Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (cz. 5)

Oddział 4

Negocjacje bez ogłoszenia

Negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

● Negocjacje bez ogłoszenia są trybem niekonkurencyjnym. W ramach tej procedury nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu, natomiast zamawiający zaprasza wybranych przez siebie wykonawców i przeprowadza z nimi negocjacje co do przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce będzie to polegało na udostępnieniu przez zamawiającego projektu gotowej już umowy wraz z oczekiwaniem, że zaproszeni ewentualnie zaproponują do niej zmiany. Tryb ten uniemożliwia zatem wszystkim zainteresowanym wykonawcom ubieganie się o zamówienie.

● Przesłanki pozwalające na zastosowanie tego trybu zostały zawarte w zamkniętym katalogu, wskazanym w art. 62 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz odpowiednio w art. 134 ust. 5 ustawy p.z.p. - w przypadku zamówień sektorowych.

1. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

2) został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;

3) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju;

4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.

2a. Zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:

1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;

3) uzasadnienie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia;

4) nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje Komisji Europejskiej protokół, jeżeli Komisja Europejska wystąpiła o jego przekazanie.

● Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych, a więc także trybu negocjacji bez ogłoszenia, dopuszczalne jest jedynie w wyjątkowych sytuacjach, wskazanych w komentowanym powyższej art. 61 ust. 1. Przesłanki muszą być interpretowane w sposób ścisły, a każda instytucja zamawiająca, która się na nie powołuje, musi być w stanie udowodnić ich wystąpienie. Należy zatem podkreślić, że jeśli choć jeden z warunków zastosowania trybu, opisanych w ust. 1 komentowanego przepisu, nie zostanie spełniony, to zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia jest niemożliwe. Tak więc trzeba je traktować ściśle i literalnie.

● Określoną w ust. 1 pkt 3 komentowanego przepisu przesłankę przedmiotu zamówienia na dostawy stanowić powinny rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, i to pod warunkiem że rzeczy te nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.

Ustawa p.z.p. nie definiuje pojęć działalności badawczej, doświadczalnej, naukowej czy rozwojowej, w związku z tym tych definicji należy szukać w innych aktach prawnych:

- - w art. 2 pkt 3 ustawy z 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 2045 ze zm.). W przepisie tym rozróżniono: badania podstawowe - oryginalne prace badawcze eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne; badania stosowane - prace badawcze podejmowane w celu zdobycia nowej wiedzy, zorientowane przede wszystkim na zastosowanie w praktyce; badania przemysłowe - badania mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności w celu opracowywania nowych produktów, procesów i usług lub wprowadzania znaczących ulepszeń do istniejących produktów, procesów i usług. Badania te uwzględniają tworzenie elementów składowych systemów złożonych, budowę prototypów w środowisku laboratoryjnym lub w środowisku symulującym istniejące systemy, szczególnie do oceny przydatności danych rodzajów technologii, a także budowę niezbędnych w tych badaniach linii pilotażowych, w tym do uzyskania dowodu w przypadku technologii generycznych;

- - w art. 2 pkt 6 ustawy o zasadach finansowania nauki. Jest to działalność twórcza, obejmująca badania naukowe lub prace rozwojowe, podejmowane w sposób systematyczny w celu zwiększenia zasobów wiedzy oraz wykorzystania zasobów wiedzy do tworzenia nowych zastosowań;

- - powinna być utożsamiana z działalnością innowacyjną w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (t.j. Dz.U. z 2015., poz. 1710 ze zm.), tj. działalnością polegającą na opracowaniu nowej technologii i uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług.

