Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (cz. 12 - ostatnia)

1. Odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli:

1) nie zawiera braków formalnych;

2) uiszczono wpis.

2. Wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania, a dowód jego uiszczenia dołącza się do odwołania.

3. Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę.

4. Prezes Izby poucza w wezwaniu, o którym mowa w ust. 3 zdanie pierwsze, że w przypadku niepoprawienia, nieuzupełnienia lub niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni odwołanie zostanie zwrócone.

5. W przypadku doręczenia odwołującemu wezwania, o którym mowa w ust. 3 zdanie pierwsze, wcześniej niż na 3 dni przed upływem terminu do wniesienia odwołania, odwołujący może uzupełnić dowód uiszczenia wpisu najpóźniej do upływu terminu do wniesienia odwołania.

6. W przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 3 i 5, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. O zwrocie odwołania Prezes Izby informuje zamawiającego, przesyłając odpis postanowienia.

7. Jeżeli niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone przez skład orzekający Izby, przepisy ust. 1-6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu Izby.

8. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.

● W wyroku KIO z 24 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1497/15) podkreślono: "Ustawa p.z.p nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia braków formalnych odwołania) - art. 187 ust. 3 ustawy p.z.p.".

PRZYKŁAD 1

Skutki przekazania kopii odwołania bez załączników

Przedsiębiorca wniósł do prezesa KIO odwołanie wraz z kilkoma załącznikami, w tym m.in. kopie broszur informacyjnych urządzeń powołanych w odwołaniu, obejmujące 148 stron. Miały potwierdzać oferowanie przez odwołującego prawidłowych i zgodnych z SIWZ urządzeń. Zamawiający z kolei otrzymał drogą e-mailową treść samego odwołania bez załączników, co potwierdził na posiedzeniu KIO. Odwołujący się wykonawca tłumaczył z kolei, że brak przekazania załączników wynikał z braku możliwości technicznych przesłania takiej znaczącej ich ilości.

W tym stanie rzeczy odwołanie zostało odrzucone. W opisywanej sytuacji załączniki stanowiące kopie kart katalogowych urządzeń oferowanych w postępowaniu stanowią bowiem niewątpliwie okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz są dowodami na poparcie przytoczonych okoliczności i tym samym - merytoryczną treścią odwołania. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania. Zamawiający, jak i inni wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, mieli bowiem prawo i powinni zostać zapoznani z całą treścią odwołania, a więc pełną argumentacją podnoszoną przez odwołującego, która ma uzasadniać jego wniesienie, jak również potwierdzać zasadność podniesionych w nim zarzutów. W przypadku podzielenia argumentacji odwołującego zawartej we wniesionym odwołaniu mieliby możliwość uwzględnienia w całości zarzutów odwołującego. Zatem w opisanej sytuacji złożenie niepełnej treści odwołania oznacza, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu kopii odwołania, a to skutkuje koniecznością jego odrzucenia, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy p.z.p. (tak postanowienie KIO z 17 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1091/10).

● Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 p.z.p. izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podstawę odrzucenia odwołania, o której mowa w tym przepisie, należy łączyć z sytuacjami, w których odwołanie zostało wniesione przez podmiot niebędący wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy p.z.p. Natomiast w przypadku braku pełnomocnictwa - należy go traktować jako uchybienie formalne, które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez prezesa KIO bądź przez skład orzekający. Skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie.

W orzecznictwie podkreślono, że w trybie określonym w komentowanym art. 187 ust. 3 i ust. 7 ustawy p.z.p. możliwe jest uzupełnienie przez stronę pełnomocnictwa do wniesienia odwołania jedynie w przypadku jego niezłożenia (braku) wraz z odwołaniem. Pełnomocnictwo nie podlega zatem uzupełnieniu wówczas, gdy dokument ten został załączony do odwołania, ale nie potwierdza umocowania do reprezentowania odwołującego. Prawidłowość umocowania danej osoby (podmiotu) do wniesienia odwołania podlega badaniu przez KIO w toku posiedzenia niejawnego w ramach czynności formalnoprawnych i sprawdzających. "Stwierdzenie przez KIO, iż z treści pełnomocnictwa załączonego do odwołania nie wynika, że podmiot, który wniósł odwołanie, jest prawidłowo umocowany przez stronę, stanowi przesłankę do odrzucenia odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p)" - tak wynika z postanowienia KIO z 19 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1367/13).

Należy pamiętać, że pełnomocnictwo do wniesienia odwołania jest rodzajowym pełnomocnictwem prawa cywilnego materialnego. Wadliwe jest zatem takie, które umocowuje pełnomocnika do reprezentowania wykonawcy jako odwołującego w postępowaniu przed KIO przy jednoczesnym braku umocowania do dokonania czynności wniesienia odwołania do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. "Przepisy ustawy p.z.p. w sposób wyraźny wprowadzają rozróżnienie między organem, do którego wnosi się odwołanie, a organem, który je rozpoznaje. Dokonanie czynności wniesienia odwołania do prezesa UZP statuuje odwołującego. Dopiero konsekwencją uzyskania takiego statusu jest możliwość występowania przed KIO jako odwołujący" - tak wynika z postanowienia KIO z 22 marca 2010 r., sygn. akt KIO 314/10.

PRZYKŁAD 2

Wadliwe pełnomocnictwo załączone do odwołania

Biorący udział w postępowaniu przetargowym przedsiębiorca złożył do prezesa KIO odwołanie podpisane przez Jana Kowalskiego, umocowanego do "reprezentowania swojego mocodawcy w postępowaniu przetargowym...". Zamawiający w odpowiedzi na złożone odwołanie wskazał, że powinno zostać odrzucone, gdyż nie ma w treści pełnomocnictwa wyraźnego upoważnienia do wniesienia i podpisania tego typu odwołania, a ponadto w jego ocenie nie ma tutaj zastosowania instytucja uzupełnienia braków formalnych. Według niego przepis art. 187 ust. 3 wprost wskazuje jako błąd formalny niezłożenie pełnomocnictwa.

KIO w tej sytuacji nie powinno podzielić jednak argumentacji zamawiającego.

