Ustawa z 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (cz. 6)

@RY1@i02/2016/036/i02.2016.036.21500010a.851.jpg@RY2@

ODDZIAŁ 2

Zgromadzenie wierzycieli w celu głosowania nad układem

w Większości potrzebne do przyjęcia układu liczy się od ważnie oddanych głosów, nie zaś od uprawnionych do oddania głosu (jak liczyło się przed 1 stycznia 2016 r. i liczy w postępowaniu o zatwierdzenie układu). Z tego powodu wprowadzono wymóg kworum warunkującego możliwość głosowania nad układem. Na zgromadzeniu wierzycieli można zawrzeć układ, jeżeli uczestniczy w nim co najmniej jedna piąta wierzycieli uprawnionych do głosowania nad układem. Większość kapitałowa nie doznaje tu żadnych ograniczeń i układ może być przyjęty głosami aktywnych wierzycieli dysponujących jeszcze mniejszym udziałem w kapitale wierzycielskim osób uprawnionych do głosowania. W ten sposób zostaje podkreślona aktywna rola wierzycieli w kształtowaniu stosunków z dłużnikiem oraz wymusza się ich aktywizację.

w Uprawnionymi do udziału w zgromadzeniu wierzycieli zwołanym w celu głosowania nad układem są wierzyciele objęci układem z mocy prawa lub na podstawie własnej zgody, o których mowa w art. 107 p.r. (uznani w zatwierdzonym spisie wierzycieli, potwierdzeni tytułem egzekucyjnym oraz sporni, ale uprawdopodobnieni lub warunkowi, o ile zostali dopuszczeni przez sędziego-komisarza).

Nie są uprawnieni do udziału w zgromadzeniu m.in. wierzyciele, którzy nabyli wierzytelność w drodze przelewu lub indosu po otwarciu postępowania, bliscy dłużnika będącego osobą fizyczną oraz wspólnicy, reprezentanci i podmioty powiązane z dłużnikiem będącym osobą prawną.

w Wymóg kworum, o którym mowa w ust. 1 omawianego przepisu, dotyczy każdego zgromadzenia niezależnie od tego, czy zawiadomienie o zgromadzeniu zostało doręczone w sposób prawidłowy. Z powodu wysokiej zawodności procedury doręczenia ustanowiono zasady regulujące sposób postępowania na wypadek braku potwierdzenia odebrania zawiadomienia o zgromadzeniu od wszystkich wierzycieli. Możliwe jest przeprowadzenie zgromadzenia wierzycieli i głosowanie nad układem, jeżeli brak dowodu doręczenia zawiadomienia o zgromadzeniu wierzycielom, których liczba nie jest większa niż połowa wierzycieli uprawnionych do głosowania, a kwota ich wierzytelności nie przekracza jednej trzeciej sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem. Jeśli suma wierzytelności przysługujących niezawiadomionym wierzycielom przekracza 1/3 sumy wierzytelności uprawnionych do głosowania, to oczywiste jest, że ich głosowanie przeciwko układowi - nawet przy zgodzie na układ wszystkich pozostałych wierzycieli - spowodowałoby nieprzyjęcie go. W takim wypadku konieczne jest wyznaczenie ponownego terminu dla prawidłowego powiadomienia, a zgromadzenie nie może się odbyć.

w Jeżeli po przeprowadzeniu głosowania okaże się, że głosy wierzycieli, którzy nie zostali prawidłowo zawiadomieni o zgromadzeniu, mogłyby wpłynąć na wynik postępowania, sędzia-komisarz przerywa zgromadzenie w celu prawidłowego doręczenia zawiadomień, chyba że z dokumentów wynika, iż wiedzieli oni o zgromadzeniu.

Sprawdzenie, czy głosy takich wierzycieli miałyby wpływ na wynik głosowania, wymaga przeprowadzenia symulacji wyników głosowania z ich udziałem. Bierze się pod uwagę dwa warianty: że wszyscy niezawiadomieni wierzyciele głosowaliby za układem oraz że wszyscy niezawiadomieni oddaliby głos przeciwko układowi. Jeżeli tak wyliczony wynik głosowania okaże się w jednym z wypadków inny niż uzyskany w wyniku rzeczywiście przeprowadzonego głosowania - sędzia-komisarz musi zarządzić przerwę w zgromadzeniu w celu prawidłowego doręczenia zawiadomień. O terminie kontynuacji przerwanego zgromadzenia zawiadamia się wyłącznie wierzycieli, od których brak zawiadomień.

w Sędzia-komisarz, zawiadamiając o zgromadzeniu wierzycieli zwołanym w celu głosowania nad układem, ma obowiązek zawrzeć w piśmie pouczenie o treści artykułu 113 p.r.

PRZYKŁAD 1

Nieobecni nie mają racji

Na zgromadzeniu wierzycieli zebrała się jedna piąta uprawnionych do głosowania wierzycieli. Zostało przeprowadzone głosowanie w celu przyjęcia układu, za którym opowiedziała się niewiele ponad połowa uprawnionych do głosowania. W ten sposób układ został przyjęty większością osobową wynoszącą niewiele ponad 10 proc. uprawnionych do głosowania. Układ zostaje skutecznie zawarty.

W tym stanie faktycznym zawarcie układu było możliwe i prawnie skuteczne. Zostały osiągnięte wymóg kworum i odpowiednia większość w trakcie głosowania.

w W przyspieszonym postępowaniu układowym oraz w postępowaniu układowym do realizacji planu restrukturyzacyjnego dochodzi dopiero po zatwierdzeniu układu. Wierzyciele muszą mieć możliwość zapoznania się z tym planem przed wyrażeniem na niego zgody w formie głosowania nad przyjęciem układu. W tym celu nadzorca sądowy przedstawia na zgromadzeniu wierzycieli główne założenia planu restrukturyzacyjnego. Plan po jego złożeniu podlega zamieszczeniu w rejestrze i jest tam dostępny dla wszystkich wierzycieli - stąd na zgromadzeniu przytacza się tylko jego główne założenia.

w W postępowaniu sanacyjnym plan restrukturyzacyjny jest realizowany już od chwili jego zatwierdzenia przez sędziego-komisarza, czyli jeszcze przed przeprowadzeniem zgromadzenia wierzycieli. Zarządca na zgromadzeniu przedstawia więc sprawozdanie z wykonania planu restrukturyzacyjnego i efekty podjętych działań. Wskazuje również, jakie główne działania zostaną podjęte zgodnie z planem restrukturyzacyjnym po przyjęciu układu.

w Główne założenia to co najmniej określone punktowo, istotne działania wraz ze wskazaniem kosztów ich realizacji oraz planowanych przychodów lub oszczędności z poszczególnych działań. Do głównych założeń zalicza się również przytoczenie mocnych stron i ryzyk dotyczących tych założeń i ich realizacji. Na podstawie głównych założeń planu restrukturyzacyjnego, a przede wszystkim proponowanego harmonogramu wdrażania środków restrukturyzacyjnych, wierzyciele powinni się zorientować, czy wykonanie układu jest przynajmniej prawdopodobne. Ten element zgromadzenia wierzycieli ma za zadanie przede wszystkim przekonanie niezdecydowanych wierzycieli do poparcia układu.

w Opinia, którą ma obowiązek złożyć nadzorca sądowy albo zarządca, powinna zawierać ocenę stanu przedsiębiorstwa dłużnika. W ramach tej oceny należy obiektywnie przedstawić zarówno mocne, jak i słabe strony przedsiębiorstwa dłużnika. Jest to konieczne dla podjęcia przez wierzycieli racjonalnej decyzji w sprawie głosowania nad układem.

Sprawozdanie w ramach opinii o możliwości wykonania układu powinno się odnosić nie tylko do propozycji restrukturyzacji zobowiązań dłużnika, ale też do wszystkich punktów planu restrukturyzacyjnego (art. 10 p.r.), w szczególności zaś do ryzyk związanych z wykonaniem układu.

Możliwość wykonania układu to przede wszystkim prawdopodobieństwo osiągania planowanych przychodów, niezbędnych do wykonania układu. Nierzetelne sprawozdanie zatajające istniejące i znane nadzorcy sadowemu lub zarządcy ryzyka, może być podstawą do jego odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wierzycielom, polegającą na przyjęciu niewykonalnego układu w zaufaniu do takiego sprawozdania (art. 25 ust. 1 p.r.).

w Sędzia-komisarz, zawiadamiając o zgromadzeniu wierzycieli zwołanym w celu głosowania nad układem, ma obowiązek zawrzeć pouczenie o treści art. 115 p.r.

w Artykuł 116 p.r. zawiera katalog osób, które na zgromadzeniu wierzycieli są wyłączone z głosowania w sprawach dotyczących układu ze względu na stosunki łączące je z dłużnikiem.

w Na każdym zgromadzeniu wierzycieli, także na tym zwołanym w sprawie układu, wyłączeni od głosowania są wierzyciele, którzy nabyli swoje wierzytelności po dniu otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego w drodze przelewu lub indosu (art. 109 ust. 1 p.r. z wyjątkami, o których mowa w art. 109 ust. 2 p.r.). Wyłączeni od głosowania są także wierzyciele ujęci w spisie wierzytelności jako poręczyciele, współdłużnicy i gwaranci, którzy nie spełnili jeszcze swojego świadczenia (art. 80 ust. 3 p.r. ).

w Wyliczenie zawarte w ust. 1 omawianego przepisu jest wyczerpujące, a więc nie może być rozszerzane na inne osoby. Pokrewieństwo oznacza wzajemny stosunek łączący osoby pochodzące od wspólnego przodka. W przypadku pokrewieństwa w linii prostej jedna osoba pochodzi od drugiej. Wstępnymi są rodzice, dziadkowie itd., zstępnymi - dzieci, wnuki itd. Rodzeństwo (bracia i siostry) są krewnymi w linii bocznej. Powinowactwo zachodzi między jednym z małżonków a krewnymi drugiego małżonka i trwa pomimo ustania małżeństwa.

w Powiązania rodzinne polegające na pokrewieństwie z oczywistych względów nie mogą ustać - są związane z urodzeniem i trwają całe życie. Artykuł 61⁸ par. 1 zd. 2 ustawy z 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2082) wskazuje, że powinowactwo jest stosunkiem prawnorodzinnym, który nie ustaje mimo ustania małżeństwa. Jedynym stosunkiem, który może ustać, jest więc stosunek małżeństwa. Jako że pozostałe stosunki (w tym powinowactwo) nie wygasają, zasadne jest przyjęcie, iż wyłączenie małżonka upadłego dotyczy również małżonków rozwiedzionych i w separacji.

w Jeżeli wierzyciel nabył po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego wierzytelności od jednej z osób wymienionych w art. 109 ust. 1 p.r., jest on wykluczony od udziału w głosowaniu. Jeżeli nabył je w drodze przelewu lub indosu, to i tak z mocy art. 109 ust. 1 p.r. jest wyłączony od głosowania na każdym zgromadzeniu. Natomiast jeżeli nabył dług, za który odpowiada przedmiotami majątkowymi lub osobiście, lub nabył w wyniku ogłoszenia w rejestrze (art. 109 ust. 2 p.r.), to jest wyłączony tylko od udziału w głosowaniu nad układem.

w W sprawach dotyczących układu, jeżeli dłużnikiem jest osobowa spółka handlowa, wyłączeni od głosu są wspólnicy ponoszący odpowiedzialność za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem. Są to: wspólnicy w spółce jawnej, partnerzy w spółce partnerskiej oraz komplementariusze w spółce komandytowej i komandytowo-akcyjnej.

w Jeśli w spółce osobowej zarząd powierzono osobie spoza spółki, to osoba taka jako uprawniona do reprezentacji spółki również jest wyłączona od udziału w głosowaniu nad układem.

w Jeżeli upadłym jest spółka handlowa (jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjna), to nie ma prawa głosu wierzyciel będący spółką powiązaną z dłużnikiem.

Spółkami powiązanymi są:

- spółki, w których dłużnik dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20 proc. głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik lub użytkownik albo na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

- spółki, w których upadły posiada bezpośrednio co najmniej 20 proc. udziałów albo akcji.

Stosunek powiązania wiąże oczywiście w obie strony, dlatego też spółką powiązaną jest także taka, która:

- dysponuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 20 proc. głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu dłużnika, także jako zastawnik lub użytkownik albo na podstawie porozumień z innymi osobami, lub

- posiada bezpośrednio co najmniej 20 proc. udziałów albo akcji upadłego (art. 4 par. 1 pkt 5 ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych; t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.; dalej: k.s.h.).

w Wyłączone od głosowania są także takie spółki, między którymi występuje stosunek dominacji (w dowolnym kierunku).

Spółka handlowa jest spółką dominującą w następujących przypadkach:

- dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- więcej niż połowa członków zarządu spółki kapitałowej jest jednocześnie członkami zarządu spółki zależnej albo spółdzielni zależnej,

- dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 k.s.h. (zarząd spółką lub przekazanie zysku przez spółkę zależną).

w Wyłączeniu od głosowania z powodu istnienia stosunku powiązania bądź dominacji podlega zarówno sama spółka powiązana, dominująca i zdominowana, jak i osoby upoważnione do jej reprezentacji, jeżeli są wierzycielami osobiście.

Nowością uregulowaną w znowelizowanej ustawie jest objęcie wyłączeniem nie tylko spółek w stosunku pionowym dominacji (spółka matka, córka, wnuczka), ale także w stosunku bocznym, czyli spółek, dla których ten sam podmiot jest podmiotem dominującym (spółki siostry). Wyłączeniem objęte są również spółki posiadające wspólną spółkę dominującą nawet kilka poziomów wyżej w strukturze holdingu.

w W spółkach kapitałowych wyłączone od głosowania w sprawach dotyczących układu są osoby fizyczne, które są właścicielami ponad 25 proc. kapitału zakładowego spółki. Ograniczenie to dotyczy tylko spółek kapitałowych, dlatego w sprawach dotyczących układu spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej nie ma przeszkód, aby głosowali ich wierzyciele będący komandytariuszami (akcjonariuszami), nawet jeśli mają więcej niż 25 proc. udziałów lub akcji.

w Wierzyciele wyłączeni od głosowania z powodu nabycia wierzytelności po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego są wyłączeni jedynie w zakresie tej nabytej wierzytelności. Jeżeli przysługują im wierzytelności z innych tytułów - mogą brać udział w głosowaniu w zakresie tych wierzytelności.

w Wierzyciele wyłączeni od udziału w głosowaniu w sprawach dotyczących układu z powodu stosunków osobistych z dłużnikiem bądź z powodu powiązań kapitałowych są wyłączeni od głosowania nad układem ze wszystkimi wierzytelnościami, jakie im przysługują, bez względu na źródło powstania lub nabycia tych wierzytelności.

w Sędzia-komisarz, zawiadamiając o zgromadzeniu wierzycieli zwołanym w celu głosowania nad układem, ma obowiązek zawrzeć pouczenie o treści art. 116 p.r.

w W przypadku zgłoszenia kilku propozycji układowych należy ustalić kolejność głosowania nad nimi. Postanowienie w tej sprawie wydaje sędzia-komisarz i nie przysługuje na nie zażalenie. Wynika to z faktu, że przyjęcie kolejności głosowania ma charakter czysto techniczny, ponieważ przyjęcie jednej propozycji układowej nie wyklucza głosowania nad pozostałymi. Jest to odejście od dotychczas obowiązującej zasady uznania za przyjętą pierwszej propozycji, która osiągnęła wymaganą większość.

w W wypadku głosowania na piśmie sędzia-komisarz powinien przygotować kartę do głosowania, w której zostaną przedstawione wierzycielom kolejno wszystkie propozycje układowe.

Powinna ona zawierać pouczenie, że przyjęta będzie ta z propozycji układowych, która uzyska największą liczbę głosów spośród wszystkich, za którymi głosowało wymagane minimum głosujących. Karta powinna zawierać różne kategorie interesu, w których dany wierzyciel może się znaleźć, zależnie od konkretnych propozycji układowych.

w Spośród wszystkich propozycji układowych, które w wyniku głosowania osiągną wymagane minimum 2/3 kapitału i 50 proc. głosujących, za przyjęte i wiążące uważa się te propozycje, które poparli wierzyciele dysponujący ogółem największą kwotą wierzytelności. Nie jest istotna większość osobowa, a w wypadku głosowania grupami, którą z propozycji poparło więcej grup. Porównywanie większości osobowych i grup mogłoby być bowiem niemożliwe z racji tego, że w razie propozycji przewidujących różny podział na grupy sporządza się dodatkowe listy wierzycieli odzwierciedlające ten podział.

W wypadku gdyby większość kapitału głosująca za kilkoma propozycjami układowymi okazała się identyczna, zdecydować powinna większość osobowa. Gdyby i ta okazała się identyczna - zdecydować powinien sędzia-komisarz, uznając za przyjęty ten układ, co do którego zgodnie z opinią nadzorcy sądowego (zarządcy) jest większe prawdopodobieństwo wykonania.

w Zależnie od sposobu prowadzenia postępowania propozycje układowe może składać dłużnik, nadzorca sądowy, zarządca, rada wierzycieli, wierzyciel lub wierzyciele mający łącznie więcej niż 30 proc. sumy wierzytelności.

Niezależnie od tego dłużnik, zarządca albo nadzorca sądowy mogą na samym zgromadzeniu zgłosić zmiany propozycji układowych. W odróżnieniu od przepisu obowiązującego w prawie upadłościowym i naprawczym, który przewidywał "zmiany do propozycji" układowych, prawo restrukturyzacyjne mówi o "zmianie propozycji". Powoduje to, że propozycje te mogą być odmienne od składanych wcześniej i nie podlegają żadnym ograniczeniom ze względu na ich treść.

w Głos wierzyciela oddany na piśmie zachowuje swoją ważność, o ile zmienione propozycje są dla niego korzystniejsze niż te, za którymi głosował. Dlatego też wcześniej oddany głos wierzyciela, dla którego propozycje polepszyły się lub nie uległy zmianie, w sytuacji gdy pozycja innych wierzycieli się pogorszyła lub polepszyła, nie jest głosem przeciwko układowi.

w Sędzia-komisarz, zawiadamiając o zgromadzeniu wierzycieli zwołanym w celu głosowania nad układem, ma obowiązek zawrzeć pouczenie o treści art. 117 p.r.

w Jeżeli propozycje układowe przewidują zabezpieczenie wykonania układu przez osoby trzecie, udzielenie kredytu, zgodę osób trzecich na zmianę treści praw lub stosunków prawnych albo konwersję wierzytelności na udziały lub akcje - przed przeprowadzeniem głosowania nad układem konieczne jest przedłożenie dokumentów, z których będzie wynikać, że zobowiązania te będą wykonane.

Ponadto w sprawach, w których przewidziano konwersję wierzytelności na udziały lub akcje, musi być przedłożona zgoda prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W przypadku małych i średnich przedsiębiorstw, których udział w rynku jest niewielki, można również wykazać, że taka zgoda nie jest wymagana.

w Brak dokumentów, o których mowa powyżej, nie stanowi podstawy do opóźniania przez sędziego-komisarza wyznaczenia zgromadzenia wierzycieli. Na takim zgromadzeniu będą natomiast głosowane te propozycje, do których nie są wymagane dokumenty. W zawiadomieniu o zgromadzeniu należy jednak doręczyć wierzycielom również te propozycje, do których należy dołączyć odpowiednie dokumenty wraz z adnotacją o ich braku. Głosowanie nad takimi propozycjami może zostać przeprowadzone, jeżeli dokumenty zostaną złożone na zgromadzeniu. Jeśli procedura uzyskiwania odpowiednich zgód lub dokumentów jest w toku, istnieje podstawa do odroczenia głosowania w trybie art. 105 p.r.

w Dokumenty, o których mowa w omawianym artykule, powinny być sporządzone w formie właściwej dla danej czynności prawnej. Są to:

- oświadczenie na piśmie wyrażające zgodę na obciążenie hipoteką zabezpieczającą wierzytelności objętych układem (na piśmie z podpisem notarialnie poświadczonym) albo zgodę na obciążenie określonego mienia zastawem rejestrowym;

- oświadczenie strony stosunku prawnego zawierające zgodę na zmianę stosunku prawnego (aneks do umowy);

- oświadczenie banku o zobowiązaniu do udzielenia kredytu (promesa kredytowa).

w Zgodnie z obowiązującą ustawą z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.; dalej: u.o.k.k.) prezes UOKiK kontroluje m.in. koncentrację na rynku - na określone w ustawie czynności jest zatem wymagana jego zgoda. Zgodnie z definicją z art. 4 pkt 11 u.o.k.k. konkurentami są przedsiębiorcy, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać w tym samym czasie towary na rynku właściwym.

w Przejęcie przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami w wyniku układu podlega zgłoszeniu prezesowi UOKiK, jeżeli:

- łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro;

- łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro.

- przedsiębiorca nabywa część mienia innego przedsiębiorcy (całość lub część jego przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10 000 000 euro.

w Nie podlega natomiast zgłoszeniu zamiar koncentracji:

- jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli (dłużnik w postępowaniu restrukturyzacyjnym), nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro;

- polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem iż odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia, lub objęcia oraz że instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy lub wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów;

- polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży;

- następującej w toku postępowania upadłościowego z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego (nie dotyczy zatem przejęcia wyłącznie w drodze restrukturyzacji);

- przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

w Jeżeli na propozycje układowe przewiduje się udzielenie pomocy publicznej dłużnikowi, do przeprowadzenia głosowania nad układem konieczne jest przedłożenie, najpóźniej na zgromadzeniu wierzycieli, zgody właściwego organu albo wykazanie, że zgoda taka nie jest wymagana. Zgoda na udzielenie pomocy publicznej nie jest wymagana, jeżeli dłużnik pomyślnie przejdzie testy wskazane w art. 140 i nast. p.r.

w Głosowanie nad układem odbywa się jednolicie lub w poszczególnych grupach obejmujących kategorię interesu, jeżeli wierzyciele zostali na nie podzieleni. Do stwierdzenia, że układ został przyjęty przy głosowaniu jednolitym, potrzebne jest jednoczesne osiągnięcie dwóch większości: większości osobowej (ponad 50 proc. spośród tych, którzy oddali ważne głosy zagłosowało za układem) oraz większości kapitałowej (wierzyciele, którzy oddali głosy za przyjęciem układu dysponują ponad 2/3 kapitału przysługującego wierzycielom, którzy oddali ważne głosy).

PRZYKŁAD 2

Konieczne osiągnięcie dwóch wielkości

Ważne głosy w głosowaniu jednolitym (bez podziału na kategorie interesu) oddało 100 wierzycieli. 51 z nich zagłosowało za przyjęciem układu, jednak dysponowali oni jedynie 60 proc. kapitału przysługującego wierzycielom, którzy oddali ważne głosy. Układ nie został przegłosowany.

Została osiągnięta większość osobowa, nie osiągnięto natomiast większości kapitałowej koniecznej do przyjęcia układu.

w Jeżeli wierzyciele zostali podzieleni na grupy ze względu na kategorie interesu, większość w każdej grupie liczona jest osobno. Dla stwierdzenia, że w danej grupie układ przyjęto, potrzebne jest osiągnięcie większości osobowej (ponad 50 proc. spośród tych, którzy oddali ważne głosy w ramach danej grupy, oddało swój głos za układem) oraz większości kapitałowej (wierzyciele, którzy oddali ważne głosy w tej grupie za przyjęciem układu dysponują ponad 2/3 kapitału przysługującego wierzycielom, którzy oddali ważne głosy w tej grupie).

w Większość osobowa potrzebna do przyjęcia układu w głosowaniu jednolitym lub w ramach danej grupy jest obliczana od liczby wierzycieli, którzy oddali ważne głosy. Jeżeli obowiązuje podział na kategorie, to większość jest obliczana w ramach każdej kategorii osobno. Jeżeli jednemu wierzycielowi służą wierzytelności zakwalifikowane do różnych kategorii interesu, to z każdą wierzytelnością służy mu jeden głos brany osobno pod uwagę przy obliczaniu każdej z większości. Niezależnie od tego, z ilu tytułów prawnych wierzyciel posiada wierzytelności, w ramach danej grupy zawsze przysługuje mu jeden głos. W wypadku gdy liczba wierzycieli jest liczbą parzystą, większość osobowa wynosi 50 proc. plus jeden głos. Natomiast w wypadku gdy jest ona liczbą nieparzystą - wynosi 50 proc. liczby wierzycieli zaokrąglonej w górę do najbliższej liczby naturalnej. Jeżeli jedna wierzytelność przysługuje niepodzielnie kilku wierzycielom, na przykład z tytułu wspólności ustawowej małżeńskiej, mają oni prawo do jednego głosu w rozumieniu liczenia większości osobowej.

w Sędzia-komisarz może wydać postanowienie o uznaniu układu za przyjęty, jeżeli w ramach jednej lub kilku z kategorii interesów nie osiągnięto wymaganej większości osobowej lub kapitałowej, ale osiągnięto większość kapitałową liczoną bez podziału na kategorie, czyli w ramach sumy wszystkich wierzytelności uprawniających do głosowania. Postanowienie takie może być wydane jednak tylko wówczas, gdy układ został przyjęty przez co najmniej jedną kategorię interesu, a ponadto stopień zaspokojenia tych wierzycieli w postępowaniu upadłościowym musi być dla wierzycieli mniej korzystny niż przegłosowane propozycje układowe. Do sędziego-komisarza należy ocena, czy wierzyciele, którzy nie przegłosowali układu, nie uczynili sobie tym samym krzywdy.

w Aby wydać postanowienie w sprawie stwierdzenia zawarcia układu mimo braku większości w jednej lub kilku z kategorii interesu, sędzia-komisarz ma obowiązek przeprowadzenia symulacji. W tym celu należy ustalić sumę funduszy ewentualnej masy upadłości, odjąć prawdopodobne koszty postępowania likwidacyjnego, odjąć sumę wierzytelności uznanych w poprzedzających kategorię rozpoznawaną kategoriach zaspokojenia według art. 342 ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 233 ze zm.; dalej: p.u.) i pozostałą kwotę przyrównać do stopnia zaspokojenia przewidzianego układem. Sędzia-komisarz uznaje układ za zawarty, jeżeli uzyskany stopień zaspokojenia w układzie jest taki sam lub lepszy niż w likwidacji.

w Na postanowienie sędziego-komisarza w przedmiocie uznania układu za zawarty mimo sprzeciwu jednej z kategorii wierzycieli nie służy zażalenie. Decyzja ta może być jednak zaskarżona w innych trybach. Negatywna decyzja sędziego-komisarza podlega kontroli wyższej instancji w trybie art. 380 ustawy z 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 101 ze zm.; dalej: k.p.c.) w zw. z art. 209 p.r. przy zaskarżeniu postanowienia o zmianie sposobu prowadzenia postępowania na likwidacyjne. Jeżeli natomiast sędzia-komisarz uznał układ za zawarty, to badanie prawidłowości tej decyzji odbywa się na etapie rozpoznawania zarzutów przeciwko układowi (art. 325 ust.1 pkt 3 p.r.).

w Sędzia-komisarz po przeprowadzeniu zgromadzenia podaje do wiadomości obecnych i dyktuje do protokołu wynik głosowania, a następnie ogłasza postanowienie w przedmiocie stwierdzenia zawarcia układu.

w Jeżeli głosowano jednolicie (nie w ramach podziału na grupy) i osiągnięto wymaganą większość kapitałową i osobową lub głosowano w kategoriach i w każdej z kategorii osiągnięto obie wymagane większości - sędzia-komisarz postanowieniem stwierdza, że układ przyjęto.

w Jeżeli w żadnej z kategorii interesu nie osiągnięto obu wymaganych większości albo też w głosowaniu jednolitym brak większości osobowej lub kapitałowej, sędzia-komisarz wydaje postanowienie stwierdzające, że układu nie zawarto.

w Gdy w co najmniej jednej kategorii interesu osiągnięto obie wymagane większości, a jednocześnie suma wierzytelności głosujących "za" przewyższa 2/3 całego kapitału uprawnionego do głosowania, sędzia-komisarz stwierdza w trybie art. 119 ust. 3 p.r., czy układ zawarto stosownie do wyniku porównania stopnia zaspokojenia wierzycieli, którzy nie przegłosowali układu w układzie i w ewentualnym postępowaniu upadłościowym.

w W przypadku wydania postanowienia, że układ przyjęto, sędzia-komisarz podaje do wiadomości obecnych termin rozprawy w sprawie zatwierdzenia układu.

Termin ten nie może wynosić mniej niż tydzień od zakończenia zgromadzenia.

Jeżeli postanowienie sędziego-komisarza wskazuje, że układu nie przyjęto, akta są przekazywane sądowi, który decyduje o umorzeniu postępowania.

w Ustalając większości osobowe i kapitałowe, sędzia-komisarz nie bierze pod uwagę głosów ewentualnie oddanych przez wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo, jeżeli przed zgromadzeniem lub na nim nie wyrazili bezwarunkowej i nieodwołalnej zgody na objęcie ich wierzytelności układem. Głosy takich wierzycieli nie mogą być traktowane jako ważnie oddane.

w Postanowienie sędziego-komisarza w przedmiocie stwierdzenia przyjęcia układu zapada po każdym posiedzeniu zwołanym w celu głosowania układu. Jego wydanie ani publikacja nie mogą być również odroczone. Postanowienie to jest potwierdzeniem wyników głosowania i podsumowaniem rzeczywistości opisanej w protokole zgromadzenia. W sytuacjach, o których mowa w art. 119 ust. 3 p.r., sędzia-komisarz dokonuje również oceny sytuacji wierzycieli z tych grup, które głosowały przeciwko przyjęciu układu, i stosownie do wyniku tej analizy stwierdza, że układu nie przyjęto albo iż układ został przyjęty mimo sprzeciwu jednej lub kilku grup wierzycieli.

w W sentencji postanowienia sędzia-komisarz przytacza pełną treść przyjętego układu. Jeżeli pod głosowanie poddano kilka propozycji układowych, sędzia-komisarz powinien wskazać, które propozycje nie zostały przyjęte, precyzując też, które z nich nie zostały przyjęte z braku wymaganych większości, a które dlatego, że inne propozycje zostały przyjęte przez wierzycieli dysponujących większą kwotą wierzytelności.

w Sędzia-komisarz nie może uchylić uchwały zgromadzenia wierzycieli o przyjęciu układu. Nie stosuje się w tym przypadku art. 112 ust. 2 p.r. Ze względu na podstawowy dla postępowania restrukturyzacyjnego charakter decyzji zgromadzenia wierzycieli nie może ona zostać uchylona, a jedynie przyjęty układ może zostać przez sąd niezatwierdzony, i to tylko z przyczyn wymienionych w art. 165 p.r.

w Postanowienie sędziego-komisarza w przedmiocie zatwierdzenia układu, zarówno stwierdzające jego przyjęcie, jak i nieprzyjęcie, obwieszcza się w rejestrze. Do 1 lutego 2018 r., a więc dopóki nie został wprowadzony rejestr elektroniczny, obwieszczenia dokonuje się w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Na postanowienie sędziego-komisarza nie służy zażalenie, natomiast może być ono zaskarżone w ramach innych środków odwoławczych. Nieprawidłowa ocena przyjęcia lub nieprzyjęcia układu, zarówno w wyniku błędu matematycznego, jak i błędnej oceny przesłanki z art. 119 ust. 3 p.r., dokonana przez sędziego-komisarza jest weryfikowana albo w procedurze zaskarżania postanowienia sądu w przedmiocie zatwierdzenia układu (art. 164 p.r.), albo w przedmiocie umorzenia postępowania (art. 325 ust. 1 pkt 3 p.r.).

ROZDZIAŁ 4

Rada wierzycieli

w Rada wierzycieli jest organem postępowania restrukturyzacyjnego, której rolą jest reprezentowanie interesu wierzycieli w postępowaniu. Nie jest to jednak organ obowiązkowy, gdyż postępowanie może się toczyć bez jej udziału i w takim przypadku jej kompetencje wykonuje sędzia-komisarz.

Obowiązek jej ustanowienia powstaje, gdy został złożony wniosek odpowiedniej większości wierzycieli o jej ustanowienie.

w Rada wierzycieli może być ustanowiona przez sędziego-komisarza, wtedy kiedy uzna to za potrzebne. Przy podejmowaniu tej decyzji sędzia-komisarz powinien brać pod uwagę przede wszystkim to, czy są do podjęcia w postępowaniu decyzje kontrowersyjne, zwłaszcza takie, w wyniku których interes wierzycieli mógłby być zagrożony. W takim przypadku potrzeba powołania rady wierzycieli wynika z faktu, że decyzje w sprawach majątkowych ich dotyczących powinni podejmować sami wierzyciele, o ile tylko jest to możliwe.

w Sędzia-komisarz powołuje radę wierzycieli w terminie tygodnia, jeżeli wniosek w tej sprawie zostanie zgłoszony przez dłużnika, trzech lub więcej wierzycieli niezależnie od sumy wierzytelności, lub wierzyciela albo wierzycieli mających łącznie co najmniej piątą część ogólnej sumy wierzytelności (20 proc.), z wyłączeniem wierzycieli określonych w art. 80 ust. 3 p.r., art. 109 ust. 1 p.r. i art. 116 p.r. Jeśli trzech wierzycieli złoży wniosek o powołanie rady wierzycieli, to jest on wiążący, nawet jeśli wnioskodawcy nie dysponują 20 proc. ogólnej sumy wierzytelności. Z kolei jeden lub dwóch wierzycieli musi dysponować łącznie minimum 20 proc. ogólnej sumy wierzytelności, aby ich wniosek był dla sędziego-komisarza wiążący. W każdym z tych wypadków, jak również na wniosek samego dłużnika, sędzia-komisarz jest zobowiązany powołać radę wierzycieli.

Zależnie od treści wniosku i posiadanej większości sędzia-komisarz jest zobowiązany nie tylko ustanowić radę, ale także powołać do niej konkretnych wierzycieli (zob. art. 123 p.r.).

w Brak ustalenia spisu wierzytelności nie może być powodem do nieustanowienia rady wierzycieli w ustawowym terminie tygodnia od wpłynięcia wiążącego wniosku. Do czasu zatwierdzenia spisu wierzytelności uprawnienia wierzyciela dotyczące rady wierzycieli są ustalane na podstawie spisu wierzycieli załączonego przez dłużnika do wniosku (jeżeli postępowanie otwarto na wniosek dłużnika), spisu wierzytelności bezspornych przedstawionych na żądanie sędziego-komisarza przez nadzorcę sądowego lub zarządcę, sporządzonego na podstawie ksiąg rachunkowych i innych dokumentów dłużnika (jeżeli postępowanie otwarto na wniosek wierzyciela), tytułów egzekucyjnych przedstawionych przez wierzycieli (jako uzupełnienie innego spisu, jeżeli wierzyciela w takim spisie nie ujęto), spisu wierzytelności sporządzonego w innym postępowaniu restrukturyzacyjnym (jeżeli złożono uproszczony wniosek).

Dzięki takiej regulacji nie jest możliwe powołanie rady wierzycieli jedynie po jej uznaniu w spisie wierzytelności.

Jednocześnie jeśli wniosek o powołanie rady wierzycieli zostanie zgłoszony w dniu otwarcia postępowania, to w terminie tygodnia sędzia-komisarz ma obowiązek powołać radę wierzycieli.

Katalog dokumentów, na podstawie których ustala się uprawnienie do powołania rady wierzycieli, jest zależny od etapu postępowania, na którym zgłoszono wniosek o powołanie rady wierzycieli, i obejmuje dokumenty wymienione powyżej.

w Akt powołania rady wierzycieli jest decyzją o innym charakterze niż akt powołania jej poszczególnych członków. Ustanowiona rada wierzycieli funkcjonuje w postępowaniu aż do jego zakończenia, nie ma bowiem możliwości uchylenia aktu ustanowienia rady wierzycieli. Sędzia-komisarz oraz wierzyciele dysponujący określoną większością kapitałową bądź osobową mogą wiążąco wpływać na skład rady wierzycieli, ale jej istnienia nie mogą zakończyć, chociażby było to wolą przeważającej większości wierzycieli.

w Nie jest możliwe powołanie rady wierzycieli, gdy jest mniej niż trzech wierzycieli. Nie ma wtedy możliwości ustanowienia minimalnego składu wynikającego z ustawy.

w Rada wierzycieli może składać się z pięciu członków i dwóch zastępców lub trzech członków, jeżeli liczba wierzycieli dłużnika jest mniejsza niż siedmiu. Radę wierzycieli ustanawia sędzia-komisarz.

w Sędzia-komisarz może odwoływać członków rady wierzycieli i wyznaczać nowych, jeżeli nie pełnią należycie swoich obowiązków. Nie może natomiast zakończyć istnienia rady jako organu postępowania.

w Członkiem rady wierzycieli może zostać każdy wierzyciel osobisty będący uczestnikiem postępowania. Poza wierzycielami uznanymi w spisie wierzytelności, do rady wierzycieli mogą zostać powołane osoby na podstawie spisu wierzycieli załączonego przez dłużnika do wniosku o otwarcie postępowania, spisu wierzytelności bezspornych przedstawionego przez nadzorcę sądowego (zarządcę) na żądanie sędziego-komisarza, tytułów egzekucyjnych przedłożonych przez wierzycieli (nie dotyczy tytułu egzekucyjnego, którym zasądzona jest wyłącznie suma hipoteczna, a wierzyciel nie ma roszczenia osobistego względem dłużnika) oraz spisu wierzycieli sporządzonego w postępowaniu restrukturyzacyjnym. Wyłączeni od udziału w radzie wierzycieli są wierzyciele, o których mowa w art. 80 ust. 3, art. 109 ust. 1 i art. 116 p.r.

w Informacja o powołaniu do rady wierzycieli zostaje wierzycielowi doręczona w postanowieniu sędziego-komisarza. Wierzyciel może nie przyjąć obowiązków członka rady wierzycieli, a oświadczenie o tym powinien złożyć na piśmie sędziemu-komisarzowi. W takim wypadku sędzia-komisarz powołuje nowego członka rady wierzycieli w miejsce osoby, która odmówiła przyjęcia obowiązków. Jeżeli wierzyciel ma być powołany na wiążący wniosek określonej większości wierzycieli, do wniosku powinna być dołączona zgoda tego wierzyciela na pełnienie funkcji.

w Ogół uprawnień przysługuje członkom rady wierzycieli, zaś ich zastępcy pełnią ich obowiązki i mają prawo głosu w głosowaniach rady tylko w razie nieobecności członka. Powinni oni brać udział w każdym posiedzeniu, jednak z możliwością wzięcia aktywnego w nim udziału tylko gdy na posiedzeniu nie stawi się członek rady. O kolejności głosowania przez zastępcę członka rady wierzycieli w przypadku nieobecności większej liczby członków rady wierzycieli decyduje kolejność wymienienia zastępców w sentencji postanowienia sędziego-komisarza o powołaniu rady wierzycieli.

w To w interesie wierzycieli leży kontrola nad działaniami zarządcy lub nadzorcy sądowego i motywowanie go do właściwego wykonywania swoich obowiązków. Ponieważ ekonomicznym wyrazem zaangażowania wierzycieli w wynik postępowania jest kwota przysługujących im wierzytelności, od tej kwoty ustawodawca uzależnił uprawnienie wierzycieli do powoływania określonych, wskazanych przez nich wierzycieli (w tym ich samych) do składu rady wierzycieli. Ponieważ z zasady rada wierzycieli liczy pięciu członków - do powołania każdego z nich potrzebne jest 20 proc. kapitału uprawnionego do wyboru członków rady wierzycieli.

w Uprawnienie do wyboru rady wierzycieli przysługuje wierzycielom będącym uczestnikami postępowania, z wyłączeniem wierzycieli określonych w art. 80 ust. 3, art. 109 ust. 1 i w art. 116 p.r.

w Katalog wierzycieli, którzy nie mają uprawnienia do powołania członków rady wierzycieli i nieliczący się do większości potrzebnej do powołania rady, jest tożsamy z katalogiem wyłączonych od głosowania nad układem.

Wyłączeni są zatem wierzyciel będący małżonkiem dłużnika, jego krewnym lub powinowatym w linii prostej, krewnym lub powinowatym w linii bocznej do drugiego stopnia włącznie, przysposabiającym dłużnika lub przez niego przysposobionym; jeżeli dłużnikiem jest spółka handlowa - osoba uprawniona do reprezentowania spółki; natomiast jeżeli dłużnikiem jest osobowa spółka handlowa - wspólnik ponoszący odpowiedzialność za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem.

Jeżeli dłużnikiem jest spółka handlowa, nie ma prawa głosu wierzyciel będący spółką powiązaną z dłużnikiem oraz osoby upoważnione do jej reprezentacji, a także wierzyciel będący spółką i osoby uprawnione do jej reprezentowania, jeżeli ta spółka jest spółką dominującą albo zależną w stosunku do dłużnika. Prawa głosu w sprawie rady wierzycieli nie ma również wierzyciel będący spółką kapitałową, której spółka dominująca jest również spółką dominującą dla dłużnika oraz osoby uprawnione do jej reprezentowania oraz wierzyciel będący spółką, która ma wspólną z dłużnikiem spółkę dominującą. Jeżeli dłużnikiem jest spółka kapitałowa, prawa głosu nie ma także wierzyciel będący osobą fizyczną, jeżeli reprezentuje ponad 25 proc. kapitału zakładowego spółki.

w Wpływu na skład rady wierzycieli nie mają również ci z wierzycieli, którzy nabyli wierzytelność w drodze przelewu lub indosu po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. W tym przypadku zostały ustanowione jednak dwa wyjątki. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, gdy przejście wierzytelności nastąpiło wskutek spłacenia przez wierzyciela długu, za który odpowiadał osobiście albo określonymi przedmiotami majątkowymi, ze stosunku prawnego powstałego przed otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego. Drugim wyjątkiem jest sytuacja, gdy wierzyciel stał się wierzycielem po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego na skutek przelewu wierzytelności. Taki wierzyciel zachowa wpływ na skład rady wierzycieli tylko w sytuacji, gdy nabycie wierzytelności nastąpiło po obwieszczeniu w rejestrze informacji o trybie i miejscu sprzedaży wierzytelności, a zbycie nastąpiło na rzecz nabywcy, który zaoferował najwyższą kwotę.

Do czasu wejścia w życie przepisów o rejestrze ten wyjątek nie będzie miał jednak praktycznego zastosowania, chyba że zbywca na własny koszt opublikuje obwieszczenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.

w Sędzia-komisarz sporządza roboczy spis wierzycieli dla właściwej oceny ich legitymacji i uprawnienia do wskazania członka rady wierzycieli. Spis taki obejmuje wierzycieli wszystkich kategorii oraz pełne kwoty ich wierzytelności. Następnie są z niego wyłączani wierzyciele należący do katalogu wierzycieli wyłączonych od powoływania rady wierzycieli. Po obliczeniu sumy wierzytelności uprawniających do wskazywania członków rady wierzycieli sędzia-komisarz porównuje wielkość wierzytelności wnioskodawców z wymaganym minimum 20 proc. sumy wierzytelności uprawniających i ustala, ilu członków rady może wskazać wiążąco grupa wnioskodawców podpisana pod wnioskiem.

Ponieważ każdy wierzyciel może odmówić pełnienia funkcji członka rady wierzycieli, dla przyspieszenia procedury powoływania rady pożądane byłoby, aby taki wskazany przez wierzyciela członek rady wierzycieli złożył oświadczenie, iż przyjmuje te obowiązki.

Członek rady wskazywany przez wnioskodawcę nie musi być wierzycielem wnioskującym o ustanowienie tej rady, może być również wierzycielem nieuprawnionym do wyboru rady wierzycieli.

PRZYKŁAD 3

Wierzyciel może wskazać siebie

Wierzyciel wnioskujący o ustanowienie rady wierzycieli i powołanie do niej konkretnych wierzycieli w charakterze członków dysponuje 50 proc. wierzytelności uprawniających do wskazywania członka rady wierzycieli. Wierzyciel ma prawo wskazać dwóch członków rady wierzycieli, wskazuje więc siebie i innego wierzyciela.

Jest to postępowanie zgodne z prawem. Wierzyciel dysponujący nie mniej niż 40 proc. i nie więcej niż 60 proc. wierzytelności uprawniających do wskazywania członka rady wierzycieli ma prawo wyboru dwóch członków rady wierzycieli. Nie ma przeciwwskazań, aby wskazał siebie.

w Wierzyciel powołany do rady wierzycieli może nie przyjąć obowiązków członka rady wierzycieli. W takim przypadku powinien złożyć pisemne oświadczenie sędziemu-komisarzowi. Ten w drodze postanowienia powołuje nowego członka rady wierzycieli w miejsce osoby, która odmówiła przyjęcia obowiązków. Prawo do odmowy przyjęcia funkcji dotyczy zarówno powołania do pełnienia funkcji członka, jak i zastępcy.

w Nienależyte pełnienie obowiązków może się odnosić do ich strony formalnej lub merytorycznej.

W pierwszym przypadku podstawą odwołania może być niestawianie się wierzyciela na posiedzenia rady, utrudnianie jej podejmowania decyzji, przewlekanie ich podjęcia itp.

Merytorycznymi przesłankami odwołania są natomiast sytuacje, w których rada wierzycieli podejmuje notorycznie decyzje sprzeczne z prawem lub nie będzie zdolna podjąć kolejnej uchwały mimo wyznaczenia jej terminu. Nie można natomiast za nienależyte pełnienie obowiązków uznać głosowania przez wierzyciela zgodnie z własnym interesem, nawet jeżeli jest on sprzeczny z interesem ogółu wierzycieli.

w Jeżeli wierzyciel wycofa zgodę na pełnienie funkcji członka rady wierzycieli, sędzia-komisarz odwołuje takiego wierzyciela z pełnionej funkcji bez badania podstaw wniosku i oceniania jego zasadności.

w Zakaz ponownego powoływania do rady wierzycieli dotyczy zarówno wierzyciela odwołanego z powodu nienależytego pełnienia obowiązków, jak i takiego, który zrezygnował z pełnienia funkcji i zawnioskował o odwołanie. Wynika to nie tylko z konstrukcji przepisu, ale i jego celu, jakim jest zapewnienie stabilności działania rady wierzycieli.

w Na postanowienie o odwołaniu członka rady wierzycieli z powodu nienależytego pełnienia obowiązków może złożyć zażalenie każdy uczestnik postępowania. Postanowienie sędziego-komisarza podlega zamieszczeniu w Centralnym Rejestrze Restrukturyzacji i Upadłości, a do 1 lutego 2018 r. - wyłożeniu w sekretariacie. Od tej daty biegnie wierzycielom termin do zażalenia. Postanowienie musi być również doręczone odwołanemu wierzycielowi oraz dłużnikowi i zarządcy (nadzorcy sądowemu), którym termin do wniesienia zażalenia biegnie od doręczenia.

w Decyzja sędziego-komisarza o powołaniu konkretnych wierzycieli do rady może nie uzyskać akceptacji wierzycieli. Wierzyciele mogą również nie zdążyć z powołaniem rady wierzycieli przed powołaniem jej przez sędziego-komisarza samodzielnie, według swojego wyobrażenia.

Sędzia-komisarz ma obowiązek uwzględnić wniosek o zmianę składu rady wierzycieli i odwołać członka rady w sytuacji, gdy żąda tego wierzyciel lub wierzyciele mający co najmniej piątą część sumy wierzytelności przysługujących wierzycielom będącym uczestnikami, z wyłączeniem wierzycieli określonych w art. 80 ust. 3, art. 109 ust. 1 i art. 116 p.r.

Ponadto sędzia-komisarz ma obowiązek zmiany składu rady wierzycieli poprzez powołanie podmiotu wskazanego przez wnioskodawcę. Wyłącznie jeśli zajdzie uzasadnione przypuszczenie, że wskazany wierzyciel nie będzie należycie pełnił obowiązków członka rady wierzycieli, sędzia-komisarz może odstąpić od powołania tego wierzyciela. Zażalenie na postanowienie oddalające taki wniosek przysługuje jedynie wnioskodawcy. Aby uniknąć niepotrzebnego składania kolejnych wniosków i odwołań, sędzia-komisarz powinien zarządzić, aby uprawniony wnioskodawca rozważył wskazanie innego wierzyciela w miejsce wierzyciela, co do którego sędzia-komisarz ma uzasadnione przypuszczenie, że nie będzie pełnił należycie funkcji. Nie byłoby to oczywiście zarządzenie wiążące, ale umożliwiłoby sprawne powołanie wierzyciela, którego życzą sobie w radzie wnioskodawcy, a który jednocześnie nie budzi zastrzeżeń sędziego-komisarza.

w Wniosek wierzycieli o zmianę składu rady wierzycieli zobowiązuje sędziego-komisarza do odwołania tych członków rady wierzycieli, którzy mają zostać wymienieni. Bez takiego wniosku sędzia-komisarz nie może odwołać właściwie pełniącego obowiązki członka rady wierzycieli. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy zażądają tego wierzyciele, na wniosek których dany członek rady został powołany.

w Członkostwo w radzie wierzycieli jest więc instytucją zbliżoną do systemu przedstawicielstwa bezpośredniego w demokratycznych wyborach. Wierzyciele dysponujący odpowiednią większością swobodnie obsadzają stanowiska w radzie wierzycieli, mają prawo odwołania wskazanego własnego przedstawiciela w dowolnym momencie i powołania innego w to miejsce. Każdy wierzyciel może kwotą wierzytelności, którą dysponuje, poprzeć tylko jeden wniosek o powołanie, ale jeśli już takie poparcie wyraził, nie może popierać wniosku o zmianę innego członka rady wierzycieli niż ten, którego powołanie uprzednio poparł.

w Członkami rady wierzycieli mogą być wyłącznie wierzyciele osobiści dłużnika, którymi są osoby fizyczne i osoby prawne. Osoby prawne wykonują obowiązki członka rady wierzycieli, podobnie jak pozostałe funkcje względem świata zewnętrznego, za pomocą swoich organów. Natomiast jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, ale posiadające zdolność prawną, mogą być wierzycielami osobistymi dłużnika, ale nie mogą być członkami rady wierzycieli.

w Członek rady wierzycieli może swoje obowiązki członka rady wierzycieli wykonywać osobiście, ale może też ustanowić pełnomocnika. Taki pełnomocnik będzie szczególnie przydatny dla osób prawnych będących członkami rady wierzycieli. Skoro bowiem działają one przez organy, to na posiedzeniu rady wierzycieli w imieniu członka rady będącego spółką akcyjną musiałoby się zjawić dwóch członków zarządu lub członek zarządu z prokurentem. Ustanowienie pełnomocnika znacznie ułatwiłoby takiemu wierzycielowi podejmowanie uchwał w ramach rady wierzycieli.

w Do ustanowienia pełnomocnika nie jest konieczna zgoda sędziego-komisarza ani specjalna forma - wystarczające jest pełnomocnictwo na piśmie. Pełnomocnik do występowania w imieniu wierzyciela w radzie wierzycieli nie jest pełnomocnikiem procesowym, z tego względu nie musi się wywodzić z kręgu osób, o których mowa w art. 87 k.p.c. Oryginał pełnomocnictwa reprezentowany członek składa przewodniczącemu rady wierzycieli, a ten następnie składa je do akt sądowych postępowania restrukturyzacyjnego wraz z protokołem z posiedzenia rady wierzycieli. Pełnomocnictwo składa się raz, przy pierwszej czynności, następnie można się powoływać na już złożony dokument.

w Rada wierzycieli jest organem postępowania restrukturyzacyjnego, a jej zadania są określone w art. 128 i art. 129 p.r.

Rada jest organem reprezentującym wierzycieli, gdyż zasadniczy wpływ na jej skład mają wierzyciele, a sędzia-komisarz działający z urzędu - tylko w zakresie, w jakim wierzyciele nie skorzystali ze swoich uprawnień.

w Rada wierzycieli pomaga nadzorcy sądowemu albo zarządcy. Pomoc ta dotyczy nie tylko do udzielania rad i wskazówek w zakresie przygotowania i zatwierdzenia planu restrukturyzacji w postępowaniu sanacyjnym, prowadzenia przedsiębiorstwa lub sprawowania nadzoru, ale może także polegać na doradztwie w sprawie uznania w spisie poszczególnych wierzytelności, przyjęcia strategii dotyczącej zawierania umów, a w ramach postępowania sanacyjnego również sprzedaży zbędnego majątku.

w Rada wierzycieli ma również uprawnienia kontrolne wobec działań nadzorcy sądowego albo zarządcy poprzez żądanie od nich wyjaśnień oraz badanie ksiąg i dokumentów dotyczących masy układowej lub sanacyjnej. Rada nie ma żadnych środków przymusu wobec nadzorcy lub zarządcy, ale odmowa złożenia wyjaśnień lub odmowa udostępnienia ksiąg lub dokumentów jest przejawem nienależytego pełnienia obowiązków i może być powodem do zastosowania przez sędziego-komisarza upomnienia, grzywny czy nawet dyscyplinarnego odwołania z pełnienia funkcji nadzorcy sądowego albo zarządcy.

Rada może również żądać wyjaśnień od dłużnika.

Badanie ksiąg i dokumentów przez radę wierzycieli nie może naruszać tajemnicy przedsiębiorstwa, a w pozostałym zakresie i w razie wątpliwości sędzia-komisarz określa zakres uprawnień członków rady do badania ksiąg i dokumentów przedsiębiorstwa dłużnika. Jeżeli dłużnik sprawuje zarząd własny nad przedsiębiorstwem, to gdy odmawia udzielenia radzie wierzycieli dostępu do ksiąg lub informacji, rada musi się zwrócić do sędziego-komisarza o wydanie dłużnikowi odpowiednich zarządzeń, ponieważ dopiero niewykonywanie zarządzeń sędziego-komisarza daje możliwość odebrania dłużnikowi zarządu. W skrajnych przypadkach, jeżeli dłużnik odmówi wykonywania poleceń sędziego-komisarza, sąd może umorzyć postępowanie restrukturyzacyjne za zezwoleniem rady wierzycieli.

w Rada ma uprawnienie badania stanu funduszów masy układowej bądź sanacyjnej. Oznacza to możliwość kontroli wpływów i wydatków oraz racjonalności gospodarowania pozyskanymi kwotami, kontroli ryzyka umorzenia postępowania z braku środków. Działania rady wierzycieli nie mogą prowadzić do podważenia prawomocnych postanowień sędziego-komisarza zatwierdzających sprawozdania rachunkowe zarządcy. Mogą być natomiast wskazówką co do badania sprawozdań za kolejne niezatwierdzone okresy.

w Rada wierzycieli wyraża zgodę na dokonanie czynności wymienionych w art. 129 p.r. oraz wyraża opinie w innych sprawach.

w Wykonując swoje obowiązki, członkowie rady muszą się kierować interesem ogółu wierzycieli. Rada powinna więc przyznawać prymat interesowi ogółu, co oznacza, że bez ryzyka odpowiedzialności w trybie art. 138 p.r. członek rady wierzycieli nie może głosować za takimi rozwiązaniami, które doprowadzą do polepszenia jego sytuacji kosztem ogółu wierzycieli. Tego rodzaju działanie jest przejawem nienależytego wykonywania obowiązków i może stanowić podstawę odwołania z pełnienia funkcji członka rady.

PRZYKŁAD 4

Naruszenie zasady

Rada wierzycieli wyraziła zgodę na sprzedaż pojedynczego, zabezpieczonego na rzecz jednego wierzyciela składnika majątku, który jest istotnym elementem przedsiębiorstwa, szczególnie że pozwala na generowanie zysku. Wierzyciel rzeczowy został zaspokojony natychmiast, jednak interes ogółu wierzycieli został naruszony, ponieważ całe przedsiębiorstwo zostało dotknięte istotną utratą wartości, a jego dalsze prowadzenie w sposób zabezpieczający wykonanie w przyszłości układu jest wątpliwe.

Tego rodzaju działanie rady wierzycieli nie jest zgodne z zasadą kierowania się dobrem ogółu wierzycieli. Odpowiedzialności nie poniosą ci członkowie rady wierzycieli, którzy głosowali przeciwko uchwale.

w Omawiany przepis zawiera katalog czynności, których bez zezwolenia rady wierzycieli wykonać nie wolno. Jeżeli w danym postępowaniu nie powołano rady wierzycieli albo rada wierzycieli nie podjęła decyzji w wyznaczonym terminie, zgodę na dokonanie tych czynności wydaje sędzia-komisarz.

w Jeżeli rada wierzycieli nie wyrazi zgody wymaganej przez ustawę, to tak dokonana czynność jest nieważna. Skutkiem braku zgody dla każdej z wymienionych czynności jest więc rygor nieważności.

w Obciążenie składników masy układowej lub sanacyjnej hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym lub hipoteką morską, podobnie jak przeniesienie własności rzeczy lub prawa w celu zabezpieczenia wierzytelności nieobjętej układem, może się okazać konieczne dla zawarcia porozumienia z wierzycielem pozaukładowym. Dzięki temu może on zaprzestać prowadzenia egzekucji albo w postępowaniu sanacyjnym zgodzić się jej nie prowadzić po zatwierdzeniu układu, a dzięki temu umożliwić realizację planu restrukturyzacyjnego.

Podczas wyrażania zgody na dokonanie takiej czynności rada wierzycieli powinna zwrócić uwagę na pierwszeństwo wierzyciela pozaukładowego w potencjalnym przyszłym postępowaniu upadłościowym. Jeżeli taki wierzyciel w ewentualnej likwidacji i tak wyprzedziłby pozostałych wierzycieli, to przyznanie mu dodatkowego zabezpieczenia nie krzywdzi pozostałych wierzycieli, a daje dłużnikowi szansę na wykonanie układu, wobec czego zwiększa perspektywy pozostałych wierzycieli na otrzymanie zaspokojenia. Dodatkowe zabezpieczenie może być również konieczne dla uzyskania nowego finansowania niezbędnego do zrealizowania planu restrukturyzacyjnego. W takim przypadku rada powinna rozważyć akceptację dla dodatkowego zadłużenia, która wiąże się z wydaniem zezwolenia na dodatkowe zabezpieczenie. Wyłącznie zgoda rady wierzycieli umożliwia skuteczne obciążenie majątku dłużnika prawem rzeczowym po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Zabezpieczenie wpisane bez takiego zezwolenia podlega wykreśleniu na zarządzenie sędziego-komisarza.

w W trakcie trwania postępowania restrukturyzacyjnego dłużnik prowadzi normalną działalność, dlatego też obciążenie składników masy układowej lub sanacyjnej innymi prawami może się okazać niezbędne. Przykładami takich obciążeń są: ustanowienie prawa przejazdu przy podziale nieruchomości lub ustanowienie służebności na rzecz przedsiębiorstwa wodociągowego na nieruchomości deweloperskiej.

w Zgody rady wierzycieli wymaga również zaciąganie kredytów lub pożyczek. Dotyczy to każdego przypadku dodatkowego zadłużenia się restrukturyzowanego dłużnika, niezależnie od formalnej nazwy instrumentu finansowego. Co istotne, w razie niepowodzenia postępowania restrukturyzacyjnego dłużnika taki wierzyciel będzie miał możliwość zaspokojenia się w kategorii pierwszej, a zatem z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami w postępowaniu upadłościowym.

w Zawarcie umowy dzierżawy przedsiębiorstwa dłużnika lub jego zorganizowanej części lub innej podobnej umowy wymaga zgody rady wierzycieli. Przepis ten obejmuje każde oddanie majątku dłużnika do korzystania osobie trzeciej, zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne.

w Zezwolenia rady wierzycieli pod rygorem nieważności wymaga również sprzedaż przez dłużnika nieruchomości lub innych składników majątku o wartości powyżej 500 000 zł.

Przepis ten wskazuje więc górną granicę kompetencji dłużnika do dokonania czynności samodzielnie, jak również za zgodą nadzorcy sądowego, niezależnie od tego, czy dla danego dłużnika czynność taka mieści się w granicach zwykłego zarządu. Jeśli wymagana jest zgoda rady wierzycieli, dokonanie czynności przez dłużnika nie wymaga już zgody nadzorcy sądowego.

w Rada może zezwolić na zawarcie umowy kredytu lub pożyczki lub ustanowienie nowych zabezpieczeń w sytuacji, kiedy jest to konieczne dla zachowania zdolności do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania restrukturyzacyjnego i zobowiązań powstałych po jego otwarciu, a także zawarcia i wykonania układu. Przy czym warunkiem jest, aby zostało zagwarantowane, że środki zostaną przekazane dłużnikowi i wykorzystane w sposób przewidziany przez uchwałę rady wierzycieli, a ustanowione zabezpieczenie jest adekwatne do udzielonego kredytu lub pożyczki.

w Zawarcie umowy kredytu lub pożyczki lub ustanowienie nowych zabezpieczeń oraz inne czynności wskazane w art. 129 ust. 1 p.r., które zostały dokonane za zezwoleniem rady wierzycieli, nie mogą być uznane za bezskuteczne w stosunku do masy upadłości, a więc nie mogą być kwestionowane w trybie art. 127-130a prawa upadłościowego oraz art. 527 k.p.c. w ewentualnym przyszłym postępowaniu upadłościowym. Taka regulacja ma na celu zachęcenie do finansowania podmiotów znajdujących się w restrukturyzacji.

w Ze względu na istotną rolę, jaką odgrywa rada wierzycieli w postępowaniu restrukturyzacyjnym, jej działanie musi być sformalizowane i odbywać się według określonych reguł. Ze względu na różnice organizacyjne wśród wierzyciel i różną skalę postępowań niecelowe wydaje się ustanawianie sztywnych reguł ustawowych.

Dlatego też ustawodawca przewiduje ustalenie tych reguł stosownie do potrzeb, na pierwszym posiedzeniu rady w formie jej regulaminu działania. Regulamin taki powinien określać:

- sposób zawiadomienia członków rady o posiedzeniu,

- sposób zbierania głosów (np. na zgromadzeniu, obiegowo, podczas telekonferencji),

- zasady współpracy rady z zarządcą lub nadzorcą sądowym oraz dłużnikiem,

- sposób (tryb) składania wniosków do rady,

- inne kwestie określone stosownie do potrzeb wierzycieli - np. tryb przeprowadzania posiedzeń lub zamierzoną częstotliwość posiedzeń.

w Regulamin zostaje przyjęty na pierwszym posiedzeniu rady. Na pierwszym posiedzeniu wybiera się również przewodniczącego rady spośród jej członków.

Posiedzenia rady wierzycieli zwołuje przewodniczący, który przewodniczy posiedzeniu.

w Regulamin może również przewidywać odmienne zasady przewodniczenia radzie wierzycieli. Może zatem przewidywać np. rotację przewodniczenia w cyklach kwartalnych lub inne rozwiązania niewskazane w ustawie. Główną zasada jest tu swoboda wewnętrznego i samodzielnego uregulowania spraw rady przez radę.

w Rada wierzycieli jest ciałem kolegialnym, dlatego też co do zasady pracuje w trybie posiedzeń i podejmuje decyzje w formie uchwał. Omawiana wyżej swoboda w kształtowaniu regulaminu może powodować odstępstwo od trybu posiedzeń, na przykład na rzecz posiedzeń odbywanych przy użyciu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Do posiedzeń zorganizowanych w formie wideokonferencji lub telekonferencji mają zastosowanie zwykłe zasady liczenia większości głosów, przy ewentualnym udziale zastępców członków rady wierzycieli. Ustawodawca przewidział możliwość podejmowania uchwał również w formie procedury obiegu dokumentów.

w Jeżeli uchwała nie jest podejmowana na posiedzeniu, tylko na przykład w drodze zbierania głosów na piśmie, to do jej podjęcia konieczne jest oddanie głosów przez wszystkich członków rady wierzycieli. W takim przypadku głosu nie może oddać zastępca członka rady wierzycieli. Możliwość przeprowadzenia głosowania w tym trybie i jego zasady muszą być określone przez regulamin rady.

w Decyzje rady wierzycieli powinny być podejmowane możliwie sprawnie, co wynika z ich istotnej wagi dla toku postępowania. Ustawa wprowadza więc termin dwóch tygodni od dnia złożenia wniosku do rady na podjęcie przez nią uchwały. Z tego też powodu istotne jest określenie w regulaminie sposobu składania wniosków do rady, która nie dysponuje przecież własnym sekretariatem. Jeżeli rada nie podejmie czynności w wyznaczonym terminie, to zastąpi ją sędzia-komisarz.

w Omawiany przepis określa, że uchwały rady wierzycieli zapadają większością głosów. Większość można liczyć zarówno od pełnego składu rady, jak i od obecnych na danym posiedzeniu.

Wydaje się, że chodzi w tym przypadku o pierwszą z tych możliwości, co wynika z kilku argumentów.

Po pierwsze, p.r. przy wszystkich głosowaniach wskazuje, według jakiej podstawy liczyć większość. Jeżeli przy radzie nie wskazuje, to oznacza to, że chodzi o większość rady, a nie obecnych.

Po drugie, instytucja zastępców członków byłaby zbędna, gdyby nieobecność członka oznaczała po prostu inny stosunek głosów, a nie niemożność podjęcia uchwały.

Po trzecie, z faktu, że p.r. nie mówi o kworum, wynika, iż nie ma ono dla liczenia głosów znaczenia, więc większość liczy się nie od przybyłych, ale od wszystkich.

Po czwarte, konsekwentne przyjęcie drugiego z tych stanowisk doprowadziłoby do wniosku, że wystarczy głos jedynego przybyłego na posiedzenie rady wierzyciela, aby przegłosować uchwałę.

Po piąte, na taki zamiar ustawodawcy wskazuje ustanowienie ustawowych, obowiązkowo nieparzystych składów rady wierzycieli.

Niezależnie więc od liczby obecnych na głosowaniu: w radzie trzyosobowej dwa głosy, a w radzie pięcioosobowej trzy głosy muszą być oddane za uchwałą, aby została ona przyjęta. Gdy jeden z członków jest nieobecny i nie może wziąć udziału w głosowaniu, udział bierze zastępca członka, w razie jego nieobecności drugi zastępca. Gdy mimo wszystko brak jest wystarczającej liczby głosów - wobec nieuzyskania potrzebnej większości uchwała nie może zapaść.

w Czynności kontrolne, czynności dotyczące zarządcy i nadzorcy sądowego, a także badanie funduszów masy układowej lub sanacyjnej rada może przeprowadzić przez oddelegowanego do tej czynności członka rady bądź członków. Delegat rady dysponuje pełnią praw przyznanych radzie przez inne przepisy p.r. Uchwałę rady wierzycieli o zbadaniu ksiąg i dokumentów mogą wykonać wskazani członkowie rady wierzycieli bądź inne osoby, pod warunkiem że wymagane są wiadomości specjalne.

w Rada, dokonując kontroli działalności nadzorcy sądowego lub zarządcy lub badania stanu funduszów masy, ma obowiązek sporządzić z tego badania sprawozdanie i przedłożyć je sędziemu-komisarzowi. W sprawozdaniu należy wskazać, kiedy kontrolę przeprowadzono, w jakim zakresie i jakie są wyniki kontroli, czyli jak oceniono działania kontrolowanego. Z innych czynności rada wierzycieli składa sprawozdanie wyłącznie na wniosek sędziego-komisarza.

w Może się okazać, że do badania ksiąg i dokumentów przedsiębiorstwa dłużnika są wymagane wiadomości specjalne. W takim przypadku badania mogą dokonać nie tylko członkowie rady, ale i inne wskazane przez radę osoby, np. biegli rewidenci czy specjaliści w dziedzinie, w której działa dłużnik. Koszty takiego badania nie stanowią kosztów postępowania i nie obciążają dłużnika, muszą być więc sfinansowane ze środków własnych przez członków rady wierzycieli. Rada może się zwrócić do wierzycieli o udział w takim finansowaniu, ale taka decyzja będzie niewiążąca, a udział wierzycieli całkowicie dobrowolny.

w W postępowaniu sanacyjnym dłużnik jest co do zasady pozbawiony prawa zarządu. W postępowaniu przyspieszonym układowym i układowym dłużnik co do zasady sprawuje zarząd własny w zakresie nieprzekraczającym zwykłego zarządu. Może być jednak pozbawiony tego prawa przez sąd. Rada wierzycieli może natomiast zarówno dłużnikowi w postępowaniu sanacyjnym, jak i dłużnikowi pozbawionemu tego prawa w przyspieszonym postępowaniu układowym i postępowaniu układowym, przyznać prawo do sprawowania zarządu własnego. Nie powoduje to odwołania zarządcy i powołania nadzorcy, natomiast obowiązki nadzorcy sądowego pełni już ustanowiony zarządca. Sędzia-komisarz może uchylić tę uchwałę rady wierzycieli, wobec czego staje się ona wykonalna dopiero z upływem terminu do jej uchylenia lub po uprawomocnieniu się zażalenia na postanowienie ją uchylające.

w Radzie wierzycieli służy uprawnienie do odwołania nadzorcy sądowego lub zarządcy i powołania nowego wskazanego przez nich, co jest wyrazem kontroli wierzycieli nad postępowaniem restrukturyzacyjnym. Po podjęciu uchwały przez radę sąd jest zobowiązany odwołać nadzorcę sądowego lub zarządcę i powołać do pełnienia tej funkcji inną wskazaną osobę.

w Uchwała w przedmiocie zmiany nadzorcy sądowego lub zarządcy jest ważna, jeśli została podjęta w pełnym składzie (czyli musi zostać oddanych pięć głosów) i za jej przyjęciem głosowało co najmniej czterech członków. W przypadku trzyosobowego składu rady wierzycieli uchwała powinna natomiast zostać podjęta jednomyślnie. Pełny skład rady może być oczywiście uzyskany zarówno za pomocą członków rady, jak i w razie ich nieobecności - za pomocą zastępców.

w Uchwała, o której mowa powyżej, nie musi być uzasadniona, gdyż wierzyciele mogą żądać odwołania nadzorcy sądowego lub zarządcy z każdej przyczyny, bez ograniczeń narzucanych przez ustawę. Z punktu widzenia transparentności postępowania rady względem ogółu wierzycieli, jak również w celu ułatwienia sędziemu-komisarzowi analizy, czy jej podjęcie nie narusza rażąco interesu ogółu wierzycieli, wskazane byłoby jednak uzasadnienie uchwały. Zazwyczaj powodem zmiany nadzorcy sądowego lub zarządcy będzie negatywna ocena sposobu wykonywania funkcji przez nadzorcę sądowego lub zarządcę, opieszałość w podejmowaniu czynności czy też niedostateczna komunikacja z wierzycielami. Prawo restrukturyzacyjne nie wskazuje jednak żadnych wymogów dotyczących wykazania jakichkolwiek negatywnych cech sposobu wykonywania funkcji przez odwoływanego nadzorcę sądowego lub zarządcę. Oznacza to również, że sąd nie ma uprawnień do oceny zasadności takiego przekonania rady wierzycieli.

w Można sobie wyobrazić przypadek, kiedy działania lub zaniechania nadzorcy sądowego lub zarządcy wymagają jego zmiany w sposób tak oczywisty, że nie tylko wierzyciele, ale i dłużnik dostrzegają potrzebę jego zmiany. Dłużnik może więc zgłosić do rady wierzycieli wniosek o odwołanie nadzorcy sądowego lub zarządcy. Wówczas dla ważności uchwały rady wystarcza, aby zapadła zwykłą większością głosów, czyli trzema z pięciu w zwykłym składzie rady i dwoma z trzech w małej radzie wierzycieli.

w Wyłącznie rada wierzycieli może wskazać osobę, która zostanie powołana w miejsce odwołanego nadzorcy sądowego lub zarządcy. Wskazana osoba powinna oczywiście spełniać wszelkie wymagania określone ustawą, a więc przede wszystkim posiadać licencję doradcy restrukturyzacyjnego. Sąd ma obowiązek odwołania i powołania osoby wskazanej przez radę wierzycieli do pełnienia funkcji nadzorcy sądowego lub zarządcy.

Jednak w sytuacji, gdy byłoby to niezgodne z prawem, rażąco naruszałoby interes wierzycieli lub zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że wskazana osoba nie będzie należycie pełniła obowiązków - sąd może powołania takiej osoby odmówić.

Zażalenie w tym przedmiocie przysługuje jedynie na postanowienie odmawiające powołania osoby wskazanej przez radę. Może ono zostać wniesione jedynie przez członków rady wierzycieli bądź dłużnika.

w Uchwała o odwołaniu nadzorcy sądowego lub zarządcy i wskazaniu nowego byłaby niezgodna z prawem, gdyby jako nowego nadzorcę sądowego lub zarządcę wskazano osobę nieposiadającą licencji doradcy restrukturyzacyjnego lub której prawa z licencji zostały zawieszone albo wobec której zachodzą przesłanki negatywne z art. 24 ust. 2 p.r. Wobec innych wskazanych osób, czyli takich, które ustawowe wymogi spełniają, zarzut niezgodności z prawem będzie nieuzasadniony.

w Przesłanka rażącego naruszenia praw wierzycieli jako powód do wydania postanowienia o odmowie powołania wskazanej przez radę wierzycieli osoby może być spełniona w przypadku, gdy np. rada podejmuje w krótkim czasie kolejną decyzję o zmianie nadzorcy sądowego lub zarządcy bez uzasadnienia tłumaczącego wiarygodnie konieczność tej zmiany albo gdy wskazano nowego nadzorcę sądowego lub zarządcę w osobie powiązanej z największym wierzycielem i można przypuszczać, że interes tego wierzyciela jest sprzeczny z interesem ogółu wierzycieli.

w Uzasadnione przypuszczenie, że osoba wskazana przez radę wierzycieli nie będzie właściwie pełniła swoich obowiązków, zachodzi w przypadku, gdy według informacji posiadanych przez sąd osoba ta prowadzi już tyle postępowań, iż przyjęcie kolejnego przekroczy jej możliwości organizacyjne. Sąd powinien wziąć pod uwagę indywidualny charakter danej osoby i określić liczbę postępowań ze względu na formę organizacyjną, w jakiej działa. Mniej postępowań może skutecznie prowadzić nadzorca sądowy lub zarządca będący osobą fizyczną, więcej - osoba fizyczna posiadająca do swojej dyspozycji zorganizowane biuro doradztwa restrukturyzacyjnego zajmujące się obsługą administracyjno-organizacyjną nadzorcy sądowego lub zarządcy, a jeszcze więcej - w wypadku wysoko zorganizowanych osób prawnych pełniących funkcję doradców restrukturyzacyjnych.

Przy ocenie należy wziąć pod uwagę również rodzaj prowadzonych przez wskazaną osobę postępowań, gdyż większego nakładu pracy wymagają postępowania upadłościowe i restrukturyzacyjne wobec przedsiębiorców, a mniejszego - upadłości konsumenckie, których liczba nie powinna wpływać na ocenę zdolności doradcy restrukturyzacyjnego do należytego pełnienia funkcji.

PRZYKŁAD 5

Osoba, która nie daje gwarancji należytego pełnienia obowiązków

Rada wierzycieli wskazała nowego nadzorcę sądowego w postępowaniu. Jednak sąd powziął informację (z urzędu na podstawie akt innych spraw restrukturyzacyjnych), że osoba ta nie ma profesjonalnego biura doradcy restrukturyzacyjnego, a prowadzi już siedem postępowań restrukturyzacyjnych. Pisma składane we wskazanych siedmiu postępowaniach zwykle cechują braki. Wobec tego sąd stwierdził, że można przypuszczać, iż taka osoba nie podoła należytemu pełnieniu obowiązków nadzorcy sądowego, i odmówił jego ustanowienia.

w Pierwsze posiedzenie rady jest zwoływane przez nadzorcę sądowego lub zarządcę niezwłocznie po powołaniu rady wierzycieli.

