. mówi wprawdzie o wykonawcach, jeżeli jednak wykonawca zamierza się posługiwać podwykonawcami, należy przyjąć, iż dyspozycję tej normy, ze względu na jej bezwzględnie obowiązujący charakter należy stosować wprost do podwykonawcy - i to już na etapie złożenia oferty - w celu wykazania uprawnień do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie".

Zmieniono minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia wymienionych w ust. 2 kategorii osób, który określa zamawiający. Nie powinien być mniejszy niż 30 proc. (w przepisach wcześniej obowiązujących ten limit wynosił 50 proc.) osób zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców albo ich wyodrębnione organizacyjnie części.

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.

4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

● Pierwowzorem komentowanego przepisu był uchylony ostatnią nowelizacją art. 26 ust. 2b p.z.p. (wcześniej zaś wprowadzony nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r.; Dz.U. nr 206, poz. 1591). Przepis ten dopuszczał możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich enumeratywnie w nim wymienione (a więc wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe i ekonomiczne innych podmiotów) i stanowił transpozycję do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy klasycznej oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy sektorowej. Celem wprowadzenia tego przepisu było zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmioty, wykazując spełnienie warunków, mogły polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.

Ostatnią nowelizacją p.z.p. dokonano implementacji art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE dyrektywy klasycznej, zmieniając zakres terminologiczny wymienionych w przepisie zasobów, tj. określając je jako zdolności techniczne lub zawodowe, obok sytuacji finansowej lub ekonomicznej.

● Ustęp 2 komentowanego przepisu określa obowiązek udowodnienia zamawiającemu faktu rzeczywistego dysponowania przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego, którymi wykonawca zamierza się posłużyć, wskazując jednocześnie przykładowy dowód, który może złożyć wykonawca (verba legis: "w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów...").

Wskazać należy, że do udowodnienia dysponowania zasobem należącym do podmiotu trzeciego, o którym mowa w ust. 2 komentowanego przepisu, nie będzie wystarczające złożenie w poczet dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne dokumentu zatytułowanego "zobowiązanie" i powielającego w swej treści brzmienie przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p. Konieczne jest udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego dowodu, jakim jest owo zobowiązanie, uzyska odpowiedni zasób. To udowodnienie odnosi się zatem do treści zobowiązania - wyraża postulat, by zobowiązanie niosło w swej treści takie informacje, że będzie można uznać za udowodnione uzyskanie zasobu przez wykonawcę - oddanie go do dyspozycji przez podmiot trzeci (por. wyrok KIO z 8 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 160/12).

Zamawiający jest nie tylko uprawniony, lecz także zobowiązany do oceny, czy na podstawie złożonych przez wykonawców zobowiązań (lub innych odpowiednich dokumentów) nastąpiło udowodnienie dysponowania wymienionym w tym dokumencie zasobem. Ciężar dowodu na tę okoliczność spoczywa na wykonawcy, co oznacza, że zamawiający ma możliwość weryfikacji twierdzeń wykonawcy i w konsekwencji może uznać przedstawiony dowód za niewiarygodny lub niewystarczający.

● W porównaniu do poprzedniego stanu prawnego solidarna odpowiedzialność podmiotu udostępniającego zasoby z wykonawcą została powiązana wyłącznie z przypadkami polegania przez wykonawcę na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innego podmiotu.

Wskazać należy, że przesłankami odpowiedzialności podmiotu udostępniającego zasoby jest: a) nieudostępnienie zasobów, b) szkoda, która powstała wyłącznie w wyniku nieudostępnienia tego zasobu, c) wina udostępniającego zasoby w braku udostępnienia zasobu oraz d) adekwatny związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy szkodą a nieudostępnieniem zasobów.

● Dotychczas dominująca linia orzecznicza KIO wskazywała, że oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia musi się łączyć z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolną formę, nie tylko podwykonawstwa, lecz także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia.

Dodany ostatnią nowelizacją ustawy ust. 4 wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmioty trzecie udostępniające swoje zasoby w przypadku robót budowlanych i usług będą musiały co do zasady wziąć bezpośredni udział w realizacji zamówienia, co w praktyce będzie się sprowadzało do zaangażowania ich do realizacji zamówienia jako podwykonawców (zaangażowanie tych podmiotów jako doradców lub konsultantów już nie będzie wystarczające). Taka sytuacja zajdzie, kiedy wykonawca otrzymujący dane doświadczenie sam nie posiada wymaganego doświadczenia.