● W orzecznictwie KIO podkreśla się, że aby możliwe było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., musi wystąpić pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Należy ją rozumieć jako konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w razie zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego (tak wynika z wyroku KIO z 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO/88/11). Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska (por.: G. Wicik, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 362). Ponadto sama okoliczność przedłużającego się postępowania odwoławczego oraz konieczność unieważniania kolejnych postępowań nie może być powodem odstąpienia od udzielania zamówienia w trybie konkurencyjnym. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia wywołana przez samego zamawiającego lub powstała na skutek działań lub zaniechań innych organów nie może zostać uznana za okoliczność, której wcześniej nie można było przewidzieć. Za takie okoliczności uznać można jedynie sytuację, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby mało prawdopodobne, np. zdarzenia losowe, awarie, katastrofy itd. (por. wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z 11 stycznia 2007 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-3064/06).

● Wskazać należy, że zawarta w ust. 2a komentowanego przepisu instytucja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Przepis, o ile zamawiający zdecyduje się z niego skorzystać, służy możliwości zakwestionowania w trybie stosownego odwołania do KIO zasadności zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W tym celu ustawodawca wymaga m.in. podania przez zamawiającego uzasadnienia wyboru tego trybu. Obligatoryjne w komentowanej procedurze jest natomiast ogłoszenie o udzieleniu zamówienia (patrz art. 95 ustawy p.z.p.).

1. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji.

2. Zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia zawiera co najmniej:

1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych;

3) informację o możliwości złożenia oferty wariantowej;

4) termin wykonania zamówienia;

5) warunki udziału w postępowaniu;

6) określenie trybu zamówienia i podstawy prawnej jego zastosowania;

7) kryteria oceny ofert i ich znaczenie;

8) miejsce i termin negocjacji z zamawiającym.

3. Zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza, jednak nie mniejsza niż 2.

4. W przypadku, o którym mowa w art. 62 ust. 1 pkt 1, zamawiający zaprasza do negocjacji co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty w przetargu nieograniczonym albo przetargu ograniczonym. Przepis ust. 3 stosuje się.

● Rozpoczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia następuje poprzez formalne zaproszenie wyselekcjonowanych przez zamawiającego wykonawców do udziału w negocjacjach.

Minimalną treść zaproszenia, jakie kieruje zamawiający, określa ust. 1 komentowanego art. 63. Dla zachowania równego traktowania, zaproszenie do wszystkich wykonawców powinno zostać wysłane tego samego dnia.

● Komentowany przepis w ust. 2 i 3 określa minimalną liczbę wykonawców, którzy powinni zostać zaproszeni do udziału w negocjacjach. Chodzi o zapewnienie konkurencji, stąd wymóg zaproszenia co najmniej trzech wykonawców. Ustawodawca jednocześnie dopuszcza zawężenie tego kręgu do minimum dwóch podmiotów - ale tylko w sytuacji, gdy ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza.

Niezależnie od minimalnych wymogów ilościowych, wskazanych w przepisie, zamawiający musi dołożyć należytej staranności w doborze potencjalnych wykonawców. Powinno to zawsze odbyć się po dokładnym zbadaniu rynku (danej branży), aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji, np. w sytuacji niezaproszenia do negocjacji wykonawcy znanego na danym rynku, który mógłby być zainteresowany zamówieniem.

1. Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty.

2. Zapraszając do składania ofert zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Przepisy art. 45 ust. 3-8 i art. 46 stosuje się.

3. Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia. Przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 nie stosuje się.

● Ustawodawca wskazał, że wyznaczenie terminu składania ofert należy do kompetencji zamawiającego, wskazał jednak przy tym w sposób opisowy, że czas ten powinien być "niezbędny na przygotowanie i złożenie oferty". Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do wyznaczenia takiego terminu, który pozwoli wykonawcom w całości spełnić oczekiwania zamawiającego wyszczególnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Jest to niewątpliwie czas konieczny na wnikliwe zapoznanie się wykonawcy z SIWZ, prawidłowe sporządzenie oferty i jej złożenie w siedzibie zamawiającego. Wszystkie te czynności wykonawca musi zrealizować do wyznaczonego terminu składania ofert.