Załączone wraz z odwołaniem pełnomocnictwo jest pełnomocnictwem rodzajowym. Określa rodzaj czynności prawnych - czynności podejmowanych w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaś czynności te mogą być z mocy art. 180 ust. 1 ustawy p.z.p. podstawą wniesienia odwołania. Oznacza to, że skoro pełnomocnik był upoważniony przez swojego mocodawcę do reprezentowania go przy czynnościach zamawiającego podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a czynności te mogą być przedmiotem zaskarżenia odwołaniem, to był również upoważniony do kwestionowania ich zgodności z prawem, a zatem wnoszenia środków ochrony prawnej służących kontroli poprawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo rodzajowe nie może być mylone z pełnomocnictwem do poszczególnych czynności. Wymóg posiadania pełnomocnictwa do poszczególnych czynności wynika z przepisów prawa lub z woli stron, a pełnomocnictwo rodzajowe wynika z rodzaju podejmowanej czynności prawnej. Czynnością powodującą potrzebę posiadania pełnomocnictwa rodzajowego jest wyrażenie przez wykonawcę woli udziału w postępowaniu przedkontraktowym o zamówienie publiczne, które to postępowanie jest uznawane za czynność przekraczającą granice zwykłego zarządu. Zatem to z tego powodu dla wniesienia odwołania potrzebne jest pełnomocnictwo rodzajowe, ale rodzaj czynności, który powoduje konieczność legitymowania się takim pełnomocnictwem, wynika z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu złożone do odwołania pełnomocnictwo dotyczące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest pełnomocnictwem rodzajowym, czyniącym zadość art. 98 par. 2 k.c. stosowanym z mocy art. 14 ustawy p.z.p. Potwierdzenie tej argumentacji można znaleźć w orzecznictwie. "Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że rację ma zamawiający, że pełnomocnictwo załączone do odwołania nie jest pełnomocnictwem rodzajowym, to brak ten mógłby być także uzupełniony" - tak wskazano w wyroku KIO z 12 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2604/12. Sama instytucja uzupełniania braków formalnych ma służyć realizacji gwarancji procesowych strony, tj. umożliwienia merytorycznego rozpoznawania sprawy odwoławczej.

● Uchybienie odwołania w postaci niedokładnego oznaczenia nazwy wykonawcy wybranego należy naprawić w trybie art. 187 ust. 3 zdanie drugie ustawy p.z.p. (tak wskazano w wyroku KIO z 10 marca 2016 r., sygn. akt KIO 256/16).

● Niedołączenie do odwołania dowodu przesłania kopii odwołania zamawiającemu uznawane jest za brak formalny odwołania, uniemożliwiający nadanie mu prawidłowego biegu. Wiąże się z nim obowiązek wezwania do uzupełnienia braku w terminie 3 dni od doręczenia wezwania, pod rygorem zwrotu odwołania, o czym odwołujący powinien być pouczony. "Jeżeli zatem w wyznaczonym 3-dniowym terminie odwołujący nie uzupełni w prawidłowy sposób stwierdzonego braku formalnego (tj. nie dołączy dowodu przesłania kopii odwołania zamawiającemu), odwołanie, zgodnie z pouczeniem, podlega zwrotowi bez jakichkolwiek skutków prawnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania" - tak wskazano w postanowieniu KIO z 13 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1044/12).

Ponadto należy pamiętać, że przekazanie przez odwołującego zamawiającemu jedynie pisma powiadamiającego o wniesieniu odwołania nie spełnia przesłanki przekazania kopii odwołania. "Otrzymanie przez zamawiającego kopii odwołania, oprócz podstawy do powstrzymania się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania wyrokiem KIO, powinno dawać zamawiającemu możliwość zapoznania się z zarzutami odwołania" - podkreślono w postanowieniu KIO z 12 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1727/09). A w innym wyroku rozwinięto kwestię prawidłowości poinformowania, wskazując: "Samo z kolei doręczenie odwołania zamawiającemu przed wniesieniem odwołania do KIO nie rodzi skutków doręczenia kopii odwołania w przypadku braku powiadomienia o faktycznym wniesieniu odwołania do KIO" (tak postanowienie KIO z 15 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1359/14).

● Przepisy ustawy p.z.p. nie przewidują możliwości przywrócenia terminu wyznaczonego na uzupełnienie braków formalnych. Zgodnie z art. 187 ust. 6 ustawy p.z.p. z chwilą, kiedy termin ten upłynie, nie jest możliwe skuteczne uczynienie zadość wezwaniu skierowanym do wykonawcy w trybie art. 187 ust. 3 ustawy p.z.p. Dlatego też przykładowo za nieistotne uważane są działania podjęte przez odwołującego po upływie terminu 3 dni wyznaczonego na złożenie dowodu uiszczenia wpisu (tak postanowienie KIO z 9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 138/15).

● Zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli uiszczono wpis. Odwołujący jest zobowiązany uiścić go najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania, a dowód uiszczenia opłaty dołącza do odwołania (art. 187 ust. 2 ustawy p.z.p.). "Wpis uznaje się za uiszczony tylko w sytuacji, gdy został wniesiony we właściwym terminie i odpowiedniej wysokości oraz na stosowny numer konta" - podkreślono w postanowieniu KIO z 23 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1004/11.

● Podstawą określenia jego wysokości są dwa akty prawne, tj. rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. poz. 2263), oraz rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 28 grudnia 2015 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2254). Regulacje te wyznaczają kwoty, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, oraz średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówienia.

Sama wysokość wpisu zależy od wartości zamówienia oraz jego rodzaju:

- wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi oraz w konkursie, którego wartość jest:

1) mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. - wynosi 7500 zł;

2) równa lub przekracza ww. kwoty - wynosi 15 000 zł.

- wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartość jest:

1) mniejsza niż kwota określona w ww. przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. - wynosi 10 000 zł;

2) równa lub przekracza kwotę określoną w ww. przepisach - wynosi 20 000 zł.

- wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p - wynosi 15 000 zł.

● Z ust. 6 komentowanego przepisu wynika wprost, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Niemniej jednak skoro dopuszcza się wycofanie odwołania w całości, to należy uznać, że przysługuje mu także prawo do częściowego cofnięcia tego środka ochrony prawnej. Skutkiem zaś takiego oświadczenia musi być konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. "Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu" - doprecyzowano w wyroku KIO z 9 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 163/17).

Cofnięcie odwołania, oczywiście uwzględniając pewne różnice, zbliżone jest do cofnięcia powództwa w postępowaniu cywilnym. Jak podkreśla się w orzecznictwie: "Odwołanie cofnięte nie wywołuje żadnych skutków, które ustawa wiąże z jego wniesieniem, skutecznie cofnięte odwołanie niweczy skutki wywołane jego wniesieniem. Spór, jaki zostaje wywołany pomiędzy stronami postępowania odwoławczego w wyniku wniesienia odwołania przestaje istnieć w związku z cofnięciem odwołania, tym samym przestaje istnieć przedmiot postępowania odwoławczego prowadzonego przed izbą, dlatego też izba nie ma podstawy do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na innej podstawie niż art. 187 ust. 8 ustawy p.z.p." (postanowienie KIO z 9 maja 2011 r., sygn. akt KIO 868/11).

PRZYKŁAD 3

Cofnięcie odwołania drogą elektroniczną

Pełnomocnik przedsiębiorcy pismem wniesionym do KIO za pośrednictwem poczty elektronicznej cofnął wcześniej wniesione odwołanie. Uczynił to, zanim został wyznaczony termin rozprawy, jednocześnie zapowiadając wniesienie w tym samym dniu oryginału pisma za pośrednictwem poczty. W tej sytuacji należy uznać, że odwołanie zostało cofnięte skutecznie.

Cofnięcie odwołania w formie przesłanego skanu pisma za pośrednictwem poczty elektronicznej wywołuje skutek prawny przewidziany w ustawie, zgodnie z którym postępowanie ulega umorzeniu. Powyższe wynika z par. 7 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 964). Wskazano w nim, że - z wyjątkiem wniesienia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę - korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do izby, a także korespondencja kierowana przez izbę może być przesyłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przypadku korespondencji przesyłanej przy użyciu tych środków domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji jest dniem doręczenia, jeżeli została ona przesłana niezwłocznie również w formie pisemnej.

● Jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zachodzą podstawy do orzeczenia na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 proc. uiszczonego wpisu od odwołania. Należy zwrócić szczególną uwagę na par. 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 41, poz. 238). Stanowi on, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez KIO, jeżeli odwołujący cofnął odwołanie, KIO zasądza uzasadnione koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, o ile to odwołanie zostało cofnięte na mniej niż jeden dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy. Chodzi tutaj o koszty w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) KIO oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Ważne jest zatem z praktycznego punktu widzenia dokonanie czynności cofnięcia odwołania na co najmniej dwa dni (ponad dzień) przed wyznaczonym terminem rozprawy.

1. Odwołanie rozpoznaje Izba w składzie jednoosobowym. Prezes Izby może zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzyosobowym, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy. W takim przypadku Prezes Izby wskazuje przewodniczącego składu orzekającego Izby spośród wyznaczonych członków.

2. Skład orzekający Izby, zwany dalej "składem orzekającym", jest wyznaczany przez Prezesa Izby według kolejności wpływu odwołań z alfabetycznej listy członków Izby, jawnej dla stron postępowania odwoławczego. Odstępstwo od tej kolejności jest dopuszczalne tylko z powodu choroby członka Izby lub z innej ważnej przyczyny, co należy zaznaczyć w zarządzeniu o wyznaczeniu posiedzenia składu orzekającego.

3. Zmiana wyznaczonego składu orzekającego może nastąpić jedynie z przyczyn, o których mowa w ust. 2 zdanie drugie.

4. Członek składu orzekającego zawiadamia pisemnie Prezesa Izby o okolicznościach, o których mowa w ust. 2 zdanie drugie.

5. Członek składu orzekającego lub strona zawiadamia pisemnie Prezesa Izby o okolicznościach uzasadniających wyłączenie wyznaczonego członka, w szczególności gdy zachodzą okoliczności faktyczne lub prawne, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. O wyłączeniu członka Izby albo odmowie jego wyłączenia rozstrzyga Prezes Izby w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie.

6. Jeżeli okoliczności, o których mowa w ust. 5, dotyczą Prezesa Izby, o jego wyłączeniu albo odmowie wyłączenia rozstrzyga Prezes Rady Ministrów.

7. W przypadkach, o których mowa w ust. 5 i 6, Prezes Izby wyznacza do składu orzekającego innego członka Izby według kolejności z alfabetycznej listy członków Izby.

● Komentowany przepis w ust. 1 określa, że zasadą jest jednoosobowe rozstrzyganie spraw przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jedynie przez wzgląd na zawiłość sprawy lub stopień jej skomplikowania - może zostać wyznaczony skład trzyosobowy.

● Skład orzekający KIO jest wyznaczany przez prezesa KIO według kolejności wpływu odwołań z alfabetycznej listy członków izby, jawnej dla stron postępowania odwoławczego. Lista ta jest publikowana na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.

● Zgodnie z ust. 5 komentowanego przepisu członek składu orzekającego lub strona zawiadamia pisemnie prezesa KIO o okolicznościach uzasadniających wyłączenie wyznaczonego członka, w szczególności gdy zachodzą okoliczności faktyczne lub prawne, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. O wyłączeniu członka KIO albo odmowie jego wyłączenia rozstrzyga prezes KIO w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie. Natomiast jeśli zawiadomienie dotyczy prezesa KIO, wtedy o jego wyłączeniu albo odmowie wyłączenia rozstrzyga prezes Rady Ministrów.

PRZYKŁAD 4

Błędne pouczenie zamawiającego o możliwości odwołania

Zamawiający wszczął i prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, publikując stosowne ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jeden z wykonawców wniósł - zgodnie z pouczeniem, które zamieszczono w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - odwołanie do prezesa KIO od czynności odrzucenia jego oferty przez zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował prezesa KIO, że wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza równowartości kwoty 30 000 euro. Dodał, że w związku z powyższym nie był zobligowany do zastosowania przepisów ustawy p.z.p. przy udzielaniu tego zamówienia.

W opisywanej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza wniesionego odwołania nie rozpatrzy. Z uwagi bowiem na wartość szacunkową zamówienia nieprzekraczającą kwoty 30 000 euro prawdopodobnie uzna, że w analizowanej sprawie nie stosuje się przepisów ustawy p.z.p., a to z kolei obliguje KIO do odrzucenia odwołania. W świetle bowiem art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p. KIO jest zobowiązana odrzucić odwołanie z urzędu w każdym przypadku, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazane w treści tego przepisu. Zgodnie zaś z art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p. KIO ma obowiązek odrzucić odwołanie, jeżeli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.

Przy tym wszystkim dla uprawnień przedsiębiorcy co do możliwości składania środków odwoławczych nie ma znaczenia to, że zamawiający - nie będąc wcale do tego zobligowanym treścią ustawy p.z.p. - zdecydował się zastosować do prowadzonego postępowania określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie p.z.p.

Uprawnień przedsiębiorcy co do możliwości odwołania się nie zmienia też to, że zamawiający błędne pouczył wykonawców o środkach ochrony prawnej. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że tego typu błędne pouczenie czy też zamieszczenie informacji w ogłoszeniu - nie rodzi uprawnień. Nie można więc domagać się korzystania ze środków ochrony prawnej, przewidzianych dla postępowań o wartości wyższej tylko dlatego, że zamawiający zamieścił niewłaściwą informację w tej sprawie. O tym, czy można złożyć odwołanie - decyduje rzeczywista wartość zamówienia (oszacowana przez zamawiającego, wynikająca z protokołu postępowania lub z wniosku o udzielenie zamówienia). A w opisywanym przypadku ta wartość była niż niższa wartość graniczna, po przekroczeniu której trzeba stosować przepisy p.z.p. W konsekwencji odwołujący w opisywanej sytuacji nie będzie mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO.

1. Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby. Prezes Izby może zarządzić łączne rozpoznanie odwołań przez Izbę, jeżeli zostały one złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dotyczą takich samych czynności zamawiającego.

2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;

4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;

5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;

6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2;

7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.

3. Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Izba, jeżeli uzna to za konieczne, może dopuścić do udziału w posiedzeniu strony, świadków lub biegłych.

4. W przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę.

5. Izba rozpoznaje odwołanie na jawnej rozprawie.

6. Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników.

7. Izba rozpoznaje odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli przy rozpoznaniu odwołania może być ujawniona informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych.

8. W przypadku określonym w ust. 7, Izba może postanowić o rozpatrzeniu odwołania na rozprawie, której jawność wyłączono w całości, jeżeli przemawia za tym ważny interes strony.

9. W przypadku wniesienia odwołania dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, którego dokumentacja zawiera informacje niejawne, Prezes Urzędu, na wniosek Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze zapewnienie ochrony informacji niejawnych, wskazuje miejsce rozpoznania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

● Komentowany przepis w ust. 1 wskazuje, że KIO rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od jego doręczenia prezesowi KIO. Podkreślenia wymaga, że jest to termin instrukcyjny, jednak praktyka rozpatrywania spraw przez składy orzekające KIO potwierdza, iż zdecydowana większość z nich jest rozstrzygana w tym terminie.

● Komentowany przepis w ust. 2 zawiera zamknięty katalog podstaw do odrzucenia odwołania. Nie można zatem odrzucić odwołania na podstawie innych przesłanek niż opisane w tym przepisie. Jak podkreśla się w orzecznictwie, okoliczności wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p. stanowią negatywne przesłanki procesowe uniemożliwiające rozpoznanie odwołania oraz skutkujące jego odrzuceniem i wydaniem postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. "Powyższe okoliczności KIO ustala przede wszystkim z urzędu" - wskazano w postanowieniu KIO z 1 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1294/11. Zaistnienie więc którejkolwiek z podstaw określonych w art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., które izba ustala z urzędu, obliguje ją do odrzucenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy p.z.p., KIO może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron (tak wyjaśniono w postanowieniu KIO z 3 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1119/11).

● Wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa p.z.p. nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania dotyczącego odrzucenia oferty innego wykonawcy. W orzecznictwie podkreśla się, że: "Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia innej oferty nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p., gdzie mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty odwołującego lub jego wykluczenia z postępowania" (tak wskazano w postanowieniu KIO z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1190/11).

● W przypadku gdy do kopii odwołania nie dołączono dokumentów wskazanych jako dowody, nie może to stanowić podstawy jego odrzucenia, zwłaszcza jeżeli większa część tych dokumentów znajduje się w posiadaniu zamawiającego w dniu wniesienia odwołania (tak wynika z wyroku KIO z 1 października 2013 r., sygn. akt KIO 2210/13). Podobnie orzekła KIO w wyroku z 6 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 913/13), w którym uznała, że przekazanie zamawiającemu kopii odwołania jest niezależne od rzeczywistego terminu wniesienia środka ochrony prawnej. "Jeżeli więc załączniki do przedmiotowego odwołania stanowią głownie elementy dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, tj. oferta odwołującego oraz pisma wchodzące w skład korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, to ich brak nie uniemożliwia zamawiającemu odniesienia się do zarzutów" - orzeczono.

● Zasada koncentracji środków ochrony prawnej (wywodzona z art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy p.z.p.) wymaga od wykonawców przedstawienia wszystkich zarzutów podnoszonych w odniesieniu do tych samych dokumentów lub oświadczeń przed upływem terminu na wniesienie odwołania wobec konkretnej czynności zamawiającego. "Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez wykonawcę, a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym aniżeli określony przepisami art. 182 ustawy p.z.p, uznać należy za spóźnione" - tak postanowienie KIO z 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1685/12).

1. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

1a. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

2. Izba może dopuścić dowód niewskazany przez stronę.

3. Dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.

4. Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Biegłemu przysługuje wynagrodzenie w wysokości ustalonej zgodnie z przepisami działu 2 tytułu III ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

5. Fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu nie wymagają dowodu. Nie wymagają też dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.

6. Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.

7. Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

8. W przypadku zawarcia umowy Izba może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia przesłanek unieważnienia umowy, nałożenia kary finansowej albo skrócenia okresu obowiązywania umowy.

9. Członkowie Izby zachowują poufność informacji niejawnych lub innych informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez strony i uczestników postępowania oraz przystępujących do postępowania odwoławczego i działają w postępowaniu odwoławczym zgodnie z interesami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

● Postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie sporu powstałego pomiędzy stronami. W jego trakcie to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań. Tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy p.z.p. to na odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe (tak wskazano w wyroku KIO z 17 marca 2017 r., sygn. akt KIO 447/17). Kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia zatem inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.

● Artykuły w języku obcym (np. angielskim) nie mogą być dowodem na twierdzenie strony, a dokonanie tłumaczenia wyimków z tych tekstów nie stanowi spełnienia wymagania zawartego w par. 19 ust. 3 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.). Przepis ten nakazuje złożenie tłumaczenia dokumentu, a nie jego wybranej części (tak wyrok KIO z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2244/16). Wszystkie dokumenty w postępowaniu przed KIO przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.

● Co do zasady nie jest wiarygodnym dowodem oświadczenie producenta, gdyż jest on najczęściej zainteresowany wynikiem przetargu (tak wyrok KIO z 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1350/16).

● Opinia prywatna dotycząca postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest stanowiskiem strony, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały, wyraziły zawarty w niej pogląd (tak wyrok KIO z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2242/16).

● Jakkolwiek nie można wykluczyć włączenia wydruków ze stron internetowych w poczet materiału dowodowego, bowiem katalog źródeł dowodowych ma na gruncie ustawy p.z.p. otwarty charakter, tym niemniej nie uniemożliwia to izbie dokonania ich oceny według własnego przekonania (art. 190 ust. 7 ustawy p.z.p.; tak wyrok KIO z 13 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1370/15). KIO w swoim orzecznictwie wskazywała też, że wydruki ze stron internetowych mogą zawierać niekompletne, ogólnikowe informacje podawane stricte w celach marketingowych, wobec czego do kwestii ich wiarygodności należy podchodzić z pewną ostrożnością. "Trzeba mieć przy tym na względzie, że dokonanie oceny wiarygodności dowodu nastąpić może wyłącznie po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego, przez co należy rozumieć konieczność uwzględniania wyników całego postępowania dowodowego" - wskazano w wyroku KIO z 30 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 513/15). W innym wyroku zauważono: "Dane zawarte na stronach internetowych mogą być także modyfikowane, zmieniane i nie mogą stanowić wystarczającego dowodu okoliczności, na które powołuje się strona w postępowaniu odwoławczym" (tak wyrok KIO z 22 października 2012 r., sygn. akt KIO 2106/12).

● Każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe w postępowaniu odwoławczym jest zobowiązana wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Krajowa Izba Odwoławcza może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności (tak stwierdzono w wyroku KIO z 26 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2375/14).

● Nie można podzielić stanowiska, że zamawiający nie jest uprawniony do składania nowych dowodów po złożeniu przez odwołujących odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy p.z.p., każde twierdzenie strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, z którego wywodzą oni korzystne dla siebie skutki procesowe, powinno być poparte dowodami. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej - stosownie do zdania drugiego wskazanego artykułu - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy (tak wyrok KIO z 15 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2806/15).

● Z przepisu art. 190 ust. 1a ustawy p.z.p. wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p., zwłaszcza w sytuacji gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty.

Przepis art. 190 ust. 1a ustawy p.z.p. nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania (zamawiającego) ciężar dowodowy (tak wyrok KIO z 11października 2016 r., sygn. akt KIO 1756/16). Postępowanie przed KIO ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że każdy uczestnik sporu wywołanego przed obliczem KIO ma obowiązek, w celu poparcia swoich twierdzeń bądź też odparcia twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać dowody.

Z treści art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy p.z.p. wynika, że każdy wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku zakwestionowania przez innego wykonawcę ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny jest zobowiązany na etapie postępowania odwoławczego udowodnić, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (dowód pozytywny). W orzeczeniach izba podkreśla też, że: "Z przepisu powyższego nie wynika natomiast, czy kwestionowanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny może nastąpić tylko w przypadku, gdy zamawiający zwracał się z wnioskiem do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów (w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p.), czy też z wyłączeniem tego trybu. Dlatego też należy przyjąć, że ustawodawca przewidział możliwość podnoszenia zarzutów do oferty w zakresie rażąco niskiej ceny, zarówno w przypadku gdy zamawiający zwracał się w wnioskiem o wyjaśnienie tej kwestii, czy też czynności tej nie dokonywał" (tak wyrok KIO z 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1651/15).

1. Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona.

2. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.

3. Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania.

4. Wyrok może być wydany jedynie przez skład orzekający, przed którym toczyło się postępowanie odwoławcze.

● Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy p.z.p., wydając wyrok bierze się pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Jak wyjaśnia orzecznictwo - sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. "Powyższego nie zmienia art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy p.z.p., zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania" - wyjaśniono w wyroku KIO z 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 567/17).

W orzecznictwie wskazuje się ponadto, że także orzekanie w zakresie już nieistniejącego przedmiotu sporu byłoby naruszeniem ratio legis ustawy p.z.p. i stałoby w sprzeczności z treścią art. 191 ust. 2 ustawy p.z.p. "KIO dokonuje oceny, mając na uwadze stan sprawy istniejący w chwili orzekania, czyli istniejące w chwili orzekania okoliczności faktyczne i prawne" - podkreślono w wyroku KIO z 1 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1468/14.

● Jak wyjaśnia orzecznictwo, pojęcie "stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania" odnosi się do kwestii zawisłości sporu przed KIO. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do czynności lub zaniechania zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem ocenie KIO podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie zamawiającego.

Jednak stan rzeczy nie jest niezmienny w toku procedowania przed KIO i może on ulec zmianie wskutek czynności procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do czynności procesowych można zaliczyć: cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie zarzutów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. W wyroku KIO z 13 grudnia 2012 r. (sygn. akt KIO 2619/12), wskazano: "Tym samym KIO z urzędu musi brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.

Ustawodawca nie zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez KIO czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie KIO przy wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 ustawy p.z.p.". Jak wyjaśniono, z tego powodu KIO ma legitymację prawną do oceny czynności zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania odwoławczego. "Przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy wskutek sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania" - czytamy w uzasadnieniu do wyroku KIO z 13 grudnia 2012 r.

● Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń co zamknięcia rozprawy. Oznacza to, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednak mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania (tak wyrok KIO z 6 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1040/14).

● Wszelkie modyfikacje dokonane przez strony postępowania, np. zamawiającego, mogą mieć wpływ na ocenę podstaw uwzględnienia lub oddalenia odwołania. Wydając wyrok izba bierze bowiem pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy p.z.p.) i bada, czy stwierdzone przez KIO naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy p.z.p.).

● Z mocy przepisu art. 191 ust. 3 ustawy p.z.p. obowiązek otwarcia na nowo zamkniętej wcześniej rozprawy ustawodawca nakazuje wiązać z ujawnieniem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Nie ulega wątpliwości, że w kategorii tej mieszczą się jedynie nowe fakty i dowody ujawnione po zamknięciu rozprawy lub stwierdzenie uchybień procesowych, które skutkowałyby ewentualnie uchyleniem wyroku (tak stwierdzono w wyroku KIO z 11 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 110/14).

PRZYKŁAD 5

Modyfikacja SIWZ przed terminem rozprawy

Kilku odwołujących zaskarżyło postanowienia SIWZ do KIO. Zamawiający po zapoznaniu się z ich treścią, jeszcze przed terminem rozprawy, dokonał zmiany SIWZ w postaci doprecyzowania skarżonych przez wykonawców postanowień w kształcie, który wychodzi naprzeciw oczekiwaniom odwołujących.

W takiej sytuacji KIO nie rozstrzygnie odwołań. Izba dokonuje oceny, mając na uwadze stan sprawy istniejący w chwili orzekania, czyli istniejące w chwili orzekania okoliczności faktyczne i prawne. Jak wskazano w jednym orzeczeń: "Zmiana postanowień SIWZ polegająca na ich doprecyzowaniu na skutek wniesionych odwołań, jest potwierdzeniem, że przed zmianą (na dzień wniesienia odwołań) postanowienia SIWZ zostały sformułowane z naruszeniem ustawy p.z.p., jednak na dzień orzekania zaskarżone postanowienia już nie istniały (jako obowiązujące), zatem brak było podstaw do uznania, iż mogą mieć »istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«, co wobec normy art. 192 ust. 2 ustawy p.z.p. skutkuje niemożnością uwzględnienia odwołań, mimo zasadnego podniesienia zarzutów" (tak wyrok KIO z 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 479/16).

1. O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.

2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

3. Uwzględniając odwołanie, Izba może:

1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo

2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:

a) unieważnić umowę; albo

b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo

3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

4. Izba, orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2, uwzględnia wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy.

5. Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.

6. Izba nie może nakazać zawarcia umowy.

6a. Izba nie może unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej.

7. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

8. W przypadku, o którym mowa w art. 189 ust. 1 zdanie drugie, Izba może wydać łączne orzeczenie w sprawach złożonych odwołań.

9. W wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

10. Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

● O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Krajowa Izba Odwoławcza orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach - wydaje postanowienie. Jak wyjaśniono w wyroku KIO z 10 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1390/15): "Z artykułu 192 ust. 1 ustawy p.z.p. wynika zakaz wydawania przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musi przybrać postać wyroku".

● Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy p.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika zatem, że nie każde naruszenie przepisów prowadzi do uwzględnienia odwołania. Musi być to bowiem naruszenie kwalifikowane, skutkujące zmianą lub możliwością zmiany wyniku postępowania. Zaś za wynik postępowania należy uznać jego rezultat (tj. wybór danej oferty jako najkorzystniejszej bądź unieważnienie postępowania) - tak wskazano w wyroku KIO z 20 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 421/14).

● Artykuł 192 ust. 3 ustawy p.z.p. znajdzie zastosowanie tylko do takich naruszeń ustawy, które spełniają warunki określone w art. 192 ust. 2 ustawy p.z.p. W przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy p.z.p., które nie wywarło ani nie może wywrzeć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, KIO oddala oparty na nich zarzut, w konsekwencji czego pozbawiona jest możliwości nakazania zamawiającemu uczynienia zadość żądaniu związanemu z takim zarzutem (tak stwierdzono w wyroku KIO z 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 542/17).

● KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Kwestia ta była przedmiotem rozważań KIO w uzasadnieniu do wyroku z 9 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 162/17): "Zarzut to nie tylko kwalifikacja prawna czynności lub zaniechania zamawiającego, ale przede wszystkim okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Nie może więc być przedmiotem rozstrzygnięcia izby okoliczność mająca uzasadniać wykluczenie wykonawcy z postępowania, która nie została podniesiona w odwołaniu".

● Jak podkreśla się w orzecznictwie - każdorazowo zakres rozstrzygnięcia - po myśli art. 192 ust. 7 p.z.p. wyznacza treść odwołania (czyli kwestionowaną w nim czynność oraz przede wszystkim podniesione zarzuty). Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu: "Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu". W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania". Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. "Konieczne jest ścisłe odczytywanie treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalne jest wykraczanie poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania" - tak wskazano w wyroku KIO z 20 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 242/15; podobnie wyrok KIO z 22 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1224/15.

● Jak już wskazano powyżej, zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p., KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane już w dacie jego wniesienia. Przy czym muszą być przedstawione okoliczności faktyczne, aby możliwe było dokonanie oceny przez skład sędziowski. "Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej. Treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Tym samym skład orzekający nie może orzekać co do okoliczności faktycznych, do których nie odwoływały się zarzuty podniesione w odwołaniu. Nie jest tak, że skoro odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, to po wniesieniu odwołania może to niewykazanie warunku wywodzić z innych okoliczności faktycznych, niż to co wskazał w odwołaniu" - tak wyjaśniono tę kwestię w wyroku KIO z 4 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 218/16).

● Krajowa Izba Odwoławcza związana jest jedynie zarzutami, a nie żądaniami zawartymi w treści odwołania (tak wskazano również w wyroku KIO z 21 marca 2016 r., sygn. akt KIO 335/16).

● Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy p.z.p. zwrot "stosownie do jego wyniku" należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym (wyrok KIO z 11 kwietni a 2017 r., sygn. akt KIO 598/17). W przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do KIO zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (tak wyrok KIO z 30 maja 2017 r., sygn. akt KIO 993/17).

● W świetle obowiązujących przepisów ustawy p.z.p. i rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 41, poz. 238 ze zm.), koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz przystępującego nie przysługują wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego. Wyjątkiem jest przypadek, gdy wykonawca zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu (tak wskazano w wyroku KIO z 20 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 253/17).

● Jedyną prawnie dopuszczalną formą polemiki z wyrokiem KIO jest wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego. "Skoro strona postępowania, w tym np. zamawiający, takiej skargi nie wniósł, przyjąć należy, że z wyrokiem KIO się godził i go akceptował. Nie do przyjęcia natomiast jest sytuacja, że zamawiający, rzekomo wykonując wyrok KIO, w istocie go podważa i zmienia zawarte w nim ustalenia" - stwierdzono w wyroku KIO z 18 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2088/16).

Kary finansowe, o których mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, za które kara jest orzekana.

Izba, stwierdzając naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 i 2 albo art. 183 ust. 1, które nie było połączone z naruszeniem innego przepisu ustawy, nakłada na zamawiającego karę finansową w wysokości do 5% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności dotyczące udzielenia zamówienia.

● Komentowane przepisy określają wymiar kar finansowych w przypadku określonych naruszeń ustawy p.z.p., do których odsyłają te przepisy. Za takie naruszenia uważa się np. sytuację, gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne została zawarta umowa, czy też umowa została zawarta z naruszeniem okresu zawieszenia wynikającego z przepisu art. 94 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. albo też z naruszeniem zakazu określonego w art. 183 ust. 1 ustawy p.z.p.

Wysokość kar jest ustalona przez określenie procentowo - w stosunku do wartości kontraktu wykonawcy. Niemniej jednak każdorazowo zostaje przyznana swoboda KIO w ustaleniu ostatecznej wysokości kary, w zależności od wystąpienia wszystkich istotnych okoliczności dotyczących udzielenia zamówienia, czy w zależności od rodzaju i zakresu naruszenia.

1. Karę finansową uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

2. Prezes Izby lub odpowiednio prezes sądu rozpatrującego skargę na orzeczenie Izby przesyła niezwłocznie Prezesowi Urzędu odpis prawomocnego orzeczenia dotyczącego nałożenia kary finansowej, w przypadku orzeczenia sądu - wraz z kopią zaskarżonego orzeczenia Izby. Prezes Urzędu jest wierzycielem w rozumieniu przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

3. Orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b lub c, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę.

4. Orzeczenie sądu rozpatrującego skargę na orzeczenie Izby o nałożeniu kary finansowej jest prawomocne z dniem jego wydania.

5. W razie upływu terminu, o którym mowa w ust. 1, kara finansowa podlega ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

6. W przypadku nieterminowego uiszczenia kary finansowej odsetek nie pobiera się.

7. Wpływy z tytułu kar finansowych stanowią dochód budżetu państwa.

● W myśl art. 195 ust. 2 ustawy p.z.p., strona, wnosząc skargę za pośrednictwem prezesa UZP, jest zobowiązana jednocześnie doręczyć jej odpis przeciwnikowi. Wobec treści art. 194 ust. 2 ustawy p.z.p. nakazującego w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi stosować odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego (jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej), należy zatem uznać, że w postępowaniu tym ma zastosowanie również art. 133 par. 3 k.p.c. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli ustanowiono pełnomocnika procesowego, doręczenia należy dokonywać tej właśnie osobie. Ograniczenia stosowania tego przepisu nie zawierają przepisy ustawy p.z.p. Oznacza to, że dyspozycja art. 133 par. 3 k.p.c. obejmuje swoim zakresem również kwestię doręczenia odpisu skargi przeciwnikowi. Odpis skargi powinien być zatem doręczony pełnomocnikowi przeciwnika. Doręczenie skargi innej osobie aniżeli wymaga tego prawo jest równoznaczne z sytuacją, jakby tego odpisu w ogóle nie doręczono przeciwnikowi.

● W razie wniesienia za pośrednictwem prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu okręgowego skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej skarżący nie przesyła jej odpisu wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie przeciwnika skargi (tak przesądzono w uchwale Sądu Najwyższego z 24 lutego 2009 r., sygn. akt III CZP 147/08).

1. Izba ogłasza orzeczenie po zamknięciu rozprawy na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygnięcia. Nieobecność stron nie wstrzymuje ogłoszenia orzeczenia.

2. W sprawie zawiłej Izba może odroczyć ogłoszenie orzeczenia na czas nie dłuższy niż 5 dni. W postanowieniu o odroczeniu ogłoszenia orzeczenia Izba wyznacza termin jego ogłoszenia. Jeżeli ogłoszenie było odroczone, może go dokonać przewodniczący składu orzekającego albo wyznaczony przez Prezesa Izby członek składu orzekającego.

3. Izba z urzędu sporządza uzasadnienie orzeczenia.

4. Uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

5. Odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem wysyła się w terminie 3 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia, a jeżeli nie było ogłoszenia w terminie 3 dni od dnia wydania postanowienia, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom.

6. Izba może sprostować, w drodze postanowienia, błędy pisarskie albo rachunkowe lub inne oczywiste omyłki popełnione w orzeczeniu. W takim przypadku przewodniczący składu orzekającego umieszcza na oryginale orzeczenia wzmiankę o jego sprostowaniu. Prezes Izby doręcza niezwłocznie stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom odpisy sprostowanego orzeczenia wraz z odpisem postanowienia o sprostowaniu.

● Zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy p.z.p. uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym: ustalenia faktów, które izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej. Ponadto uzasadnienie powinno zawierać wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

"Ustawodawca przesądził zatem, że orzeczenie wskazuje czynności, których winien dokonać zamawiający w ramach wykonania wyroku izby, a uzasadnienie stanowi jedynie wyjaśnienie przyczyn wydania orzeczenia danej treści. Uzasadnienie de lege lata nie może być jedynym źródłem wiedzy o czynnościach, które winny być podjęte w celu usunięcia stwierdzonych niezgodności z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych. Czynności nakazane zamawiającemu winny być bowiem wskazane w wyroku" - wskazano w postanowieniu KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 578/11).

● Informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Jak wyjaśniono to celnie w wyroku KIO z 17 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 17/17): "W art. 196 ust. 4 ustawy p.z.p. określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia".

1. Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio.

2. O stwierdzeniu wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Strona jest obowiązana załączyć do wniosku oryginał lub poświadczony przez Prezesa Izby odpis orzeczenia Izby.

3. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności.

● Ogólne żądanie nakazania zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa może przybrać co najwyżej charakter porady i zalecenia, a nie egzekwowalnego wyroku, tzn. sentencja wyroku zawierająca nakaz tego typu byłaby po prostu nieegzekwowalna w rozumieniu art. 197 prawa zamówień publicznych (tak wyrok KIO z 12 października2011 r., sygn. akt KIO 2100/11). Egzekucja wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podlega przepisom kodeksu postępowania cywilnego regulującym postępowanie egzekucyjne i przeprowadzana jest przez właściwe organy egzekucyjne (tak postanowienie KIO z 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 387/09).

Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia:

1) regulamin postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, określający w szczególności wymagania formalne odwołania, sposób wnoszenia odwołania w formie elektronicznej, postępowanie z wniesionym odwołaniem, przygotowanie rozprawy, mając na względzie potrzebę zapewnienia sprawnej organizacji rozprawy, szybkiego przebiegu postępowania odwoławczego oraz jawności rozprawy;

2) wysokość i sposób pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaje kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposób ich rozliczania, mając na względzie zróżnicowaną wysokość wpisu, zależną od wartości i rodzaju zamówienia, a także zasadność zwrotu stronie kosztów koniecznych do celowego dochodzenia praw lub do celowej obrony.

● Komentowany przepis odsyła do dwóch rozporządzeń, tj. rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.) oraz do rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 41, poz. 238 ze zm.).

Rozdział 3

Skarga do sądu

1. Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu.

2. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

● Komentowany przepis określa środek odwoławczy od orzeczenia KIO, który przysługuje stronom (wykonawcom, zamawiającemu) oraz uczestnikom postępowania (przystępującym). Skarga do sądu nie przysługuje natomiast na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż art. 198a ust. 1 ustawy p.z.p. wyraźnie ogranicza zastosowanie omawianego środka tylko do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, a uchwała nie jest orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, o którym mowa w art. 198a ust. 1 ustawy p.z.p. (tak postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 czerwca 2011 r., sygn. akt V Ca 1209/11).

● Sprawa ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej może należeć do właściwości zarówno wydziałów cywilnych, jak i gospodarczych sądów okręgowych - w zależności od występowania w konkretnym przypadku elementów pozwalających uznać ją za sprawę gospodarczą (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2006 r., sygn. akt III Cz 123/05).

● Skoro ustawodawca rozróżnił w ustawie kompetencje prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i kompetencje Krajowej Izby Odwoławczej, a w art. 198a ust. 1 ustawy p.z.p. dopuścił skargę do sądu wyłącznie na orzeczenie izby, to wszelkie próby wykładni rozszerzającej przez dopuszczenie skargi do sądu również na postanowienie prezesa KIO o zwrocie odwołania musiałyby prowadzić do wyjścia poza tekst powołanego przepisu (tak postanowienie Sądu Najwyższego z 21 lipca 2017 r., sygn. akt I CZ 64/17).

● Sąd rozstrzygający skargę odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ma status sądu drugiej instancji. W tej sytuacji zażalenie na postanowienie rozstrzygające o kosztach zastępstwa procesowego w postępowaniu przed tym sądem, a więc na postanowienie co do określonej postaci kosztów procesu w postępowaniu drugoinstancyjnym, należy uznać za dopuszczalne (tak przesądzono w postanowieniu Sądu Najwyższego z 15 listopada 2012 r., sygn. akt V CZ 49/12).

1. Skargę wnosi się do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego.

2. Skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem.

3. Prezes Izby przekazuje skargę wraz z aktami postępowania odwoławczego właściwemu sądowi w terminie 7 dni od dnia jej otrzymania.

4. W terminie 21 dni od dnia wydania orzeczenia skargę może wnieść także Prezes Urzędu. Prezes Urzędu może także przystąpić do toczącego się postępowania. Do czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o prokuratorze.

● Z art. 198a-art. 198g ustawy p.z.p. nie wynika, że naruszenie obowiązku doręczenia odpisu skargi przeciwnikowi stanowi brak nieusuwalny, przez co skarga podlegałaby odrzuceniu a limine (tak stwierdzono w postanowieniu Sądu Najwyższego z 14 maja 2010 r., sygn. akt II CZ 108/09). Przepis art. 198c ustawy p.z.p. nie wymienia pośród obligatoryjnych wymagań skargi obowiązku przesłania odpisu skargi przeciwnikowi, ustanawia go natomiast art. 198b ust. 2 ustawy. Niewykonanie tego obowiązku, zważywszy na rationem legis tego uregulowania, kwalifikuje się w judykaturze jako brak formalny usuwalny skargi, którego nieuzupełnienie przez dołączenie dowodu jej przesłania przeciwnikowi, nie ma wpływu na skuteczność jej wniesienia i nie prowadzi do odrzucenia skargi, gdyż nie wynika to z treści art. 198b ust. 2. "Wzgląd na wyjątkowy charakter art. 198b ust. 2 ustawy p.z.p. nakazuje jego ścisłą wykładnię. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadzącego do ograniczenia drogi do merytorycznego rozpoznania skargi godziłoby w cel implementacji do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE L 335, s. 31), jakim jest poprawa skuteczności krajowych procedur odwoławczych" - wskazano w postanowieniu Sądu Najwyższego z 11 lutego 2016 r., sygn. akt V CZ 90/15).

● Kwestie związane z terminem i sposobem wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej reguluje art. 198b ustawy p.z.p.. W ust. 2 tego przepisu wskazano, że skargę wnosi się za pośrednictwem prezesa izby w terminie siedmiu dni od doręczenia uzasadnienia, przesyłając jednocześnie odpis skargi jej przeciwnikowi. Za równoznaczne z wniesieniem skargi uważa się jej złożenie w placówce operatora publicznego. Z kolei ust. 3 art. 198b ustawy p.z.p. wskazuje, że to prezes izby przekazuje skargę wraz z aktami postępowania odwoławczego właściwemu sądowi w terminie siedmiu dni od jej otrzymania.

Z powyższego wynika więc, że o dochowaniu ustawowego siedmiodniowego terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej decydujące znaczenie ma data złożenia - bezpośrednio lub za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego - pisma zawierającego skargę do prezesa izby. Potwierdza to m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt XIX Ga 193/11). W postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 stycznia 2013 r. (sygn. akt XXIII Ga 2118/12) doprecyzowano: "Nadanie zatem skargi w placówce pocztowej z uchybieniem terminu skutkuje odrzuceniem skargi".

Skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części.

● W komentowanym przepisie wskazano, że skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać: oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Zatem wystarczające jest, jeśli skarga zawiera wniosek o zmianę w całości lub w części, bez zaznaczania zakresu żądanej zmiany lub uchylenia (tak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z 23 września 2004 r., sygn. akt III CZP 51/04, OSNC 2005, nr 9, poz. 155; podobnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 13 kwietnia 2012 r., sygn. akt X Ga 25/12).

W postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami.

● W postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Przy tym art. 198d ustawy p.z.p. określający powyższą zasadę dotyczy zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy. Wyjaśniono tę kwestie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11: "Skoro odwołujący - wykonawca jest związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu, to również zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji, od której to odwołanie wniesiono".

1. Sąd na posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu lub niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie uzupełniła w terminie.

2. Jeżeli strona nie dokonała w terminie czynności procesowej nie ze swojej winy, sąd na jej wniosek przywraca termin. Postanowienie w tej sprawie może być wydane na posiedzeniu niejawnym.

3. Pismo z wnioskiem o przywrócenie terminu wnosi się do sądu w terminie 7 dni od dnia ustania przyczyny uchybienia terminowi.

● Zgodnie z art. 198e ust. 1 ustawy p.z.p. sąd na posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu lub niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie uzupełniła w terminie. Na przykład brak prawidłowo uwierzytelnionego pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisującej skargę wywołuje taki skutek (tak postanowienie Sądu Okręgowego w Lublinie z 11 października 2012 r., sygn. akt IX Ga 303/12).

Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem.

● Komentowany przepis został dodany nowelizacją ustawy p.z.p. z 29 sierpnia 2014 r., której zakresem objęto również przepis art. 190 ust. 1a ustawy p.z.p. o analogicznej treści, ale odnoszącym się do postępowania odwoławczego przed KIO. Przepis w zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny dokonuje zmiany ogólnej reguły dowodowej i nakazuje, że ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa zasadniczo na wykonawcy, który złożył ofertę zawierającą kwestionowaną cenę.

1. Sąd rozpoznaje sprawę niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 miesiąca od dnia wpływu skargi do sądu.

2. Sąd oddala skargę wyrokiem, jeżeli jest ona bezzasadna. W przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie. Przepisy art. 192-195 stosuje się odpowiednio. Przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego nie stosuje się.

3. Jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie.

4. Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.

5. Strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania.

● Skarżący, który wniósł skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku przegrania sprawy jest zobowiązany do zwrotu kosztów postępowania przeciwnikowi. Obecnie, zgodnie z art. 34 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 623 ze zm.), od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga.

1. Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna. Przepisu nie stosuje się do Prezesa Urzędu.

2. Do czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu stosuje się odpowiednio przepisy o Prokuratorze Generalnym, określone w części I w księdze I w tytule VI w dziale Va ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego.

● Instytucja skargi jako środka ochrony prawnej od orzeczenia KIO stanowi zasadniczo ostatnią instancję odwoławczą. Od wieńczącego ją wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie stronie nie przysługuje już dalsza droga odwoławcza. Skarga kasacyjna przysługuje w tym przypadku wyłącznie prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych.

DZIAŁ VII

Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy

Przepisów niniejszego działu nie stosuje się do zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1, 2 i 5.

● Przepis wskazuje, wobec których zamawiających wyłączona jest z mocy prawa możliwość wymierzenia kary pieniężnej. Należą do nich:

- jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;

- inne niż ww. państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej (art. 3 ust. 1 pkt 2), oraz

- podmioty stosujące ustawę z powodu tego, że ponad 50 proc. wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub jest finansowane przez podmioty określone w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, wartość zamówienia sięga co najmniej progów unijnych, a przedmiotem zamówienia są niektóre roboty budowlane.

1. Zamawiający, który:

1) udziela zamówienia:

a) z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybów udzielania zamówienia: negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę,

b) bez wymaganego ogłoszenia,

c) bez stosowania ustawy,

2) (uchylony)

3) (uchylony)

4) dokonuje zmian w zawartej umowie z naruszeniem przepisów ustawy

- podlega karze pieniężnej.

2. Karze pieniężnej podlega również zamawiający, który:

1) określa warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

2) opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

3) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia z naruszeniem zasady jawności,

4) nie przestrzega terminów określonych w ustawie,

5) wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki wykluczenia,

6) odrzuca ofertę z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki odrzucenia oferty,

7) dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy

- jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

● Przepis zawiera katalog sytuacji, w których możliwe jest nałożenie kary na zamawiającego. Wskazać należy, że jej nałożenie jest wyłącznie wynikiem kontroli przeprowadzonej przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, która stwierdzi dane naruszenie. Kontrola taka może być przeprowadzona w okresie do czterech lat od dnia zakończenia postępowania o zamówienie publiczne.

1. Wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 200, ustala się w zależności od wartości zamówienia.

2. Jeżeli wartość zamówienia:

1) jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - kara pieniężna wynosi 3000 zł;

2) jest równa kwocie lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a jest mniejsza niż 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych - kara pieniężna wynosi 30 000 zł;

3) jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych - kara pieniężna wynosi 150 000 złotych.

● Przepis określa wysokość kary pieniężnej, jaka może być nałożona na zamawiającego za naruszenia wskazane w art. 200. Wysokość tej sankcji jest uzależniona od wartości zamówienia.

1. Karę pieniężną nakłada Prezes Urzędu w drodze decyzji administracyjnej.

1a. Prezes Urzędu nie nakłada kary pieniężnej, jeżeli w związku z naruszeniem przepisu ustawy Izba lub sąd nałożyli karę finansową.

2. Decyzji o nałożeniu kary pieniężnej nie można nadać klauzuli natychmiastowej wykonalności.

● Postępowanie kontrolne prowadzone przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest postępowaniem administracyjnym, zaś informacja o wyniku kontroli doraźnej nie ma formy decyzji administracyjnej ani postanowienia. "Dlatego przepisy ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego znajdują zastosowanie jedynie do uprawnień prezesa Urzędu Zamówień Publicznych określonych w dziale VII ustawy p.z.p. dotyczącym odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy, gdyż jedynie w art. 202 tej ustawy dla tej czynności prezesa urzędu przewidziana jest forma decyzji administracyjnej" - tak wyjaśniono w uchwale KIO z 3 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 92/10.

1. Środki z kary pieniężnej stanowią dochód budżetu państwa.

2. Kary pieniężne podlegają ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji w zakresie egzekucji obowiązków o charakterze pieniężnym.

● Kary pieniężne podlegają ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji w zakresie egzekucji obowiązków o charakterze pieniężnym. Do takich przepisów zaliczamy ustawę z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1201 ze zm.).

DZIAŁ VIII

Zmiany w przepisach obowiązujących

[pominięte]

DZIAŁ IX

Przepisy przejściowe i końcowe

[pominięte]

ⒸⓅ