Inaczej może z kolei wyglądać sytuacja, kiedy wykonawca pomimo powołania się na doświadczenie innego podmiotu sam posiada zbliżone (wymagane) doświadczenie. W takiej sytuacji samo powołanie się na potencjał innego podmiotu nie musi w każdej sytuacji skutkować zleceniem tych prac w formie podwykonawstwa.

Podkreślenia wymaga, że każdorazowe udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia musi się łączyć z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację zamówienia. Jednak fakt, że podmiot udostępniający swój potencjał, np. wiedzy i doświadczenia, nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, nie powinien przesądzać jednoznacznie na gruncie ust. 4 komentowanego przepisu o bezwzględnej niemożliwości udostępnienia wykonawcy tego potencjału, w szczególności jeśli wykonawca posiadający podobne doświadczenie będzie zainteresowany samodzielnym wykonaniem zasadniczych części danego zamówienia.

● W wyniku ostatniej nowelizacji nałożono na zamawiającego w ust. 3 komentowanego przepisu obowiązek weryfikacji, czy podmiot udostępniający wykonawcy swój potencjał nie podlega wykluczeniu oraz czy udostępniany wykonawcy przez ten podmiot potencjał pozwala na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie realizacji tego obowiązku zamawiający żąda przedłożenia w stosunku do podmiotu trzeciego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), a także w sytuacjach określonych p.z.p. - dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia.

● W ust. 6 komentowanego przepisu wprowadzono odrębną od art. 26 ust. 3 p.z.p. regulację wzywania do uzupełniania dokumentów i oświadczeń. W myśl tego przepisu, w sytuacji jeżeli udostępniony potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia - zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże posiadanie odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuację finansową lub ekonomiczną, wymaganą przez zamawiającego.

1. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zamawiający może wymagać, aby wykonawcy byli wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym posiadają siedzibę, określonych w załączniku XI do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku VII do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76, z późn. zm.), lub aby spełniali inne wymogi określone w tych załącznikach.

2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi, w zakresie, w jakim wykonawcy muszą posiadać określone zezwolenie lub muszą być członkami określonej organizacji, aby móc świadczyć w swoim kraju pochodzenia określone usługi, zamawiający może wymagać od nich udowodnienia, że posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski w takiej organizacji.

Komentowany przepis stanowi implementację art. 58 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE dyrektywy klasycznej. Wskazany w ust. 1 rejestr w odniesieniu do Polski odnosi się do Krajowego Rejestru Sądowego.

1. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności:

1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem;

2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;

3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

2. Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.

3. Zamawiający może wymagać informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 2, jeżeli określi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, na podstawie których uwzględnia te informacje.

4. Jeżeli zamówienie jest podzielone na części, przepisy ust. 1-3 stosuje się do każdej z tych części. Zamawiający może określić minimalny roczny obrót także w odniesieniu do więcej niż jednej części zamówienia, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie.

5. Jeżeli zamówienie oparte na umowie ramowej jest udzielane w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b lub c, wymóg posiadania minimalnego rocznego obrotu oblicza się na podstawie przewidywanej maksymalnej wielkości zamówień, które będą realizowane w tym samym czasie, lub, w przypadku braku takich informacji, na podstawie wartości umowy ramowej. W przypadku dynamicznego systemu zakupów wymóg posiadania minimalnego rocznego obrotu wyliczany jest na podstawie przewidywanej maksymalnej wielkości zamówień, które mają być objęte tym systemem.

● Przepis stanowi implementację do prawa krajowego art. 58 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE dyrektywy klasycznej. Zamawiający na mocy ust. 2 komentowanego przepisu został ograniczony w swobodnym ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej. W przypadku gdy zamawiający chce, aby wykonawcy wykazali się określonym minimalnym rocznym obrotem, nie może wymagać, aby ten minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.

Przepis ten ma na celu zagwarantowanie, że do postępowania przystąpią podmioty o odpowiednio dużym potencjale, zdolne do wykonania zamówienia. Jak wynika z dalszej części przepisu, powody zastosowania podwyższonego wymogu co do poziomu minimalnego obrotu zamawiający jest zobowiązany wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

1. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

2. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób.

● Ustęp 1 komentowanego przepisu potwierdza, że skonkretyzowane warunki udziału w postępowaniu pełnią funkcję rękojmi dla należytego wykonania zamówienia. Zamawiający określa i formułuje warunki udziału w postępowaniu, w granicach, które uzna za adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz w zakresie, który uzna za niezbędny do zapewnienia bezpiecznego, rzetelnego czy sprawnego wykonania zamówienia przez wykonawcę (por. m.in. wyrok KIO z 22 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO 12/09). Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej niż standardowa, lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami (tak postanowienie KIO z 18 lipca 2008 r., sygn. akt. KIO 684/08).

● W ust. 2 komentowanego przepisu pojawiło się uprawnienie zamawiającego do zakwestionowania wymaganych zdolności wykonawcy, które z uwagi na ich zaangażowanie do innych przedsięwzięć gospodarczych wykonawcy (np. do realizacji innych zamówień) mogą rodzić ryzyko negatywnego wpływu na przedmiotowe zamówienie. Warto dodać, że zamawiający może skorzystać ze swojego uprawnienia na każdym etapie postępowania, które kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. uchwała Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10). Ponadto wskazać należy, że kwestionowanie przez zamawiającego braku wymaganych zdolności powinno być poprzedzone procedurą wezwania z art. 26 ust. 3 lub ust. 4 p.z.p.

● Ustęp 3 komentowanego przepisu stanowi odzwierciedlenie uchylonego jednocześnie art. 22 ust. 5 p.z.p. Uszczegółowiono, kiedy istnieje możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawców, by wskazali w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imiona i nazwiska osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub o doświadczeniu tych osób.

W kwestii badania rzetelności wykonawcy przytoczyć warto także tezę z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt V CA 3618/13: "(...) zamawiający jako podmiot, który ma dokonywać oceny ofert, powinien kierować się nie tylko ceną zaproponowaną w ofertach, ale także jakością, sposobem wykonania tej realizacji. Powinien dokonać wyboru najlepszej oferty - najlepszej to nie znaczy tylko najtańszej, ale najlepszej z punktu widzenia szans jej prawidłowej realizacji i do oceny tych właśnie przesłanek służy art. 22 ust. 5 p.z.p., dający możliwość oceny rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. (...) Skoro ustawodawca, dopuszczając możliwość, aby na etapie realizacji zamówienia publicznego brały udział osoby trzecie, które powinny być wskazane przez wykonawcę korzystającego z ich potencjału, to tak samo te osoby trzecie powinny podlegać weryfikacji, jak sam wykonawca, który może tych warunków nie spełniać". Sposób weryfikacji podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy sprecyzowano w par. 9 ust. 1 rozporządzenia ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126).

1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców.

5. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

6. Zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

● Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) nie stają się wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków (nie posiadają podmiotowości prawnej i nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek). Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. odpowiednio. Istotą konsorcjum jest połączenie kompetencji i doświadczenia partnerów, a także rozłożenie ryzyka biznesowego pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia. Wprowadzenie w ustawie możliwości składania ofert przez więcej niż jeden podmiot w ramach konsorcjum ułatwia ponadto ubieganie się o zamówienie publiczne małym i średnim wykonawcom.

● Uznać należy, że złożenie gwarancji zapłaty wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum, jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum. Nie sposób podzielić poglądu, że w przypadku objęcia gwarancją lub poręczeniem tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant lub poręczyciel będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty kwoty wadium, gdyż nie obejmie on swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczących wykonawcy, o którym nie miał wiedzy, zawierając umowę (niewymienionym w treści dokumentu wadialnego).

● Lipcowa nowelizacja p.z.p. wprowadziła w ust. 5 i 6 komentowanego przepisu nowe uprawnienia dla zamawiających, polegające na doprecyzowaniu oceny spełnienia przez poszczególnych członków konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że zamawiający ma możliwość postawienia warunku, aby każdy z członków konsorcjum spełniał określone wymagania. Ma to na celu uniknięcie sytuacji, w której jeden z członków konsorcjum spełnia de facto wszystkie wymagania stawiane przez zamawiającego, a realnie nie jest zaangażowany w realizację zamówienia.

Ponadto wprowadzono możliwość określenia warunków realizacji zamówienia przez konsorcjum po zawarciu umowy, odmiennie niż w przypadku pojedynczych wykonawców. W obu przypadkach skorzystanie z tego uprawnienia musi być każdorazowo uzasadnione charakterem zamówienia oraz opierać się na zasadzie proporcjonalności.

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1) (uchylony)

1a) (uchylony)

2) (uchylony);

3) (uchylony);

4) (uchylony);

5) (uchylony);

6) (uchylony);

7) (uchylony);

8) (uchylony);

9) (uchylony);

10) (uchylony);

11) (uchylony);

12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;

13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

a) o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),

b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny,

c) skarbowe,

d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769);

14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;

15) wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;

17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

18) wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

19) wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

21) wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2015 r. poz. 1212, 1844 i 1855 oraz z 2016 r. poz. 437 i 544);

22) wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;

23) wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

2. (uchylony).

2a. (uchylony).

3. (uchylony).

4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978, z późn. zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.);

2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

3) jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z:

a) zamawiającym,

b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,

c) członkami komisji przetargowej,

d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a

- chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;

6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5;

7) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych;

8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

6. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

7. Wykluczenie wykonawcy następuje:

1) w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. a-c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia;

2) w przypadkach, o których mowa:

a) w ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. d,

b) w ust. 1 pkt 15,

c) w ust. 5 pkt 5-7

- jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia lub od dnia w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna;

3) w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;

4) w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 21, jeżeli nie upłynął okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;

5) w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 22, jeżeli nie upłynął okres obowiązywania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.

8. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

9. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

10. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.

11. Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

12. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

● Zamawiający wyróżnił w komentowanym przepisie obligatoryjne podstawy wykluczenia wykonawcy (określono je w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 p.z.p.) oraz podstawy fakultatywne (art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p.), które obowiązują zamawiającego, jeżeli zamawiający uprzednio zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ określoną fakultatywną podstawę do wykluczenia.

● Ostatnia nowelizacja p.z.p. zmieniła zakres przestępstw, których popełnienie prowadzi do wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. o których mowa w art. 165a ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1137 ze zm., dalej: k.k.) - finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym, art. 181-188 k.k. - przestępstwa przeciwko środowisku, art. 189a k.k. - handel ludźmi, art. 218-221 k.k. - przestępstwa przeciwko prawom pracownika, art. 228-230a k.k. - korupcja, art. 250a k.k. - przestępstwo nakładania do głosowania określonego rodzaju w wyborach, art. 258 k.k. - przestępczość zorganizowana, art. 270-309 k.k. - fałszerstwo, art. 46 lub art. 48 ustawy z 25 czerwca 2010 r. o sporcie (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 176) - korupcja sportowa i płatna protekcja w sporcie, art. 115 par. 20 k.k. - przestępstwo o charakterze terrorystycznym, przestępstwo skarbowe, przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769). Ostatnia nowelizacja rozciągnęła także na członków rady nadzorczej i prokurentów obowiązek wykazania niekaralności. W odniesieniu do przestępstw wynikających z kodeksu karnego p.z.p. przewiduje pięcioletni okres wykluczenia, liczony od dnia uprawomocnienia się wyroku stwierdzającego przestępstwo.

● W wyniku ostatniej nowelizacji zmieniono podstawę wykluczenia w przypadku tego typu zaległości. Obecnie sam stan zaległości w opłacaniu podatków, opłat lub składek nie powoduje obowiązku wykluczenia wykonawcy, ale dopiero wydanie wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu (chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności). Dodać jednak należy, że zaległości w opłacaniu świadczeń publicznoprawnych mogą być jednak podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanki fakultatywnej (określonej w ust. 5 pkt 8 komentowanego artykułu).

● Ustawodawca w komentowanym przepisie w ust. 1 pkt 16 i 17 zawarł dwie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na przedstawienie przez niego informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Punkt 16 jest odzwierciedleniem uchylonego ust. 2 pkt 3, który przewidywał dwie przesłanki, których łączne wystąpienie powodowało konieczność wykluczenia z postępowania wykonawcy. Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlegał wykonawca, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Ustawodawca nie wskazywał w pierwotnym przepisie na umyślność działania wykonawcy, co zostało zmienione ostatnią nowelizacją ("w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa"). Po drugie, musiał zaistnieć związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy złożeniem przez wykonawcę biorącego udział postępowaniu informacji nieprawdziwych a ich wpływem na wynik postępowania lub prawdopodobieństwem zaistnienia wpływu na wynik postępowania. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazać należy, że "celem regulacji zawartej w pkt 16 ust. 1 jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę wprowadzają w błąd zamawiającego co do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania, nie jest natomiast takim celem eliminowanie z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością - i których zamiarem nie było wprowadzenie w błąd zamawiającego.

Nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie (jak wykonawcy w sprawie niniejszej) z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie informacje nieprawdziwe z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie było celem ustawodawcy wprowadzenie obowiązku automatycznego wykluczenia z postępowania każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje - bez względu na przyczyny". Odnosząc się do powyższego orzeczenia wskazać należy, że ustawodawca w ust. 1 pkt 17 komentowanego przepisu wskazał wprost, że także lekkomyślność i niedbalstwo (związane z winą nieumyślną) przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i jednocześnie mających istotny wpływ na decyzje zamawiającego, warunkują wykluczenie wykonawcy z postępowania.

● Zgodnie z ust. 1 pkt 18 komentowanego przepisu wyklucza się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie z tego tytułu może nastąpić w ciągu trzech lat od zaistnienia zdarzenia.

● Z postępowania wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy-zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brali udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W świetle przywołanego przepisu samo uczestniczenie wykonawcy lub posługiwanie się przez niego osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania (przez co należy rozumieć czynności podejmowane przez zamawiającego wymienione w Rozdziale II "Przygotowanie postępowania", art. 29-38 p.z.p.) nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest ponadto, aby udział tych osób powodował utrudnienie uczciwej konkurencji. Z tych też powodów nie zawsze przykładowo przygotowanie dokumentacji projektowej, w tym przedmiar robót oraz specyfikacji technicznej określających szczegółowy zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia, będzie oznaczało konieczność wykluczenia wykonawcy.

● Wskazana w pkt 20 komentowanego przepisu przesłanka wykluczenia wskazująca na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia nawiązuje do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.), definiującego zmowę przetargową. Jak wynika z treści ww. przepisu "zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny".

Wykluczenie z tytułu zmowy przetargowej może nastąpić w ciągu trzech lat od zaistnienia zmowy przetargowej.

● Ustawodawca przewidział także wykluczenie wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1212 ze zm.). Zgodnie z definicją z art. 2 ww. ustawy podmiotem zbiorowym jest osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków. Podmiotem zbiorowym w rozumieniu tej ustawy jest również spółka handlowa z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek, spółka kapitałowa w organizacji, podmiot w stanie likwidacji oraz przedsiębiorca niebędący osobą fizyczną, a także zagraniczna jednostka organizacyjna.

● Określony w ust. 1 pkt 22 środek zapobiegawczy nakłada sąd lub prokurator, w zależności od etapu prowadzonego postępowania.

● Na podstawie tej przesłanki wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

● Przesłanka, pierwotnie ujęta jako obligatoryjna, nabrała po ostatniej nowelizacji charakteru fakultatywnego. Ponadto została dostosowana do znowelizowanych przepisów prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego.

● Podstawą wykluczenia jest w sposób zawiniony poważne naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość. Kluczowe jest tutaj ustalenie, czy zachowanie wykonawcy nosi znamiona "poważnego naruszenia obowiązków zawodowych". W celu ustalenia znaczenia tego pojęcia należy się posiłkować wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA.W świetle ww. wyroku pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Zgodnie z wyrokiem TSUE dla wykluczenia nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, ale wykroczenia poważnego, co oznacza, że za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia "poważnego wykroczenia" wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (tak wyrok KIO z 11 maja 2015 r., sygn. akt. KIO 885/15). Wykluczenie z tego tytułu może nastąpić w ciągu trzech lat od zaistnienia zdarzenia.

● Ta przesłanka wykluczenia istnieje przez okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia, tj. rozwiązania umowy lub wydania wyroku zasądzającego odszkodowanie w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (np. w wyniku opóźnień czy zwłoki wykonawcy).

● Przesłanki te są nowymi podstawami wykluczenia wykonawcy. Zaktualizowanie tych przesłanek będzie miało miejsce w sytuacji prawomocnego skazania za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 zł. Wskazać należy, że p.z.p. popełnienie wykroczeń skutkujących wykluczeniem odnosi nie tylko do wykonawcy, lecz także do członków zarządu, rady nadzorczej, prokurentów czy wspólników spółek osobowych.

● Stanowi nową instytucję nieznaną dotychczas p.z.p. Polega ona na tym, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w ustawie, może przedstawić dowody na to, iż podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

● Wykonawca nie może skorzystać z procedury samooczyszczenia w następujących przypadkach wykluczenia, wynikających wprost z ustawy: w przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, braku zaproszenia do złożenia oferty lub ofert wstępnych lub negocjacji, niewykazania braku podstaw wykluczenia przez wykonawcę; wydania prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej względem wykonawcy o zaleganiu z uiszczaniem świadczeń publicznoprawnych; wydania orzeczenia zakazu ubiegania się przez wykonawcę o zamówienie lub wydania wobec niego orzeczenia tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie; złożenia odrębnych ofert przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej (co narusza uczciwą konkurencję).

Wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające przedstawione przez niego dowody.

● Artykuł 24 ust. 11 nakłada na wykonawcę obowiązek złożenia w terminie trzech dni oświadczenia o pozostawaniu w grupie kapitałowej z wykonawcami startującymi w danym postępowaniu. Termin ten jest liczony od dnia zamieszczenia przez zamawiającego na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert lub od dnia otrzymania informacji o wyniku oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i o ocenie spełnienia tych warunków.

Powstaje wątpliwość, czy złożenie takiego oświadczenia wraz z ofertą (np. o braku pozostawania w grupie kapitałowej) wyczerpuje już wskazaną przesłankę. Wzywanie po raz kolejny do tego samego dokumentu, który jest już w ofercie, mogłoby naruszać przez zamawiającego zasadę proporcjonalności z art. 7 p.z.p. Ponadto w przypadku braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust. 11 p.z.p., zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności.

1. Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.

● Artykuł 24aa przewiduje uprawnienie zamawiającego do zastosowania procedury odwróconej weryfikacji ofert wykonawców, jednak tylko w zakresie przetargu nieograniczonego. Stanowi on implementację do prawa krajowego art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej. W praktyce procedura ta polega na tym, że zamawiający - o ile uprzednio określił tę procedurę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub w ogłoszeniu o zamówieniu - może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

● W pierwszym etapie oceny ofert zostaje dokonana ocena ofert w zakresie ich ewentualnego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 p.z.p. i wskazanych w tym przepisie przesłanek oraz analiza ofert pod kątem kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ. Natomiast tylko w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne/JEDZ, a następnie zwraca się do wykonawcy o przedłożenie dokumentów i oświadczeń niezbędnych do dokonania weryfikacji oświadczenia wstępnego/JEDZ (wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 p.z.p.).

● Może się zdarzyć, że zastosowano procedurę odwróconą, a wykonawca wyłoniony w jej ramach uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W takim przypadku, jak wynika z dyspozycji art. 24aa ust. 2, zamawiający może zbadać, czy podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu kolejny wykonawca, ten, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.

1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

2. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wyciąg z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, lub, w przypadku jego braku, równoważny dokument wykazujący brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także mając na uwadze aktualność tych dokumentów oraz potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

● Zgodnie z treścią ust. 1 komentowanego przepisu w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z przepisu wynika, że ustawodawca dopuścił możliwość żądania dokumentów od wykonawców tylko w sytuacji, gdy są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz gdy potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, spełnienie wymagań postawionych w SIWZ oraz brak podstaw do wykluczenia. Niezasadne jest zatem żądanie dokumentu, jeśli dokument ten nie służy potwierdzeniu spełniania warunku.

● Na podstawie wskazanego w ust. 2 komentowanego przepisu upoważnienia zostało wydane rozporządzenie ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).

1. Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.

3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:

1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

4. W postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa zamawiającemu przed zawarciem umowy.

5. Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu:

1) składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

6. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia.

7. Wykonawca może wykorzystać w jednolitym dokumencie nadal aktualne informacje zawarte w innym jednolitym dokumencie złożonym w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

● Zgodnie z ust. 1 i 2 komentowanego przepisu, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest dołączyć oświadczenie (aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) będące wstępnym potwierdzeniem spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji oraz potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu.

W zależności od wartości zamówienia oświadczenie składa się według wzoru opracowanego przez zamawiającego lub też w postaci ustandaryzowanego formularza zwanego jednolitym europejskim dokumentem zamówienia (JEDZ).

● Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) jest oświadczeniem własnym wykonawcy, który stanowi wstępny dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jego standardowy formularz został określony w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z 5 stycznia 2016 r. (Dz.Urz. UE z 2016 r. L 3, s. 16). W zamyśle ustawodawcy europejskiego ma stanowić odpowiedź na dostrzegalną od lat potrzebę odformalizowania postępowań przetargowych, w tym w zakresie obowiązków dokumentacyjnych wykonawców.

Urząd Zamówień Publicznych przygotował i opublikował na swojej stronie instrukcję, edytowalny formularz oraz narzędzie do prawidłowego wypełniania JEDZ.

● Zobowiązanymi do złożenia JEDZ są:

- wykonawca - składa formularz wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą w zależności od trybu postępowania;

- każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - obaj składają formularze w zakresie ich dotyczącym;

- wykonawca w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby - składa formularz w zakresie, w jakim powołuje się na udostępnione zasoby oraz w zakresie braku podstaw do wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby);

- wykonawca w odniesieniu do podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia - składa formularz w zakresie podstaw ich wykluczenia (o ile żąda tego zamawiający).

PRZYKŁAD 1

Podmiot trzeci nie zawsze odpowie solidarnie

Wykonawca uczestniczący w postępowaniu, składając ofertę powołał się na potencjał techniczny podmiotu trzeciego, który zobowiązał się udostępnić wykonawcy wymagany w SIWZ sprzęt. W czasie realizacji przedmiotowego zlecenia wykonawca dopuścił się licznych opóźnień w realizacji umowy, co skutkowało rozwiązaniem z nim umowy. Zamawiający rozważa pociągnięcie do odpowiedzialności odszkodowawczej także podmiot udostępniający zasoby, gdyż uważa, że brak udostępnienia deklarowanych zasobów był przyczyną opóźnień wykonawcy w realizacji umowy.

Jednak w aktualnym stanie prawnym taka możliwość została ograniczona. Odpowiedzialność solidarna ma miejsce w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia zasobów. Według aktualnego stanu prawnego (ust. 5 komentowanego przepisu) solidarna odpowiedzialność wykonawcy z podmiotem udostępniającym zasoby ma miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji polegania na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów (np. w zakresie płynności finansowej, obrotów, ubezpieczenia działalności), a nie w przypadku - jak to miało miejsce w stanie prawnym sprzed nowelizacji - udostępnienia także zdolności technicznych lub zawodowych. Co do zasady podmiot udostępniający zasoby, który chce uniknąć odpowiedzialności za szkodę zamawiającego, musi wykazać, że nieudostępnienie zasobów nie powstało z jego winy, np. gdy wykonawca realizował zamówienie przy udziale innych zasobów mimo gotowości udostępnienia ich przez podmiot trzeci, bądź wadliwa realizacja umowy jest wynikiem posłużenia się przez wykonawcę udostępnionymi mu zasobami podmiotu trzeciego. W przypadku udostępnienia zdolności ekonomicznych i finansowych trudno mówić co do zasady o możliwości oddzielenia tych zdolności podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, co w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, iż uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Niejednokrotnie będzie musiało wystąpić tutaj bezpośrednie zaangażowanie podmiotu trzeciego w realizację zamówienia.

PRZYKŁAD 2

Gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków

Wykonawca powołał się w swojej ofercie na zdolności zawodowe (wiedzę i doświadczenie) podmiotu trzeciego. Jak powinien się zachować zamawiający, który dokonując badania oferty wykonawcy dostrzeże, że z dokumentów referencyjnych dotyczących podmiotu trzeciego nie wynika spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu?

Ostatnia nowelizacja nałożyła na zamawiających obowiązek wezwania wykonawcy w takiej sytuacji do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami. Wykonawca w sytuacji wezwania, w terminie określonym przez zamawiającego, powinien wzorem regulacji art. 36b ust. 2 p.z.p. zaproponować zamawiającemu inny podmiot (lub podmioty), ale pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że odpowiednio - on sam lub nowy podwykonawca - spełnia te same warunki udziału, które wcześniej wykonawca spełniał z pomocą pierwotnie zgłoszonego podmiotu trzeciego.

PRZYKŁAD 3

Powołanie się na doświadczenie w zamówieniu na dostawy

Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy nie posiada stosownego własnego doświadczenia w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym celu zamierza powołać się na odpowiednie doświadczenie podmiotu trzeciego.

W opisanym przypadku zaangażowanie podmiotu trzeciego nie będzie implikowało obowiązku jego udziału w wykonaniu części zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż przedmiotem zamówienia są dostawy. Podmiot udostępniający zasoby może być zaangażowany w trakcie realizacji zamówienia w innej formie, takiej jak np. doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how. Podmiot udostępniający swój potencjał w postaci wymaganego doświadczenia nie będzie odpowiadał solidarnie z wykonawcą za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tego potencjału, gdyż przedmiotem udostępnienia nie jest sytuacja finansowa lub ekonomiczna.

PRZYKŁAD 4

Nadmierny wymóg co do wysokości obrotu

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazali się corocznie, przez ostatnie trzy lata, obrotem netto ze sprzedaży na poziomie co najmniej 20 mln zł, przy wartości szacunkowej zamówienia równej ok. 8 mln zł.

Postawiony warunek należy uznać za nadmierny. Obejmuje ono w każdym z lat ponad dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający mógłby postawić taki warunek, niemniej jednak musiałoby to być uzasadnione wyjątkową sytuacją, przy dodatkowym obowiązku wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powodów zastosowania takiego wymogu. Zamawiający naruszył zatem nie tylko przepis art. 22c ust. 2 p.z.p., lecz także zasadę proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia i przepis art. 22 ust. 1a p.z.p.

PRZYKŁAD 5

Gwarancja wadium może dotyczyć jednego konsorcjanta

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie 200 000 zł. Jeden z wykonawców, wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum X składające się z podmiotów A i B - załączył do oferty gwarancję bankową zapłaty wadium na wymaganą kwotę wystawioną na podmiot A jako zobowiązanego z tytułu udzielonej gwarancji. Dokument gwarancji w żaden sposób nie odnosił się do udziału A w konsorcjum X, a także nie wymieniał w swej treści konsorcjanta B jako także zobowiązanego. Powstała wątpliwość, czy w opisanym przypadku wadium zostało skutecznie wniesione.

Nie można się zgodzić ze stanowiskiem, że w przypadku gwarancji wadialnej wystawionej tylko na jednego z członków konsorcjum roszczenia z tytułu gwarancji powstają wyłącznie w razie zaistnienia okoliczności i przesłanek dotyczących podmiotu wymienionego w treści gwarancji (wskazanego jako zobowiązany). Wskazanie w dokumencie gwarancyjnym lub poręczeniowym tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie może per se powodować bezskuteczności wniesienia wadium (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15; wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15). Stosownie do treści art. 141 p.z.p. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto wszyscy członkowie konsorcjum pozostają zobowiązani, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

PRZYKŁAD 6

Zasada sumowania potencjałów nie zawsze znajdzie zastosowanie

Zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego postawił wymóg, aby każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne wykazał, że za okres ostatnich trzech lat obrotowych osiągnął określony średnioroczny obrót netto ze sprzedaży z tytułu prowadzonej działalności operacyjnej.

Warunki udziału w postępowaniu mogą być co do zasady spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Wynika to z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych w tym celu konsorcjów. Dlatego też wymagane przez zamawiającego potencjały, tj. zarówno techniczny, osobowy, jak i ekonomiczny i finansowy poszczególnych podmiotów tworzących konsorcjum, podlegają sumowaniu. Zamawiający posiadają jednak po 28 lipca br. uprawnienie do doprecyzowania oceny spełnienia przez poszczególnych członków konsorcjum warunków (np. ekonomiczno-finansowych) udziału w postępowaniu. Stąd też, o ile będzie to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne, zamawiający miał prawo postawić warunek spełnienia określonego limitu wskaźnika obrotu indywidualnie przez każdego członka konsorcjum. Zasada sumowania potencjałów poszczególnych członków konsorcjum nie znajdzie tutaj wówczas zastosowania.

PRZYKŁAD 7

Żądane dokumenty muszą wynikać z zapisanego warunku

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu zawarł warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia polegający na wykazaniu przez wykonawców, że w określonym czasie wykonali zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie umocnienia brzegowego na odcinku o długości co najmniej 200 mb każda. Zamawiający nie zawarł w treści warunku wymagań co do wartości wykonanych robót. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku zamawiający zażądał przedstawienia wykazu robót budowlanych oraz z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie.

W tym przypadku żądanie jest nieuzasadnione. W opisanej sytuacji warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczył wyłącznie zrealizowania określonej liczby robót budowlanych. Zamawiający nie zawarł w treści dokumentacji wymagań co do wartości wykonanych robót. Wobec powyższego należy stwierdzić, że żądanie przez zamawiającego wykazu robót budowlanych wraz z podaniem ich wartości stanowi nieuzasadniony wymóg w kontekście treści warunku dotyczącego doświadczenia. Wyszczególnienie wartości robót ujętych w wykazie robót budowlanych nie służy udowodnieniu spełnienia warunku, ponieważ nie odnosi się do żadnego elementu opisu warunku. Wobec tego żądanie wykazu robót w części dotyczącej kwoty zrealizowanych inwestycji nie jest niezbędne do przeprowadzenia kontrolowanego postępowania. Żądanie zatem dokumentów w zakresie, w jakim nie potwierdzają one spełnienia warunku, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.