Wyznaczony termin przez zamawiającego jest terminem zawitym, zatem w żadnym wypadku nie można mu uchybić. Podkreślić należy w tym miejscu, iż dopiero w zaproszeniu do składania ofert zamawiający przekazuje wykonawcom SIWZ. Do tego momentu wykonawcy nie mają ostatecznej pewności co do treści tego dokumentu. Nawet faktyczne, wcześniejsze przekazanie przez zamawiającego SIWZ nie daje wykonawcom podstaw formalnych do przygotowania i złożenia oferty (por. wyrok Zespołu Arbitrów z 15 grudnia 2004 r.; sygn. akt UZP/ZO/0-2161/04; w wyroku tym zespół arbitrów zakwestionował jednodniowy termin na złożenie oferty, uznając go za zbyt krótki).

● Zażądanie wniesienia wadium przez wykonawców stanowi uprawnienie zamawiającego. W razie skorzystania z tego prawa zastosowanie znajdą przepisy art. 45 ust. 3-8 (sposób wniesienia wadium) i art. 46 (zwrot wadium).

● Ustęp 3 komentowanego przepisu wskazuje, kiedy następuje formalne przekazane SIWZ, stanowiące podstawę złożenia oferty. Wyłączenie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. wskazuje, że w przekazywanej SIWZ nie znajduje się opis warunków udziału w postępowaniu, gdyż te są przekazywane wykonawcom na wcześniejszym etapie, czyli wraz z zaproszeniem do negocjacji (patrz art. 63 ust. 2 pkt 5 ustawy p.z.p.).

Do negocjacji bez ogłoszenia przepisy art. 58 ust. 3 i 4 oraz art. 60 ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

● Zawarte w komentowanym artykule odesłanie do przepisów dotyczących trybu negocjacji z ogłoszeniem obliguje uczestników negocjacji do poufności prowadzonych negocjacji. To oznacza, że żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Zgoda, która nie wymienia konkretnych informacji, jest bezskuteczna.

● Wszystkie informacje związane z negocjacjami, w szczególności o wymaganiach oraz o zmianach SIWZ wprowadzonych po kolejnych etapach negocjacji, a także dokumenty i wyjaśnienia związane z negocjacjami, są przekazywane przez zamawiającego wykonawcom na równych zasadach.

Oddział 5

Zamówienie z wolnej ręki

1. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

2. Zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:

1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;

3) uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki;

4) nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia.

● Komentowany przepis reguluje tryb zamówienia z wolnej ręki. Wprowadza zasadę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki po przeprowadzeniu negocjacji. Oznacza to, że negocjacjom podlegają wszystkie przedmiotowo istotne elementy umowy, która ma zostać zawarta w wyniku udzielenia zamówienia w tym trybie. Negocjowanie warunków umowy oznacza z jednej strony, iż strony przyszłej umowy wspólnie, w wyniku kompromisu, określają treść postanowień przyszłego kontraktu. Z drugiej strony niedojście przez strony do porozumienia co do zapisów przyszłej umowy stanowi podstawę do odmowy jej zawarcia (tak wskazano w wyroku KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2735/11).

● Zawarta w ust. 2 komentowanego przepisu instytucja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Przepis ten, o ile zamawiający zdecyduje się na jego zastosowanie, daje możliwość zakwestionowania - w drodze stosownego odwołania do KIO - zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym celu przepis wymaga m.in. podania przez zamawiającego uzasadnienia wyboru tego trybu.

Obligatoryjne w komentowanej procedurze jest natomiast ogłoszenie o udzieleniu zamówienia (patrz art. 95 ustawy p.z.p.). Z orzecznictwa KIO wynika, że obowiązkiem zamawiającego działającego z należytą starannością jest właściwe sformułowanie uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki, zarówno w zakresie faktycznym, jak i prawnym.

W postępowaniu odwoławczym badaniu podlegają wyłącznie przesłanki powołane przez zamawiającego w zakresie określonym w uzasadnieniu zamieszczonym w ogłoszeniu (patrz: wyrok KIO z 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 533/10).

1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;

1a) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;

1b) przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę;

2) przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej;

3) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;

4) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

5) (uchylony)

6) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości;

7) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji;

8) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym;

9) zamówienie na dostawy jest dokonywane na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 719 i 831), w tym na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub gdy dokonuje zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, świadectw pochodzenia z kogeneracji oraz świadectw efektywności energetycznej na giełdzie towarowej, w tym na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego;

10) zamówienie jest udzielane przez placówkę zagraniczną w rozumieniu przepisów o służbie zagranicznej, a jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

11) zamówienie jest udzielane na potrzeby własne jednostki wojskowej w rozumieniu przepisów o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, a jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

12) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

13) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

a) zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,

b) ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

14) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

- w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

- uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

- kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

15) umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

c) zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

1a. W opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 6, należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone.

1b. Czas trwania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 7, nie może przekraczać 3 lat.

2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.

3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1:

1) pkt 1 lit. a, których przedmiotem są:

a) dostawy wody za pomocą sieci wodociągowej lub odprowadzanie ścieków do sieci kanalizacyjnej,

b) dostawy gazu z sieci gazowej,

c) dostawy ciepła z sieci ciepłowniczej,

d) (uchylona)

e) usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej, ciepła lub paliw gazowych;

2) pkt 3 w celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, którego nie można było przewidzieć, w szczególności zagrażającego życiu lub zdrowiu ludzi lub grożącego powstaniem szkody o znacznych rozmiarach;

3) pkt 8 i 9.

4. Zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów art. 19-21, art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 68 ust. 1 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 1 lit. b i pkt 1a oraz 2, a także zamówień, o których mowa w ust. 3.

5. Zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów art. 68 ust. 2 oraz art. 139 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 9.

6. Zamawiający może odstąpić od stosowania przepisu art. 68 ust. 2 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 1a.

7. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje Komisji Europejskiej protokół, jeżeli Komisja Europejska wystąpiła o jego przekazanie.

8. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

9. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

10. Zakazu udziału kapitału prywatnego, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. c, pkt 13 lit. c i pkt 14 lit. c, nie stosuje się do:

1) osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2015 r. poz. 696 i 1777) lub

2) udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.

11. Przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą co najmniej:

1) nazwę i adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;

3) szacunkową wartość zamówienia;

4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;

5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;

6) planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;

7) informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.

12. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie ust. 1 pkt 12-15 nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji, o której mowa w ust. 11.

13. Zamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informację o:

1) udzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,

c) nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,

d) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,

e) termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

f) informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,

g) informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2, albo

2) nieudzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) wskazanie informacji, o której mowa w ust. 11.

● Tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, a tym samym przesłanki jego stosowania wymienione w ust. 1 komentowanego artykułu muszą być interpretowane w sposób ścisły i nierozszerzający.

Stosując ten tryb udzielenia zamówienia publicznego, zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia wszystkich przesłanek odnoszących się do okoliczności wskazanych w ust. 2 komentowanego przepisu.

● Subiektywne przekonanie zamawiającego, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy p.z.p. Przesłanka istnienia jednego wykonawcy musi mieć charakter obiektywny i dotyczyć sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca mogący zrealizować dane zamówienie. Nie dotyczy to więc sytuacji, w której - obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie istnieją inni wykonawcy zdolni do realizacji zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany udowodnić taką okoliczność (por. uchwała KIO z 11 marca 2014 r., sygn. akt KIO/KD 16/14), w szczególności brak istnienia rozsądnych rozwiązań alternatywnych lub rozwiązań zastępczych. Wskazać należy, że to, iż "dotychczasowy wykonawca miał doświadczenie w realizacji imprez u zamawiającego i, że już poznał specyfikę obiektów należących do zamawiającego, jak również dysponował kadrą przeszkoloną w tym zakresie, nie uprawniało zamawiającego do odstąpienia od stosowania trybów konkurencyjnych udzielenia zamówienia w niniejszej sprawie" (tak uchwała KIO z 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 112/14).

● Podstawą zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy p.z.p. jest szczególny charakter danego zamówienia, powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę. Przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w szerszym zakresie. Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego. