Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (cz. 8)

1. Organizatorem konkursu jest zamawiający. Przepisy art. 15 ust. 2 oraz art. 18 stosuje się odpowiednio.

2. Kierownik zamawiającego powołuje sąd konkursowy oraz określa organizację, skład i tryb pracy sądu konkursowego.

3. Sąd konkursowy składa się co najmniej z 3 osób powoływanych i odwoływanych przez kierownika zamawiającego.

4. Do członków sądu konkursowego przepisy art. 17 stosuje się odpowiednio.

5. Członkami sądu konkursowego są wyłącznie osoby posiadające kwalifikacje umożliwiające ocenę zgłoszonych prac konkursowych, z tym że jeżeli przepisy szczególne wymagają posiadania uprawnień do opracowania pracy konkursowej, co najmniej 1/3 członków sądu konkursowego, w tym jego przewodniczący, posiada wymagane uprawnienia.

● Ustawodawca określił, że organizatorem konkursu jest zamawiający. Ten, na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy p.z.p., może powierzyć pomocnicze działania zakupowe własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej (pełnomocnikowi). Za przygotowanie i przeprowadzenie konkursu odpowiada kierownik zamawiającego bądź też inne osoby - w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem konkursu.

Kierownik zamawiającego może ponadto powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności także pracownikom zamawiającego.

Głównym zadaniem zamawiającego jest powołanie sądu konkursowego oraz określenie jego organizacji, składu i trybu pracy.

● Sąd konkursowy składa się co najmniej z trzech osób, powoływanych i odwoływanych przez kierownika zamawiającego. Do zasad powoływania ma zastosowanie art. 17 ustawy p.z.p., który wskazuje przesłanki wyłączające możliwość udziału w składzie sądu konkursowego. Członkami sądu są wyłącznie osoby mające odpowiednie kwalifikacje, umożliwiające ocenę zgłoszonych prac konkursowych, z tym że jeżeli przepisy szczególne wymagają uprawnień do opracowania pracy konkursowej - wówczas co najmniej 1/3 członków sądu konkursowego, w tym jego przewodniczący, powinno mieć wymagane uprawnienia.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że sąd konkursowy mimo braku zapisów o quorum ma obowiązek obradować i głosować w pełnym składzie na wszystkich posiedzeniach (tak wskazuje wyrok KIO z 14 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1120/09).

1. Sąd konkursowy jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powołanym do oceny spełniania przez uczestników konkursu wymagań określonych w regulaminie konkursu, oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych.

2. Sąd konkursowy w szczególności sporządza informacje o pracach konkursowych, przygotowuje uzasadnienie rozstrzygnięcia konkursu, a także, w zakresie, o którym mowa w ust. 1, występuje z wnioskiem o unieważnienie konkursu.

3. Sąd konkursowy w zakresie spraw, o których mowa w ust. 1 i 2, jest niezależny.

4. Kierownik zamawiającego może powierzyć sądowi konkursowemu inne niż określone w ust. 1 czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem konkursu.

● Komentowany przepis wskazuje jednoznacznie, że sąd konkursowy pełni co do zasady jedynie funkcję pomocniczą kierownika zamawiającego w zakresie:

- merytorycznej oceny spełniania przez uczestników konkursu wymagań określonych w regulaminie konkursu,

- oceny prac konkursowych oraz

- wyboru najlepszych prac konkursowych.

Istnieje możliwość nałożenia na sąd innych zadań, jednakże muszą one być związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem konkursu. W zakresie pełnienia swojej funkcji sąd konkursowy jest niezależny.

Kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności:

1) unieważnia konkurs;

2) zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu.

● Komentowany przepis, wobec pomocniczej funkcji sądu konkursowego, wyjaśnia, że nadzór nad nim sprawuje kierownik zamawiającego albo upoważniona przez niego osoba. Przepis jednocześnie określa zakres tego nadzoru. Sprowadza się on do konieczności zachowania zgodności konkursu z przepisami ustawy i ustalonym regulaminem konkursu. Sprawujący nadzór ma uprawnienie do m.in. unieważnienia konkursu czy też zatwierdzenia jego rozstrzygnięcia.

1. Zamawiający zamieszcza ogłoszenie o konkursie w sposób określony w art. 11-11c.

2. Ogłoszenie o konkursie zawiera co najmniej:

1) nazwę (siedzibę) i adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu konkursu;

3) wymagania, jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu, z tym że jeżeli nagrodą w konkursie jest zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych lub zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej, przepis art. 22 stosuje się odpowiednio;

4) kryteria oceny prac konkursowych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów;

5) określenie sposobu uzyskania regulaminu konkursu;

6) termin składania prac konkursowych;

7) rodzaj i wysokość nagród.

3. Jeżeli wartość konkursu jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o konkursie w Biuletynie Zamówień Publicznych.

4. Jeżeli wartość konkursu jest równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o konkursie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

5. (uchylony)

● Przepis określa obowiązek publikacji ogłoszenia o konkursie w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych, a także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - jeżeli są przekazywane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

● Ustęp 2 komentowanego przepisu wskazuje minimalną treść, jaką musi zawierać ogłoszenie o konkursie. Wśród niezbędnych elementów jest także konieczność określenia wymagań, jakie muszą spełniać jego uczestnicy. Użyte w tym przepisie pojęcie "wymagań, jakie muszą spełniać uczestnicy" interpretować należy jako daną zamawiającemu możliwość postawienia uczestnikom konkursu wymagań podmiotowych innych niż wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. Uzasadnione jest to specyfiką postępowania konkursowego, którego przedmiotem jest wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd pracy konkursowej (w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno- budowlanego oraz przetwarzania danych).

Wykonanie pracy konkursowej może w indywidualnych przypadkach wiązać się z wymogiem posiadania przez wykonawcę właściwości, które trudno wprost przyporządkować do właściwości wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. (warunków udziału w postępowaniu; tak wskazano w wyroku KIO z 19 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1930/09).

1. Zamawiający przeprowadza konkurs na podstawie ustalonego przez siebie regulaminu konkursu.

2. Regulamin konkursu określa w szczególności:

1) imię i nazwisko albo nazwę (firmę) oraz adres i miejsce zamieszkania (siedzibę) zamawiającego;

2) formę konkursu;

3) szczegółowy opis przedmiotu konkursu;

4) maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej;

5) w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3, zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki;

6) informację o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć uczestnicy konkursu w celu potwierdzenia spełnienia stawianych im wymagań, przepis art. 25 stosuje się odpowiednio;

7) sposób porozumiewania się zamawiającego z uczestnikami konkursu oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów;

8) miejsce i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie;

9) zakres rzeczowy i formę opracowania oraz sposób prezentacji pracy konkursowej;

10) miejsce i termin składania prac konkursowych przez uczestników dopuszczonych do udziału w konkursie;

11) kryteria oceny prac konkursowych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów;

12) skład sądu konkursowego;

13) rodzaj i wysokość nagród;

14) termin wydania (wypłacenia) nagrody, a w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3, zaproszenia do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki;

15) wysokość zwrotu kosztów przygotowania prac konkursowych, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot;

16) postanowienia dotyczące przejścia autorskich praw majątkowych do wybranej pracy wraz ze szczegółowym określeniem pól eksploatacji prac konkursowych, a w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3, również istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy;

17) sposób podania do publicznej wiadomości wyników konkursu;

18) sposób udzielania wyjaśnień dotyczących regulaminu konkursu;

19) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących uczestnikom konkursu.

3. Zamawiający przekazuje uczestnikowi konkursu regulamin konkursu w terminie 5 dni od dnia zgłoszenia wniosku o jego przekazanie. Cena, jakiej wolno żądać za regulamin konkursu, może pokrywać jedynie koszty jego druku oraz przekazania.

4. (uchylony)

● Podstawowym dokumentem określającym ramy prawne procedury konkursowej jest regulamin konkursu (por. m.in. wyrok KIO z 12 maja 2016 r., sygn. akt KIO 678/16). Ustęp 2 komentowanego przepisu zawiera otwarty katalog elementów regulaminu. Zatem jedynie przykładowo wskazuje, jakie elementy w szczególności (ale nie wyłącznie) powinien on zawierać.