Postanowienie sędziego-komisarza o powołaniu rady wierzycieli jest niezaskarżalne i w związku z tym natychmiast po wydaniu skuteczne i wykonalne, dlatego też nadzorca sądowy lub zarządca powinien zwołać posiedzenie rady wierzycieli niezwłocznie po doręczeniu mu tego postanowienia.

Zwołanie posiedzenia rady wierzycieli może nastąpić w formie telefonicznej lub pocztą elektroniczną, jeżeli członkowie rady wierzycieli taką formę zwołania wskazali. Wyłącznie w sytuacjach, kiedy brak jest kontaktu pozwalającego na bezpośrednie zawiadomienie, nadzorca sądowy lub zarządca powinien zwołać radę wierzycieli za pomocą listów poleconych. Nadzorca sądowy lub zarządca powinien zwołać posiedzenie rady niezwłocznie, nie powinien więc dokonywać jakichkolwiek innych czynności w sprawie przed zwołaniem rady. Wydaje się również, że nie powinien zwlekać z tą czynnością dłużej niż trzy dni.

w Kolejne posiedzenia zwołuje w terminach i w sposób przewidziany w regulaminie rady jej przewodniczący.

w Posiedzenie w toku postępowania restrukturyzacyjnego może być również zwołane przez sędziego-komisarza. W takim przypadku to sędzia-komisarz przewodniczy radzie wierzycieli, nie ma jednak prawa głosu. Posiedzenia takie dotyczą przede wszystkim kwestii, w których wykonywanie przez sędziego-komisarza kierowania postępowaniem wymaga uzgodnienia z radą wierzycieli w związku z potrzebą uzyskania jej zgody na określone działania nadzorcy sądowego lub zarządcy. Posiedzenie takie może również dotyczyć podjęcia decyzji, co do których wyłącznie kompetentny jest sędzia-komisarz, ale uważa za stosowne zasięgnąć opinii rady wierzycieli. W toku postępowania sanacyjnego sędzia-komisarz powinien zwołać radę wierzycieli i wysłuchać jej stanowiska, jeżeli posiada pogląd odmienny aniżeli opinia rady wierzycieli o planie restrukturyzacyjnym i zamierza taki plan zatwierdzić lub skorygować wbrew opinii rady wierzycieli.

w Prawo restrukturyzacyjne nie precyzuje sposobu i formy zawiadomienia członków rady przez nadzorcę sądowego lub zarządcę o pierwszym posiedzeniu. Sposób powiadamiania członków powinien być natomiast przewidziany w regulaminie rady wierzycieli. W przeciwnym wypadku należy uznać, że członkowie rady wierzycieli mogą zostać zawiadomieni osobiście, pisemnie, faksem bądź elektronicznie.

Zawiadomienie powinno zawierać wskazanie miejsca oraz terminu posiedzenia wraz z datą i godziną. Ustawa nie wymaga wskazania przedmiotu posiedzenia, ale nie ulega wątpliwości, że jego wskazanie, a w razie głosowania nad wnioskiem nadzorcy sądowego (zarządcy) lub uczestnika postępowania - wcześniejsze doręczenie odpisu tego wniosku, jest celowe ze względu na konieczność przygotowania się członków rady do posiedzenia. Powiadamianie członków rady wierzycieli w formie listów poleconych byłoby nie tylko anachronizmem, ale mogłoby również doprowadzić do spowolnienia jej działania. Jednak gdyby rada przyjęła taki sposób komunikacji - będzie on wiążący.

w Protokół stanowi dowód przeprowadzenia posiedzenia rady wierzycieli. Z tego względu powinien obejmować czas i miejsce posiedzenia (ewentualnie określenie jego trybu, jeśli odbyło się z wykorzystaniem środków komunikacji na odległość), listę obecności, informację o sposobie zwołania posiedzenia, wymienienie osoby przewodniczącego, treść głosowanych uchwał oraz informację o wynikach głosowania.

w Wszystkie osoby obecne na posiedzeniu powinny podpisać protokół. Wymagane są więc podpisy zarówno nadzorcy sądowego lub zarządcy (jeśli był obecny, bo jego obecność zależy od decyzji rady), jak i każdego z członków rady wierzycieli oraz ich zastępców, a także sędziego-komisarza, jeżeli był obecny.

Gdyby któryś z obecnych nie podpisał protokołu lub odmówił jego podpisania, należy w nim zamieścić także wzmiankę o przyczynach braku podpisu. Gdy posiedzenie odbywa się przy użyciu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, protokół podpisuje przewodniczący, wskazując, że ze względu na tryb przeprowadzenia posiedzenia niemożliwe jest uzyskanie podpisu pozostałych osób.

w Protokół podpisuje przewodniczący rady lub protokolant, któremu czynność sporządzenia protokołu powierzono. Niezależnie od tego, kto sporządził protokół, na przewodniczącym posiedzenia spoczywa obowiązek podpisania go i doręczenia sędziemu-komisarzowi i ewentualnie nadzorcy sądowemu lub zarządcy.

w Sędzia-komisarz powinien otrzymać protokół z każdego posiedzenia rady wierzycieli, natomiast nadzorcy sądowemu lub zarządcy musi być on doręczony wyłącznie wtedy, jeśli nie był obecny na posiedzeniu.

w Zgodnie z zasadą swobodnego kształtowania regulaminu rady wierzycieli może on przewidywać podejmowanie uchwał bez przeprowadzenia posiedzenia, w trybie zbierania głosów obiegiem (korespondencja tradycyjna) lub w trybie korespondencji e-mail. W takim wypadku przewodniczący, po zebraniu wszystkich głosów, przekazuje treść uchwały sędziemu-komisarzowi wraz z informacją, w jakim trybie została podjęta. Uchwała jest następnie zamieszczana w Centralnym Rejestrze Restrukturyzacji i Upadłości (oczywiście dopiero od wejścia w życie przepisów o rejestrze, a więc od 1 lutego 2018 r.)

w Niewątpliwie zamieszczanie uchwał rady wierzycieli w rejestrze będzie stanowić znaczne udogodnienie dla wierzycieli. Natomiast do czasu wejścia w życie (1 lutego 2018 r.) przepisów o rejestrze - uchwały rady podlegają wyłożeniu w sekretariacie i tam też są dostępne na żądanie każdego z uczestników postępowania.

w Od dnia ukazania się uchwały w rejestrze (do 1 lutego 2018 r. od dnia wykonania zarządzenia o wyłożeniu uchwały w sekretariacie sądowym) uczestnik postępowania oraz nadzorca sądowy lub zarządca ma tydzień na wniesienie zarzutów. Zarzuty muszą spełniać wymogi pisma procesowego, są jednak wolne od opłat sądowych. Sędzia rozpoznaje zarzuty w ciągu tygodnia, ale jeśli zostały wniesione po terminie lub nie odpowiadają wymogom pisma procesowego - zwraca je bez rozpoznania.

w Sędzia-komisarz bada uchwały z własnej inicjatywy, a gdy stwierdzi istnienie uchybień, powinien z urzędu w terminie dwóch tygodni od zamieszczenia w rejestrze uchylić uchwałę rady wierzycieli.

w Powody uchylenia uchwał rady wierzycieli obejmują sprzeczność z prawem lub naruszenie dobrych obyczajów. Sprzeczność z prawem może dotyczyć zarówno naruszenia prawa w sposobie przeprowadzenia posiedzenia rady i podjęcia uchwały (sprzeczność proceduralna), jak również naruszenie bezwzględnie obowiązującego prawa materialnego w samej treści uchwały (sprzeczność materialna). Sprzeczność z dobrymi obyczajami ma miejsce, gdy treść uchwały narusza powszechnie przyjęte normy moralne, zwyczaje i sposoby postępowania, ale także wtedy, gdy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami kupieckimi, a więc najogólniej pojętą uczciwością w obrocie gospodarczym. Chodzi tu o naruszenie zasad przyzwoitości, a nie norm prawnych.

w Każda uchwała sprzeczna z prawem, naruszająca interes ogółu wierzycieli i godząca w prawidłowy przebieg postępowania restrukturyzacyjnego może być uchylona.

w Sędzia-komisarz uchyla uchwałę na wniosek członka rady lub nadzorcy sądowego albo zarządcy lub z urzędu. Termin do uchylenia uchwały jest zawity i nie może być przedłużany. Wprowadzenie w ustawie takiego terminu oznacza, że zarządca lub nadzorca sądowy (ewentualnie dłużnik) nie podejmie czynności zmierzających do wykonania uchwały rady wierzycieli nie wcześniej niż po upływie dwóch tygodni od dnia zamieszczenia w rejestrze. Sędzia-komisarz ma również uprawnienie do wstrzymania wykonania uchwały do czasu uprawomocnienia się postanowienia w przedmiocie rozpoznania zarzutów lub postanowienia o uchyleniu uchwały rady wierzycieli.

w Na postanowienie sędziego-komisarza przysługuje zażalenie. Powinno być zatem uzasadnione i doręczone członkom rady wierzycieli, dłużnikowi, nadzorcy sądowemu lub zarządcy oraz skarżącemu.

w Po bezskutecznym upływie terminu do wnoszenia zarzutów sędzia-komisarz na wniosek stwierdza wykonalność uchwały lub podejmuje działania z urzędu. W razie wniesienia zarzutów lub uchylenia uchwały z urzędu wykonalność uchwały sędzia-komisarz powinien stwierdzić zarządzeniem z urzędu po wyczerpaniu trybu odwoławczego wywołanego zażaleniem.

w Wykonywanie funkcji członka rady wierzycieli generuje koszty, w których pokryciu powinien uczestniczyć ogół wierzycieli, ponieważ to w ich interesie obowiązki te są wykonywane. Członkowie rady wierzycieli mają więc prawo do zwrotu wydatków koniecznych, a także prawo do wynagrodzenia.

w Wydatki konieczne to wydatki bezpośrednio związane z udziałem w posiedzeniu, a więc koszty dojazdu, noclegu czy koszty parkowania samochodu. Ale nie jest to już utracony zarobek (dniówka) czy koszty obiadu.

w Wynagrodzenie za udział w posiedzeniu rady wierzycieli powinno być zależne od zakresu dokonanych czynności oraz stopnia zawiłości sprawy. Górną granicą wynagrodzenia jest 3 proc. miesięcznego przeciętnego wynagrodzenia za IV kwartał roku poprzedzającego w sektorze przedsiębiorstw bez nagród z zysku, publikowanego przez prezesa GUS.

w Sędzia-komisarz decyduje o przyznaniu zwrotu wydatków, a także o wysokości wynagrodzenia i jego przyznaniu. Postanowienie wydaje po wysłuchaniu członka rady, który złożył wniosek, oraz nadzorcy sądowego lub zarządcy. Wysłuchanie może również przybrać formę złożenia stanowiska na piśmie. Na postanowienie sędziego-komisarza nie służy zażalenie.