Brak szczegółowych zasad pracy sądu konkursowego w regulaminie, w tym sposobu procedowania, zasad głosowania, quorum itp., nie oznacza bezskuteczności czynności i ustaleń sądu podejmowanych przy niepełnym składzie osobowym, czyli braku obecności wszystkich wyznaczonych osób (tak wyrok KIO z 14 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1258/09).

● Regulamin konkursu powinien określać wytyczne, na podstawie jakich zamawiający będzie dokonywał oceny prac konkursowych.

W przypadku braku informacji, w jaki sposób (według jakich kryteriów) będzie ona dokonywana, co do zasady należy przyjąć, że uczestnicy konkursu - wobec braku oprotestowania postanowień regulaminu w tej kwestii - zgodzili się na subiektywną ocenę ich ofert przez sąd konkursowy (tak wynika z wyroku KIO z 2 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 90/09).

● Zgodnie z ust. 3 komentowanego przepisu zamawiający ma 5 dni na przekazanie uczestnikowi regulaminu konkursu. Termin ten jest liczony od dnia zgłoszenia wniosku o jego przekazanie. Ponadto przepis ten określa, że cena, jakiej wolno żądać zamawiającemu za udostępnienie regulaminu konkursu, może pokrywać jedynie koszty jego druku oraz przekazania.

1. Konkurs może być zorganizowany jako jednoetapowy lub dwuetapowy.

2. W konkursie dwuetapowym w pierwszym etapie zostają wyłonione opracowania studialne, odpowiadające wymaganiom określonym w regulaminie konkursu. W drugim etapie sąd konkursowy, na podstawie kryteriów określonych w regulaminie konkursu, ocenia prace konkursowe wykonane na podstawie opracowań studialnych wyłonionych w pierwszym etapie.

● Ustawa p.z.p. wskazuje, że zamawiający może zorganizować konkurs jako jednoetapowy lub dwuetapowy. W przypadku konkursu dwuetapowego w pierwszym etapie zostają wyłonione opracowania studialne, odpowiadające wymaganiom określonym w regulaminie konkursu. W drugim etapie sąd konkursowy, na podstawie kryteriów określonych w regulaminie, ocenia prace konkursowe wykonane na podstawie opracowań studialnych wyłonionych w pierwszym etapie.

1. Uczestnikami konkursu mogą być osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej.

2. Jeżeli przepisy szczególne wymagają posiadania uprawnień do opracowania pracy konkursowej, uczestnikami konkursu mogą być wyłącznie osoby fizyczne posiadające wymagane uprawnienia lub podmioty posługujące się osobami fizycznymi posiadającymi wymagane uprawnienia.

3. Uczestnicy konkursu mogą wspólnie brać udział w konkursie. Przepisy dotyczące uczestnika konkursu stosuje się odpowiednio do uczestników konkursu biorących wspólnie udział w konkursie.

● Przepis wskazuje, kto może zostać uznany za uczestnika konkursu. Zgodnie z ust. 1 mogą nimi być podmioty prawa cywilnego, tj. osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej tzw. ułomne osoby prawne (art. 33¹ ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy; t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1666 ze zm.; dalej: k.c.). Podmioty te mogą także wspólnie uczestniczyć w konkursie, tworząc tzw. konsorcjum (por. art. 23 ust. 1 ustawy p.z.p.).

Ponadto jeżeli przepisy szczególne wymagają uprawnień do opracowania pracy konkursowej, uczestnikami konkursu mogą być wyłącznie osoby fizyczne mające wymagane uprawnienia lub podmioty posługujące się osobami fizycznymi posiadającymi wymagane uprawnienia.

Zamawiający wyznacza termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, z uwzględnieniem czasu na złożenie wymaganych dokumentów, z tym że termin ten nie może być krótszy niż:

1) 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o konkursie w Biuletynie Zamówień Publicznych;

2) 21 dni od dnia przekazania ogłoszenia o konkursie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - jeżeli wartość konkursu jest równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

● Przepis ten określa minimalne terminy, jakie może ustalić zamawiający na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie. Terminy te - wynoszące 7 lub 21 dni - są uzależnione od wartości konkursu (przekroczenia bądź nie tzw. progów unijnych).

1. Zamawiający dopuszcza do udziału w konkursie i zaprasza do składania prac konkursowych uczestników konkursu spełniających wymagania określone w regulaminie konkursu.

2. Uczestnicy konkursu niespełniający wymagań określonych w regulaminie konkursu podlegają wykluczeniu.

3. Do oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie przepisy art. 26 ust. 3 i 4 stosuje się odpowiednio.

● Użyte w ust. 2 komentowanego przepisu pojęcie "wymagań, które muszą spełniać uczestnicy" należy interpretować jako daną zamawiającemu możliwość postawienia innych wymagań podmiotowych wobec uczestników konkursu niż wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. Uzasadnione jest to specyfiką postępowania konkursowego, którego przedmiotem, zgodnie z art. 110 ustawy p.z.p., jest wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego oraz przetwarzania danych.

Wykonanie pracy konkursowej może w indywidualnych przypadkach wymagać posiadania przez wykonawcę właściwości, które trudno wprost przyporządkować do wymogów wynikających z art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. (tak wyrok KIO z 19 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1930/09). Skonkretyzowanie więc przez zamawiającego tych wymagań w regulaminie może (i powinno) być podstawą do dopuszczenia danego uczestnika do udziału w konkursie oraz zaproszenia go do składania prac konkursowych. Z innej strony brak spełnienia tych wymagań skutkuje zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu wykluczeniem wykonawcy z procedury konkursowej.

● Ustawodawca w ust. 3 komentowanego przepisu dopuścił możliwość skorzystania z art. 26 ust 3 oraz ust. 4 ustawy p.z.p., odnoszących się do uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści złożonych wniosków.

1. Uczestnicy konkursu składają prace konkursowe wraz z informacjami o planowanych łącznych kosztach wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej, z zastrzeżeniem ust. 2.

2. Uczestnicy konkursu składają prace konkursowe bez informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ze względu na specyfikę przedmiotu pracy konkursowej nie jest możliwe określenie kosztów.

3. Z zawartością prac konkursowych sąd konkursowy nie może zapoznać się do upływu terminu ich składania.

4. Zamawiający zapewnia, że do rozstrzygnięcia konkursu przez sąd konkursowy niemożliwe jest zidentyfikowanie autorów prac konkursowych.

● Jednym z elementów regulaminu jest maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Ustępy 1 i 2 komentowanego przepisu wskazują, że uczestnicy konkursu składają co do zasady prace konkursowe wraz z informacjami o planowanych łącznych kosztach wykonania czynności realizowanych na podstawie danej pracy konkursowej.

Podkreślić jednak należy, że jest to koszt orientacyjny i podawane przez zamawiającego wielkości nie muszą wiązać go na przyszłość, a przez to również uczestnicy konkursu nie muszą dostosowywać się do kwoty podanej w regulaminie.

● Ta określona w ust. 3 komentowanego przepisu reguła ma na celu zapewnienie równości szans uczestników konkursu oraz poszanowania zasad uczciwej konkurencji.

● Zasada anonimowości, wyrażona w ust. 4 komentowanego przepisu, ma w postępowaniu konkursowym charakter obiektywny i bezwzględny. Ma ona uniemożliwić jakąkolwiek subiektywną ocenę prac konkursowych.

Zamawiający zobowiązany jest zapewnić, aby do rozstrzygnięcia konkursu przez sąd konkursowy niemożliwe było zidentyfikowanie autorów złożonych prac. Naruszenie tego przepisu stanowiłoby rażące naruszenie przepisów ustawy prowadzące do unieważnienia konkursu (tak wynika z wyroku KIO z 15 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 211/11). Ocena, czy sąd konkursowy dokonał wyboru pracy konkursowej z wyłączeniem możliwości identyfikacji autora pracy, winna być dokonana z uwzględnieniem obiektywnych okoliczności towarzyszących tej ocenie.

Sąd konkursowy dokonuje oceny prac złożonych przez uczestników konkursu, spełniających wymagania określone w regulaminie konkursu i zaproszonych do ich złożenia. Zakreśla to krąg podmiotów uczestniczących na tym etapie konkursu. Sąd, dokonując oceny prac, ma zatem wiedzę o uczestnikach postępowania, co jednak nie stoi w sprzeczności z wymaganiem braku możliwości identyfikacji autorów prac. Aby można było postawić i obronić tezę o ujawnieniu danych identyfikujących podmiot, musiałyby one wskazywać wprost na jednego z uczestników postępowania. Ogólne wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia uczestnika z postępowania, tym bardziej gdy wnioski w tym zakresie formułowane są w sposób dalece swobodny i nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym. Jedynie oczywiste wskazanie na autora pracy może prowadzić do jego wykluczenia z udziału w konkursie (tak wynika z wyroku KIO z 1 października 2010 r., sygn. akt KIO 2019/10).

PRZYKŁAD 1

Zasada anonimowości w postępowaniu konkursowym

W opisywanej sytuacji doszło do naruszenia zasady anonimowości w konkursie. Nie zachodzi jednak konieczność unieważnienia całego konkursu. A to z uwagi na to, że naruszenie to wynikało z okoliczności niezależnych od zamawiającego, za które odpowiada wyłącznie uczestnik konkursu, którego praca została wybrana, a możliwość identyfikacji zachodziła wyłącznie w stosunku do owego uczestnika.

Niezbędne jest natomiast unieważnienie wyboru pracy konkursowej, która nie powinna brać udziału w konkursie. Zasada anonimowości w postępowaniu konkursowym jest zasadą naczelną. Ma charakter obiektywny i bezwzględny. Nie ma znaczenia miejsce w regulaminie, w jakim została zawarta zasada anonimowości, zasada ta ma bowiem pierwszeństwo przed oceną spełnienia pozostałych wymogów. Zasadzie anonimowości przyświeca cel nadrzędny - zachowanie pełnej konkurencyjności - tak, aby ocena prac konkursowych nie była dokonywana przez pryzmat dotychczasowej współpracy lub innej wiedzy o uczestniku. Nie jest istotna okoliczność, czy zamawiający przeprowadzał działania weryfikacji w celu ustalenia autora pracy konkursowej. Nie jest także istotne, w jaki sposób zamawiający ustalił autora prac, ale właśnie fakt, czy mógł go ustalić.

Fakt, że istniała możliwość zidentyfikowania autora pracy powoduje, że naruszona została zasada anonimowości, a dalsze rozpatrywanie takiej pracy konkursowej prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Złamanie wymogu anonimowości skutkować musi zatem wykluczeniem uczestnika z udziału w konkursie na podstawie art. 120 ust. 2 ustawy p.z.p. (por. wyrok KIO z 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2399/12).

1. Sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie. Przepis art. 87 ust. 1 stosuje się odpowiednio.

2. Sąd konkursowy rozstrzyga konkurs, wybierając spośród prac konkursowych najlepszą pracę konkursową lub najlepsze prace konkursowe.

3. Sąd konkursowy dokonuje identyfikacji wszystkich prac konkursowych po rozstrzygnięciu konkursu.

● Podstawą oceny prac konkursowych są kryteria określone w ogłoszeniu o konkursie (patrz art. 115 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p.). Ustęp 1 komentowanego przepisu odsyła ponadto do art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p., co oznacza, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych prac konkursowych.

Niedopuszczalne jest natomiast prowadzenie między zamawiającym a uczestnikiem konkursu negocjacji dotyczących złożonej pracy oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

● Wybór najlepszej pracy konkursowej lub najlepszych prac stanowi rozstrzygnięcie konkursu przez sąd konkursowy.

Rozstrzygnięcie to wymaga jeszcze odpowiedniego zatwierdzenia przez kierownika zamawiającego albo osobę przez niego upoważnioną, która sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu (tzw. ustalenie wyników konkursu; zgodnie z art. 114 ustawy p.z.p.).

PRZYKŁAD 2

Odrzucenie pracy konkursowej

Przepisy ustawy p.z.p. dotyczące postępowania konkursowego, jak również postanowienia regulaminu konkursu nie zawierają podstawy do odrzucenia pracy konkursowej uczestnika postępowania konkursowego na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy p.z.p., w tym art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. (a więc ze względu na niezgodność pracy konkursowej z ustawą i niezgodność treści pracy konkursowej z wymaganiami regulaminu konkursu). W zakresie kompetencji sądu konkursowego mieści się ocena prac konkursowych według kryteriów określonych w ogłoszeniu i regulaminie konkursu, co jednak nie oznacza, że w wyniku tej oceny sąd może odrzucić prace konkursowe na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy p.z.p. Przepisy ustawy p.z.p. regulujące przebieg postępowania konkursowego są zawarte w dziale III p.z.p. i stanowią przepisy szczególne. Powyższe oznacza, że stosowanie przepisów działu II p.z.p., w tym dotyczących odrzucenia oferty, musiałoby wynikać z odpowiedniego odesłania zawartego w przepisach części szczególnej. Takiego odesłania ustawa p.z.p. nie zawiera, a zatem w postępowaniu konkursowym zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia prac konkursowych na podstawie art. 89 ustawy p.z.p (por. wyrok KIO z 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 572/13).

● Ustęp 3 komentowanego przepisu, podobnie jak art. 121 ust. 4 ustawy p.z.p., wyrażają podstawową zasadę konkursu, tj. anonimowość złożonych prac. Zasada ta jest nieusuwalna i jej konsekwencją jest brak możliwości ponownej oceny prac po ich zdekodowaniu (ujawnieniu autorów). Zatem, jeżeli uwzględnienie odwołanie miałoby skutkować koniecznością dokonania ponownej oceny prac, to taka ocena nie mogłaby zostać dokonana w ramach danego postępowania konkursowego, byłoby to bowiem sprzeczne z naczelną zasadą anonimowości (tak stwierdzono w wyroku KIO z 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1489/16). Z powyższych powodów identyfikacja wszystkich prac konkursowych jest dokonywana przez sąd konkursowy dopiero po rozstrzygnięciu konkursu.

1. Niezwłocznie po ustaleniu wyników konkursu zamawiający zawiadamia uczestników konkursu o wynikach i otrzymanych ocenach, podając imię i nazwisko albo nazwę, siedzibę oraz miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności autora wybranej pracy konkursowej albo autorów wybranych prac konkursowych.

2. Z przebiegu prac sądu konkursowego sporządza się protokół.

3. Protokół zawiera listę prac konkursowych, ich ranking oraz uwagi członków sądu konkursowego wraz z wnioskami i zaleceniami, w szczególności wskazanie aspektów pracy konkursowej, które wymagają wyjaśnień.

4. W razie potrzeby zamawiający może zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienia, o których mowa w ust. 3. Wyjaśnienia stanowią załącznik do protokołu.

● Zamawiający po ustaleniu wyników konkursu jest obowiązany zawiadomić uczestników konkursu o jego wynikach oraz otrzymanych ocenach prac, podając dane identyfikujące autora (lub odpowiednio autorów) prac konkursowych. Sformułowanie "ustalenie wyników konkursu" oznacza etap zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu przez kierownika zamawiającego albo osobę przez niego upoważnioną, która sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu (zgodnie z art. 114 ustawy p.z.p.).

● Komentowany przepis w ust. 2 nakłada obowiązek protokołowania przebiegu konkursu w zakresie sporządzenia listy prac konkursowych, ich rankingu oraz uwag członków sądu konkursowego wraz z wnioskami i zaleceniami, w szczególności wskazania aspektów pracy konkursowej, które wymagają wyjaśnień. Jeżeli takie wyjaśnienia uczestników konkursu zostały złożone, to stanowią załącznik do protokołu zgodnie z ust. 3 przepisu.

PRZYKŁAD 3

Odmowa udostępnienia prac konkursowych

Przepisy ustawy p.z.p., w tym art. 8 ust. 3 wymagają jednoznacznego zastrzeżenia tej części (nawet całości) pracy, która zdaniem wykonawcy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczy to nie tylko oferty czy wniosku o udział w postępowaniu, ale także pracy konkursowej (także we wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie). Odpowiednie zastosowanie art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. w przypadku nieuprawnionego zastrzeżenia informacji w konkursie może powodować taki skutek, jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też brak takiego zastrzeżenia - tak jak w przedstawionym przykładzie - powoduje, że prace konkursowe mogą być udostępnione każdemu z wykonawców, oczywiście - tak jak tego wymaga art. 122 ust. 3 ustawy p.z.p. - bez możliwości identyfikacji ich autorów do czasu rozstrzygnięcia konkursu. Postanowienie regulaminu konkursu nie może stanowić podstawy odmowy udostępnienia prac konkursowych. Także w zakresie spornym nie mają zastosowania przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji, także w prowadzonym konkursie tylko w sytuacjach wskazanych w ustawie p.z.p. Zamawiający powinien więc udostępnić prace konkursowe żądającym tego wykonawcom.

Zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli nie został złożony żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie lub żadna praca konkursowa, a w przypadku, o którym mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2, co najmniej dwie prace konkursowe albo jeżeli nie rozstrzygnięto konkursu. Do unieważnienia konkursu przepisy

art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 stosuje się odpowiednio.

● Przepis wskazuje podstawy do unieważnienia konkursu. Odnoszą się one do sytuacji, kiedy nie został złożony żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie lub też nie została złożona żadna praca konkursowa. Ponadto zamawiający unieważnia konkurs, gdy uczestnicy konkursu mieli być zaproszeni do negocjacji bez ogłoszenia - w sytuacji, gdy nie zostały złożone przynajmniej dwie prace konkursowe albo nie udało się rozstrzygnąć konkursu.

Ponadto odesłanie do art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 wskazuje, że konkurs podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania konkursowego lub jego rozstrzygnięcie nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, lub też, kiedy postępowanie konkursowe obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą jego rozstrzygnięcie.

● Konstrukcja komentowanego przepisu wskazuje, że zamawiający jest obowiązany dokonać unieważnienia konkursu, jeżeli zajdzie co najmniej jedna z wyżej wymienionych okoliczności. W innych przypadkach, niż wskazane w art. 124, zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia konkursu.

W terminie określonym w regulaminie konkursu, nie krótszym niż 15 dni od dnia ustalenia wyników konkursu, zamawiający wydaje (wypłaca) nagrodę, a w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3 - odpowiednio zaprasza do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki.

● Komentowany przepis wskazuje, że przekazanie nagrody w konkursie lub też zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki następuje w terminie określonym w regulaminie, który jednak nie może być krótszy niż 15 dni. Termin ten jest liczony od dnia ustalenia wyników konkursu.

1. Jeżeli wartość konkursu jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie po ustaleniu wyników konkursu zamieszcza ogłoszenie o jego wynikach w Biuletynie Zamówień Publicznych.

2. Jeżeli wartość konkursu jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, niezwłocznie po ustaleniu wyników konkursu, zamawiający przekazuje ogłoszenie o jego wynikach Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

● Przepis w zależności od wartości konkursu nakazuje zamawiającym dokonanie stosownego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wyników konkursu.

1. Zamawiający przechowuje dokumentację konkursu przez okres 4 lat od dnia ustalenia wyników konkursu w sposób gwarantujący jej nienaruszalność.

2. Zamawiający, na wniosek uczestników konkursu, których prace konkursowe nie zostały wybrane, zwraca złożone przez nich prace konkursowe.

● Ustęp 1 komentowanego przepisu nakazuje zamawiającym przechowywanie dokumentacji konkursu przez okres 4 lat, licząc od dnia ustalenia wyników konkursu w sposób gwarantujący jej nienaruszalność.

● Przepis w ust. 2 wskazuje, że zwrot prac konkursowych, które nie zostały wybrane, nie następuje automatycznie (z urzędu), ale na wniosek uczestników konkursu.

ROZDZIAŁ 4

Udzielanie zamówień przez koncesjonariuszy robót budowlanych

● Ustawą z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 113 ze zm.) uchylono przepisy ustawy p.z.p. odnoszące się do udzielania zamówień przez koncesjonariuszy robót budowlanych. Obecnie to ta ustawa w sposób kompleksowy reguluje materię objętą uchylonymi przepisami.

ROZDZIAŁ 4a

Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

1. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, jeżeli przedmiotem zamówienia są:

1) dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

2) dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów;

3) roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem, o którym mowa w pkt 1 i 2, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu;

4) roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi.

1a. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej, o której mowa w ustawie z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz.U. z 2013 r. poz. 1166, z 2015 r. poz. 1485 oraz z 2016 r. poz. 266 i 904).

2. Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się również do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz inne zamówienia, do których zastosowanie mają przepisy ustawy, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych.

3. Ustawy nie stosuje się do zamówień obejmujących równocześnie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz zamówienia, co do których wyłączono stosowanie ustawy, jeżeli udzielenie jednego zamówienia jest uzasadnione z przyczyn obiektywnych.

3a. Jeżeli zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmuje usługi określone w przepisach wydanych na podstawie art. 131bb ust. 2 oraz inne usługi albo usługi i dostawy, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tych usług lub dostaw, których szacowana wartość jest większa.

4. Zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur określonych w ustawie łączyć innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

5. Ilekroć w przepisach niniejszego rozdziału jest mowa o umowie o podwykonawstwo, należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawieraną w celu wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem.

● Komentowany przepis wraz z innymi przepisami składającymi się na rozdział 4s ustawy p.z.p. (art. 131a-131w) został wprowadzony ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2012 r. poz. 1271). Bezpośrednim celem wprowadzenia tych przepisów była implementacja do polskiego porządku prawnego norm dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (tzw. dyrektywa obronna; Dz.Urz. UE z 2009 r. L 216, s. 76).

Podstawowym powodem ustanowienia dyrektywy obronnej, a tym samym przyczyną wprowadzenia projektowanej regulacji, jest z jednej strony wprowadzenie przepisów zapobiegających nadużywaniu przez zamawiających korzystania z wyłączenia zawartego w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, z drugiej zaś strony - "umożliwienie dokonywania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgodnie z jednolitymi unijnymi procedurami poprzez stworzenie szczególnych regulacji uwzględniających specyfikę tych zamówień" (patrz: uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej).

● Przepisy dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa będą miały zastosowanie do udzielania zamówień publicznych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, których przedmiotem są dostawy sprzętu wojskowego, w tym jego części, komponentów lub podzespołów lub dostawy newralgicznego sprzętu, w tym jego części, komponentów lub podzespołów, lub roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem wojskowym lub newralgicznym sprzętem lub jego częściami, komponentami lub podzespołami związanymi z cyklem życia tego produktu, lub roboty budowlane i usługi przeznaczonymi do szczególnych celów wojskowych, a także newralgiczne roboty budowlane lub usługi.

● Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy o zarządzaniu kryzysowym z 26 kwietnia 2007 r. (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 209) poprzez infrastrukturę krytyczną należy rozumieć systemy oraz wchodzące w ich skład powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi kluczowe dla bezpieczeństwa państwa i jego obywateli oraz służące zapewnieniu sprawnego funkcjonowania organów administracji publicznej, a także instytucji i przedsiębiorców. Infrastruktura krytyczna obejmuje systemy: a) zaopatrzenia w energię, surowce energetyczne i paliwa, b) łączności, c) sieci teleinformatycznych, d) finansowe, e) zaopatrzenia w żywność, f) zaopatrzenia w wodę, g) ochrony zdrowia, h) transportowe, i) ratownicze, j) zapewniające ciągłość działania administracji publicznej, k) produkcji, składowania, przechowywania i stosowania substancji chemicznych i promieniotwórczych, w tym rurociągi substancji niebezpiecznych. W przypadku zamówień dot. ww. systemów należy stosować przepisy komentowanego rozdziału 4a.

● Zgodnie z ust. 3a jeżeli zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmuje usługi o charakterze niepriorytetowym (określone w przepisach wydanych na podstawie art. 131bb ust. 2 ustawy p.z.p.) oraz inne usługi albo usługi i dostawy - do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tych usług lub dostaw, których szacowana wartość jest większa.

● W ust. 4 ustawodawca zastrzega, że zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur określonych w ustawie łączyć innych zamówień z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

● Komentowany przepis w ust. 5 definiuje - na potrzeby rozdziału 4a ustawy p.z.p. - umowę o podwykonawstwo, wskazując, że należy przez nią rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawieraną w celu wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego wykonawcą, a co najmniej jednym innym podmiotem. Definicja ta nawiązuje w swej treści bezpośrednio do definicji umowy o podwykonawstwo określonej w art. 2 pkt 9b ustawy p.z.p. (w zakresie np. formy pisemnej umowy), choć nie jest tożsama (w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa wyłączona została możliwość zawarcia umowy o podwykonawstwo przez podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami). Wskazać należy, że definicja ta istniała także przed nowelizacją ustawy z 22  czerwca 2016 r. (w uchylonym przepisie art. 131m ust. 2 ustawy p.z.p.); zmieniło się natomiast jej umiejscowienie w przepisach ustawy p.z.p.

Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

● Zgodnie z komentowanym przepisem zamawiający jest obowiązany stosować przepisów ustawy p.z.p. w stosunku do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, których przedmiotem są usługi lub dostawa, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza tzw. progi unijne. Wskazać należy, że wyłączenie to nie dotyczy zamówień w zakresie obronności i bezpieczeństwa, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamówienia te niezależnie od wartości muszą być realizowane w następstwie postępowania prowadzonego w trybie ustawy p.z.p.

Zamawiający może odstąpić od uwzględnienia postępowania o udzielenie zamówienia w planie postępowania, o którym mowa w art. 13a, jeżeli przemawiają za tym względy obronności lub bezpieczeństwa państwa.

● Artykuł 13a ustawy p.z.p. stanowi, że zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p., oraz ich związki, nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ sporządzają plany postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszczają je na stronie internetowej. Wyjątkiem od ww. obowiązku jest komentowany przepis, który pozwala zamawiającym z sektora obronnego i bezpieczeństwa odstąpić od uwzględnienia postępowań w planie postępowania.

1. Do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 2, nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

2. Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, wykaz usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym, z uwzględnieniem postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE.

● Usługami o charakterze niepriorytetowym, określonymi w przepisach wydanych na podstawie ust. 2 komentowanego przepisu, są: usługi hotelarskie i restauracyjne, usługi dodatkowe i pomocnicze w zakresie transportu, usługi prawne, usługi rekrutacji i pozyskiwania personelu, usługi społeczne i zdrowotne.

W przypadku postępowań o udzielenie zamówień publicznych objętych ww. usługami nie mają zastosowania z mocy komentowanego przepisu niektóre z reguł udzielania zamówienia, tj. przepisy ustawy dotyczące terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej. Omawiane wyłączenie ma na celu możliwość wybrania wykonawcy, który daje najlepszą rękojmię wykonania zamówienia (stąd przykładowo możliwość określenia jako kryterium oceny ofert właściwości wykonawcy), a także skrócenie całej procedury (tutaj wyłączenie np. przepisów dotyczących terminów składania wniosków i ofert).

● Wskazanym w ust. 2 komentowanego przepisu aktem prawnym jest rozporządzenie prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym z 28 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1135).

1. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się, zgodnie z wyborem zamawiającego, za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

2. Wybrane środki komunikacji muszą być ogólnie dostępne i nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

3. Zamawiający może żądać w ogłoszeniu o zamówieniu, aby wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były przekazywane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

4. Informacja o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być przekazana telefonicznie przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wniosek uważa się za złożony w terminie, jeżeli przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został on wysłany i zamawiający otrzymał go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu składania wniosków.

5. Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej w postaci papierowej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną przez wykonawcę odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

● Komentowany przepis jest wyrazem wdrożenia do polskiego porządku prawnego postanowień dyrektywy obronnej. Dyrektywa ta w swoim motywie 57 wskazuje, że - biorąc pod uwagę postęp w dziedzinie nowych technologii informacyjnych i komunikacyjnych oraz ułatwienia, jakie ze sobą niosą - należy uznać, że elektroniczne środki komunikacji powinny być traktowane na równi z tradycyjnymi środkami komunikacji i wymiany informacji. Mając powyższe na uwadze, polski ustawodawca wprowadził możliwość - w zakresie uznania zamawiającego - do wykorzystania w procedurze zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa - środków komunikacji elektronicznej.

● Zgodnie z art. 36 dyrektywy obronnej wybrane środki komunikacji muszą być ogólnie dostępne i nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do procedury przetargowej. Ponadto sama komunikacja, wymiana i przechowywanie informacji muszą odbywać się w sposób zapewniający integralność danych oraz poufność wniosków o dopuszczenie do udziału oraz ofert. Instytucje/podmioty zamawiające zapoznają się z treścią wniosków oraz ofert jedynie po upływie terminu przeznaczonego na ich składanie. Narzędzia wykorzystywane do celów komunikacji za pośrednictwem środków elektronicznych, jak również ich właściwości techniczne, muszą mieć charakter niedyskryminacyjny, ogólnodostępny i kompatybilny z technologiami informatycznymi i komunikacyjnymi, będącymi w powszechnym użyciu.

W odniesieniu do urządzeń do elektronicznego przesyłania i przyjmowania ofert oraz urządzeń do składania wniosków o dopuszczenie do udziału drogą elektroniczną dyrektywa obronna wymaga, aby stosować do niej określone zasady, w tym m.in., aby urządzenia do elektronicznego składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału spełniały określone w załączniku VIII do dyrektywy obronnej wymagania, tj. urządzenia służące do składania, w postaci elektronicznej, wniosków o dopuszczenie do udziału oraz ofert muszą co najmniej gwarantować, za pomocą środków technicznych i odpowiednich procedur, że:

a) podpisy elektroniczne związane z wnioskami o dopuszczenie do udziału i ofertami są zgodne z krajowymi przepisami przyjętymi na podstawie dyrektywy 1999/93/WE;

b) dokładna godzina i data złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału i ofert mogą zostać precyzyjnie ustalone;

c) możliwe jest w praktyce zapewnienie, że przed upływem określonych terminów nikt nie uzyska dostępu do danych przesyłanych zgodnie z niniejszymi wymaganiami;

d) jeżeli zakaz dostępu zostanie złamany, możliwe jest w praktyce zapewnienie oczywistego wykrycia takiego naruszenia;

e) jedynie osoby uprawnione mogą ustalać lub zmieniać daty otwarcia przesłanych danych;

f) podczas poszczególnych etapów procedury udzielania zamówienia dostęp do całości lub części przedłożonych danych musi być możliwy jedynie w wyniku równoczesnego podjęcia odpowiednich działań przez osoby uprawnione;

g) równoczesne podjęcie działań przez osoby uprawnione musi zapewniać dostęp do danych przesłanych wyłącznie po określonej dacie;

h) dane otrzymane i otwarte zgodnie z tymi wymaganiami muszą pozostać dostępne wyłącznie dla osób uprawnionych do zapoznania się z nimi.

● Ustęp 5 komentowanego przepisu wskazuje, że ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej w postaci papierowej albo - za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, opatrzonej przez wykonawcę odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kwalifikowany podpis elektroniczny jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Certyfikat ten musi spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (eIDAS; Dz.Urz. UE z 2014 r. L 257, s. 73 ).

1. Zamawiający, po zatwierdzeniu albo uchwaleniu planu finansowego zgodnie z obowiązującymi zamawiającego przepisami, statutem lub umową, a w przypadku zamawiających, którzy nie sporządzają planu finansowego - raz w roku, może przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieścić w profilu nabywcy wstępne ogłoszenie informacyjne o zamówieniach lub umowach ramowych planowanych do udzielenia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego. Przepisy art. 13 ust. 2 oraz art. 52 ust. 3 stosuje się odpowiednio.

2. W ogłoszeniu, o którym mowa w ust. 1, podaje się:

1) dla robót budowlanych - podstawowe cechy zamówień lub umów ramowych na roboty budowlane, których zamawiający zamierza udzielić;

2) dla dostaw - zsumowaną wartość zamówień lub umów ramowych na dostawy, w podziale na grupy produktów, w ramach danej grupy określonej we Wspólnym Słowniku Zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie następnych 12 miesięcy;

3) dla usług - zsumowaną wartość zamówień lub umów ramowych na usługi, w każdej z kategorii usług określonej we Wspólnym Słowniku Zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie następnych 12 miesięcy.

● Komentowany przepis stanowi faktycznie odzwierciedlenie art. 13 ustawy p.z.p., który odnosi się do zamówień klasycznych. Wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych zamówieniach ma charakter informacyjny i pozwala potencjalnym oferentom na przygotowanie się do złożenia oferty. Ponadto ust. 2 przepisu określa minimalne treści wstępnych ogłoszeń informacyjnych w odniesieniu do poszczególnych rodzajów zamówień.

1. O udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień.

2. Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, że o zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się również wykonawcy z innych państw, niż wymienione w ust. 1.

● Komentowany przepis ustanawia preferencje europejskie w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Oznaczają one umożliwienie ubiegania się o zamówienia jedynie przez wykonawców, którzy swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania mają w jednym z państw członkowskich UE, w jednym z państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub w państwie, z którym UE lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Odstępstwo od powyższej zasady jest możliwe jedynie w przypadku wyraźnego zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu.

PRZYKŁAD 4

Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dla wykonawców spoza UE

Na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie niż państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1 ustawy p.z.p., z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2 ustawy p.z.p. Z kolei art. 131d ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi, że o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Odkodowując normy prawne zawarte w powołanych przepisach, należy dojść do przekonania, że zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę (wykonawców), który ubiega się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie mając przy tym siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub w państwie, które zawarło umowę międzynarodową z Unią Europejską lub Rzeczpospolitą Polską, dotyczącą przedmiotowych zamówień. Dla ustalenia, czy została zawarta umowa międzynarodowa pomiędzy Unią Europejską lub Rzeczpospolitą Polską w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, konieczne jest sięgnięcie po pierwsze do definicji zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, która została zawarta w przepisie art. 131a ust. 1 ustawy p.z.p. Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego, stwierdzić należy, że wobec faktu, że jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest podmiot mający siedzibę na Ukrainie, a więc poza Unią Europejską i Europejskim Obszarem Gospodarczym, konieczne jest ustalenie, ze względu na obowiązek wynikający z art. 131e ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p., czy Ukraina zawarła z Unią Europejską lub Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową w przedmiocie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa, zdefiniowanych w art. 131a ust. 1 ustawy p.z.p. Przy czym biorąc pod uwagę przedmiot danego zamówienia (tutaj newralgiczne roboty budowlane) i treść art. 131d ust. 1 ustawy p.z.p., nie sposób przyjąć, że umowa ta dotyczyć może zamówień jakichkolwiek z dziedziny obronności i bezpieczeństwa i w jej zakresie nie muszą mieścić się zamówienia inne niż stanowiące przedmiot danego zamówienia. Skoro bowiem o możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty spoza wskazywanego obszaru decyduje umowa międzynarodowa, to nie ulega wątpliwości, że przedmiot jej regulacji winien swoim zakresem obejmować przedmiot zamówienia, o które wykonawca się ubiega. W przeciwnym bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której mimo braku porozumienia państw w tym zakresie zamówienie byłoby wykonywane w przedmiocie, co do którego woli współpracy państwa nie wyraziły. Tym samym stwierdzić należy, że jedynie wykazanie, iż Ukrainę łączy z Unią Europejską lub Rzeczpospolitą Polską umowa międzynarodowa obejmująca współpracę w obszarze robót budowlanych i usług do szczególnych celów wojskowych lub newralgicznych robót budowlanych lub usług, stanowić będzie o możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie przez wykonawcę ukraińskiego (tak wyrok KIO z 3 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2444/14).

Ogłoszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VI do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE.

● Komentowany przepis nawiązuje do art. 32 dyrektywy obronnej, wprowadzającego obowiązek wykorzystywania przy przekazywaniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa formatu standardowych formularzy przyjętych przez Komisję. Aktualnie obowiązującym aktem prawnym w tym zakresie jest rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) nr 2015/1986 z 11 listopada 2015 r. ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/201 (Dz.Urz. UE z 2015 r. L 296, s. 1).

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się:

1) wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu;

2) (uchylony)

3) (uchylony)

4) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 182, poz. 1228 oraz z 2015 r. poz. 21 i 1224);

5) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;

6) wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie, niż państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2.

1a. (uchylony)

1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) o którym mowa w art. 24:

a) ust. 1 pkt 13 lit. a, jeżeli został skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 lub art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny,

b) ust. 1 pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 lub art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny,

c) ust. 5;

2) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia;

3) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.

2. Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1.

2a. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

1) przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się;

2) zamawiający żąda od wykonawcy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

3. Informacje stanowiące przesłankę utraty wiarygodności wykonawcy, wskazujące na możliwość utraty przez niego zdolności ochrony informacji niejawnych, podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.

4. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w przypadku gdy informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi i przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu.

5. Zamawiający może odstąpić od obowiązku wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu.

● Komentowany przepis wskazuje na przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Jest on w dużej mierze oparty na art. 24 ustawy p.z.p. (wskazuje na to także bezpośrednie odwołanie do tego przepisu), choć nie pokrywa się z nim w całości. Taka sytuacja dotyczy np. ograniczenia katalogu przestępstw (zob. np. ust. 1b pkt 1 komentowanego przepisu, który w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa ma charakter fakultatywny).

● Komentowany przepis w ust. 1b pkt 2 i 3 wskazuje, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę będącego osobą fizyczną lub inny podmiot, jeżeli urzędujący członek organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszyli zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.

W wyroku KIO z 15 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2510/14, Izba wskazała, że "bezpieczeństwo dostaw można zdefiniować jako gwarancję dostarczenia produktów i usług wystarczających dla państwa członkowskiego do wykonania swoich zobowiązań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zgodnie z wymogami jego polityki zagranicznej i polityki bezpieczeństwa a także, że bezpieczeństwo dostaw stanowi szczególne wyzwanie ze względu na niezwykle długi okres użytkowania produktu w przypadku większości sprzętu wojskowego, co wymaga wsparcia logistycznego, unowocześniania, modernizacji, niejednokrotnie - tak jak we wskazywanych umowach - przez wiele lat. Zatem pojęcie bezpieczeństwa dostaw nawiązuje do zapewnienia zamawiającemu nie tylko samej niezakłóconej dostawy przedmiotu zamówienia zgodnego z postawionymi wobec tego przedmiotu wymaganiami (co jest konieczne nie tylko w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, lecz także w każdym postępowaniu), ale również zagwarantowania stabilności dostawy, utrzymania tego przedmiotu oraz jego rozwoju w dłuższej perspektywie jego użytkowania. Chodzi tu więc także o zapewnienie sprawnego, niezakłóconego serwisu, realizacji uprawnień gwarancyjnych a nawet więcej - zdolności do rozbudowy, adaptacji przedmiotu zamówienia stosownie do zmieniających się wraz z upływem czasu potrzeb zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Pojęcie bezpieczeństwa dostaw użyte na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych a także przywołanej wyżej Dyrektywy odwołuje się zatem do zagwarantowania ciągłości, sprawności przedmiotu dostawy oraz całej jego obsługi po tej dostawie, takiej jak serwis i rozbudowa, konserwacja, dostarczanie części zamiennych, czy szybkie i zdyscyplinowane reagowanie na sygnały o problemach w funkcjonowaniu przedmiotu zamówienia, w związku z jego szczególnym i newralgicznym charakterem oraz znaczeniem dla realizacji doniosłych celów, jakimi jest zapewnienie bezpieczeństwa państwa. Tym samym bezpieczeństwo dostaw będzie niewątpliwie związane z wykonywaniem zobowiązań umownych przez wykonawcę w zakresie zapewnienia ciągłości dostaw, ich poprawnego serwisowania, realizacji uprawnień gwarancyjnych oraz zapewnienia perspektywy tych dostaw i usług im towarzyszących, a także usług serwisowych pogwarancyjnych - tak długo jak ma być użytkowany przedmiot zamówienia (zgodnie z jego cyklem życia)".

● Ustawodawca w ust. 2a komentowanego przepisu wyraźnie przesądził, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu (żądanie oświadczenia wstępnego wykonawcy stanowiącego JEDZ), a zamawiający żąda od wykonawcy oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

● Ustęp 5 komentowanego przepisu wskazuje, że zamawiający może odstąpić od obowiązku wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, nawet jeśli istnieją w stosunku do nich podstawy wykluczenia. Zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu.

PRZYKŁAD 5

Niewłaściwy tryb postępowania

Zgodnie art. 2 pkt 5a ustawy p.z.p. przez newralgiczne roboty budowlane należy rozumieć roboty budowlane do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. W przedstawionym stanie faktycznym przedmiotem postępowania są roboty budowlane, których wykonanie będzie odbywać się z wykorzystaniem informacji niejawnej (poufnych, zastrzeżonych). Będą wykonywane na obiektach jednostki wojskowej, której celem jest zapewnienie bezpieczeństwa obywatelom. Z faktu, że zamawiający jest zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. oraz zamówienie jest newralgiczną robotą budowlaną, należy wywieść, że procedura, jaką w tym przypadku powinien zastosować zamawiający, została uregulowana w rozdziale 4a ustawy, zgodnie z którym w art. 131a ust. 1 pkt 4 przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, zwanych dalej "zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa", jeżeli przedmiotem zamówienia są także newralgiczne roboty budowlane. Z konstatacji tego faktu należy w dalszej kolejności wywieść, że zamawiający wszczął i prowadzi przedmiotowe postępowanie w niewłaściwym trybie, to jest niezgodnie z art. 131h ust. 1 ustawy p.z.p., zgodnie z którymi zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa prowadzi się w trybie przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem, a dopuszczalne są pod pewnymi warunkami także tryby dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki oraz licytacji elektronicznej. W przedmiotowej sprawie zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, co pozostaje w sprzeczności z art. 131h ust. 1 w związku z art. 131a, art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 2 pkt 5a ustawy. Wobec powyższego prowadzenie postępowania w trybie niewłaściwym prowadzi do braku możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co narusza art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. W konsekwencji jedyną możliwą czynnością naprawczą w rozumieniu ustawy jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p., tj. unieważnienie przedmiotowego postępowania przez zamawiającego i jego ponowne wszczęcie we właściwym trybie postępowania (tak wyrok KIO z 12 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 172/15).

1. Zamawiający przekazuje wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, informacje niejawne niezbędne do wykonania zamówienia, pod warunkiem że wykonawca daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

2. Zamawiający informuje wykonawcę o ciążącym na nim obowiązku zapewnienia ochrony informacji niejawnych, które uzyskał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz po jego zakończeniu, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

3. Zamawiający może zobowiązać wykonawcę do poinformowania podwykonawców o ciążącym na nich obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskali w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz po jego zakończeniu, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

● Specyfika postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wymaga zapewnienia ochrony informacji niejawnych. Dlatego w komentowanym przepisie sformułowano stosowne wymagania zarówno w zakresie do wykonawcy, jak i jego podwykonawcy. Brak zagwarantowania przez wykonawcę rękojmi zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych uniemożliwia przekazanie mu takich informacji zgodnie z ust. 1 komentowanego przepisu.

● Z wymogiem zapewnienia ochrony informacji niejawnych jest związany stosowny obowiązek informacyjny po stronie zamawiającego, który w myśl ust. 2 i 3 komentowanego przepisu informuje wykonawcę o ciążącym na nim obowiązku zapewnienia ochrony informacji niejawnych, które uzyskał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz po jego zakończeniu, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający może także zobowiązać wykonawcę do poinformowania podwykonawców o ciążącym na nich obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskali w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz po jego zakończeniu, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

1. W celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji niejawnych zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia może określić w szczególności:

1) zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w trakcie realizacji zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych;

2) zobowiązanie wykonawcy do uzyskania zobowiązania podwykonawcy, któremu zleci podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia, do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w postępowaniu o udzielenie zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych;

3) zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego dostarczenia informacji dotyczących nowych podwykonawców, w tym podania ich nazwy (firmy) i siedziby oraz danych, które umożliwiają zamawiającemu stwierdzenie, że każdy z nich posiada kwalifikacje wymagane do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych, do których mają dostęp lub które zostaną wytworzone w związku z wykonywaniem umowy o podwykonawstwo;

4) prawo zweryfikowania lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają brać udział w realizacji zamówienia, zarówno na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również na etapie realizacji umowy, jeżeli wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo jest to konieczne w celu podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień.

2. W celu zapewnienia bezpieczeństwa dostaw zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia może określić w szczególności:

1) zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji gwarantującej spełnianie wymogów w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu towarów związanych z zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym wszelkich dokumentów towarzyszących uzyskanych od danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej;

2) zobowiązanie wykonawcy do określenia ograniczeń obowiązujących zamawiającego w zakresie ujawniania, transferu lub wykorzystania produktów i usług lub rezultatów związanych z tymi produktami i usługami będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa;

3) zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji gwarantującej, że organizacja i lokalizacja realizowanych dostaw umożliwia mu spełnienie wymogów zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw określonych w dokumentacji zamówienia, a także zobowiązanie do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w realizacji dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymogami;

4) zobowiązanie, na uzgodnionych warunkach, wykonawcy do zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w wyniku sytuacji kryzysowej;

5) zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej;

6) zobowiązanie wykonawcy do zapewnienia utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia;

7) zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego informowania zamawiającego o każdej zmianie, jaka zaszła w jego organizacji, realizacji dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego;

8) zobowiązanie wykonawcy, na uzgodnionych warunkach, do zapewnienia, w przypadku gdy nie będzie on już w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych, elementów oraz specjalnego wyposażenia testowego, w tym rysunków technicznych, licencji i instrukcji użytkowania.

3. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w zakresie podwykonawstwa, dotyczące:

1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w niniejszym rozdziale;

2) niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia;

3) stosowania przewidzianej w przepisach niniejszego rozdziału procedury wyboru podwykonawców wszystkich lub niektórych części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom;

4) zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo, zgodnie z art. 131p ust. 1.

4. Określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, o których mowa w ust. 2, nie może skutkować zobowiązaniem wykonawcy do uzyskania od władz państwa członkowskiego Unii Europejskiej zobowiązania ograniczającego swobodę tego państwa w zakresie stosowania, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa międzynarodowego lub unijnego, swoich krajowych kryteriów dotyczących zezwoleń na eksport, transfer lub tranzyt.

5. W szczególnie uzasadnionych przypadkach do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisu art. 30 ust. 4 nie stosuje się.

6. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w celu potwierdzenia zgodności, o której mowa w art. 30b ust. 1, o ile nie zakłóci to warunków konkurencji, akceptuje również certyfikaty i sprawozdania z badań wydane przez jednostki oceniające zgodność, akredytowane w inny sposób, niż określony w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 30b ust. 2.

● Komentowany przepis w ust. 1 ma gwarantować bezpieczeństwo informacji niejawnych. Nakłada obowiązek określenia przez zamawiającego wymagań związanych z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w opisie przedmiotu zamówienia, zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Gwarancja ta odnosi się zasadniczo (jako minimalny poziom ochrony) do zobowiązania wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych, znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w trakcie realizacji zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. To samo dotyczy zobowiązania wykonawcy do uzyskania zobowiązania podwykonawcy, któremu zleci podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia.

Innym przykładem dążenia do zapewnienia ochrony treści niejawnych jest zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego dostarczenia informacji dotyczących nowych podwykonawców, w tym podania ich nazwy (firmy) i siedziby oraz danych, które umożliwiają zamawiającemu stwierdzenie, że każdy z nich posiada kwalifikacje wymagane do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych, do których mają dostęp lub które zostaną wytworzone w związku z wykonywaniem umowy o podwykonawstwo.

Ciekawym rozwiązaniem jest także zagwarantowanie zamawiającemu prawa zweryfikowania lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają brać udział w realizacji zamówienia, zarówno na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, jeżeli wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo jest to konieczne w celu podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień.

Ustawodawca w ust. 2 komentowanego przepisu określił szczególne wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w związku z koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa dostaw. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia może określić w tym zakresie m.in. zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji gwarantującej spełnianie wymogów w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu towarów związanych z zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym wszelkich dokumentów towarzyszących uzyskanych od danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, czy zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej.

Ponadto na mocy ust. 3 komentowanego przepisu zamawiający ma możliwość określenia w opisie przedmiotu zamówienia szczególnych wymagań związanych z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w zakresie podwykonawstwa, oczekując m.in. wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom, oraz podania nazw (firm) podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Zwrócić należy uwagę na posłużenie się w ww. przepisie sformułowaniem "powierzenie części zamówienia podwykonawcom", które jest odmienne od regulacji art. art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p., wskazującej na "zamiar zlecenia wykonania". Przy zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcom oczywiste jest, że nie zostały sfinalizowane prace związane z wyborem podwykonawców i zawarciem z nimi umów, że te są w toku, i tym się ta sytuacja różni od tej, w której wiadomo już, że wykonanie zostanie powierzone określonym wykonawcom (tak wyrok KIO z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1235/15).

1. Zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki w okolicznościach określonych w niniejszym rozdziale, a w przypadku, o którym mowa w art. 74 ust. 2, również w trybie licytacji elektronicznej.

2. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 zdanie pierwsze, zamawiający może wybrać najkorzystniejszą ofertę z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Przepisy art. 91a-91e stosuje się odpowiednio.

3. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności:

1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30-31 lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia;

2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.

4. Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż postępowanie będzie toczyć się w następujących po sobie etapach, do udziału w których zamawiający zaprasza wykonawców, których oferty otrzymały najwięcej punktów w wyniku zastosowania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej.

5. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane jedynie do celów prac badawczych i rozwojowych z wyjątkiem produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie zysku lub pokrycie poniesionych kosztów badań lub rozwoju;

2) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

3) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia wynikającą z sytuacji kryzysowej nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

5) przedmiot zamówienia na usługi lub dostawy jest przeznaczony do celów usług badawczych lub rozwojowych, innych niż usługi, o których mowa w art. 4 pkt 5b;

6) w przypadku zamówień związanych ze świadczeniem usług transportu lotniczego i morskiego dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a także sił, do których zadań należy ochrona bezpieczeństwa, związanych z uczestniczeniem w misji zagranicznej, jeżeli zamawiający musi zwrócić się o takie usługi do wykonawców, którzy gwarantują ważność swoich ofert jedynie przez tak krótki okres, że terminy przewidziane dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w tym skrócone terminy, nie mogą być dotrzymane, lub

7) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione i zamawiający uwzględni w tym postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy podczas wcześniejszego postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego złożyli oferty.

6. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, pkt 8 i 9;

2) ze względu na sytuację kryzysową wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

3) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem;

4) zamówienie dotyczy dodatkowych dostaw realizowanych przez dotychczasowego wykonawcę, których celem jest częściowe wznowienie dostaw lub odnowienie instalacji, lub zwiększenie dostaw, lub rozbudowa instalacji istniejących, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu; przy czym czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat;

5) w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych udzielane jest zamówienie uzupełniające tego samego rodzaju, co zamówienie podstawowe, pod warunkiem że zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

7. W nadzwyczajnych okolicznościach związanych z oczekiwanym okresem funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudnościami technicznymi, jakie może spowodować zmiana wykonawcy, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie:

1) ust. 6 pkt 4 - nie stosuje się wymogu, aby czas trwania takiego zamówienia nie przekraczał 5 lat;

2) ust. 6 pkt 5 - nie stosuje się wymogu udzielenia zamówienia w okresie 5 lat od udzielenia zamówienia podstawowego.

● Udzielanie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może nastąpić tylko w trybach wprost wskazanych w ustawie, a więc co do zasady w trybie przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający może udzielić ponadto zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki w okolicznościach wskazanych w rozdziale 4a, a ponadto przy zachowaniu warunków określonych w ustawie w art. 74 ust. 2, również w trybie licytacji elektronicznej. Inne tryby, w tym w szczególności przetarg nieograniczony, są wykluczone.

W orzecznictwie zarówno Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok z 11 września 2000 r., sygn. akt II SA 2074/00) podkreśla się, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta (podobnie wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 10 kwietnia 2003 r. w sprawach C-20/01, C-28/01 oraz w wyroku z 18 listopada 2004 r. w sprawie C-126/03).

1. Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego.

2. Umowę ramową zawiera się na okres nie dłuższy niż 7 lat.

3. Umowę ramową można zawrzeć na okres dłuższy niż 7 lat, jeżeli jest to konieczne ze względu na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, przy uwzględnianiu oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana wykonawcy.

4. W przypadku zawarcia umowy ramowej na okres dłuższy niż 7 lat zamawiający podaje w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia uzasadnienie nadzwyczajnych okoliczności, o których mowa w ust. 3.

5. (uchylony)

● Ustawodawca w komentowanym przepisie dopuścił także możliwość zawarcia umowy ramowej, tak jak w przypadku zamówień klasycznych (zob. komentarz do art. 99 ustawy p.z.p.).

Zgodnie z komentowanym przepisem zawarcie umowy ramowej nie jest obowiązkiem, a uprawnieniem zamawiającego, i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Samo zawarcie takiej umowy należy traktować jako jeden z etapów postępowania o udzielenie zamówienia.

W przypadku zawarcia umowy ramowej konkretne zamówienia są udzielane na podstawie odrębnych umów (zwanych także umowami cząstkowymi). Samo zawarcie umowy ramowej nie rodzi ani po stronie zamawiającego, ani wykonawców, którzy ją zawarli, żadnego obowiązku kontraktowania. Może zdarzyć się i tak, że mimo zawarcia umowy ramowej nigdy nie dojdzie do udzielenia na jej podstawie żadnego zamówienia, który to fakt nie będzie też dla kogokolwiek podstawą jakichkolwiek roszczeń (patrz wyrok KIO z 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1713/10).

Definicja umowy ramowej została zawarta w art. 2 pkt 9a ustawy p.z.p., w myśl którego przez umowę ramową należy rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i - jeżeli zachodzi taka potrzeba - przewidywanych ilości.

● W przypadku zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa umowę ramową zawiera się co do zasady na okres maksymalnie 7 lat (w wyjątkowych przypadkach na okres dłuższy). W przypadku z kolei umów ramowych w zamówieniach klasycznych czas trwania umowy ramowej to 4 lata (wyjątkowo powyżej 4 lat, por. art. 100 ustawy p.z.p.).

W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

1) wraz z zaproszeniem do składania ofert w trybie przetargu ograniczonego, zaproszeniem do składania ofert wstępnych w trybie negocjacji z ogłoszeniem albo zaproszeniem do udziału w dialogu w trybie dialogu konkurencyjnego zamawiający przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia, chyba że specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie internetowej, a zamawiający podaje adres strony internetowej odpowiednio w zaproszeniu do składania ofert, do składania ofert wstępnych albo do udziału w dialogu;

2) jeżeli zamawiający opublikował wstępne ogłoszenie informacyjne, które zawierało wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, i zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub opublikowane na stronie internetowej na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni od dnia wysłania zaproszenia do składania ofert;

3) w przypadku, o którym mowa w pkt 2, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy o 5 dni, jeżeli udostępnia specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej nie później niż od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert;

4) wykonawca może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy o podwykonawstwo części zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielonego wykonawcy, której wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

5) prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego termin składania wniosków o dopuszczenie do postępowania nie może być krótszy niż:

a) 30 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w art. 131da,

b) 37 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w inny sposób niż określony w lit. a;

6) prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni - od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, z uwzględnieniem art. 52 ust. 4;

7) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym albo negocjacjach z ogłoszeniem, jednak nie krótszy niż:

a) 10 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w art. 131da,

b) 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej faksem.

● W przypadku opublikowania przez zamawiającego wstępnego ogłoszenia informacyjnego zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni od dnia wysłania zaproszenia do składania ofert. Warunkiem tego jest jednak wymóg, aby to wstępne ogłoszenie zawierało wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, i zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub opublikowane na stronie internetowej na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

● Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy o 5 dni, jeżeli udostępnia specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej nie później niż od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.

● W przetargach dwustopniowych, o których mowa w pkt 5, 6 i 7 komentowanego przepisu, obowiązują określone terminy składania wniosków o udział w postępowaniu. Termin ten nie może być krótszy niż:

1) 30 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w art. 131da,

2) 37 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w inny sposób niż określony w lit. a.

W przypadku z kolei postępowań prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni - licząc od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert, z uwzględnieniem art. 52 ust. 4 ustawy p.z.p.

● W przypadku gdy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym albo negocjacjach z ogłoszeniem, jednak nie krótszy niż:

a) 10 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w art. 131da,

b) 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej faksem.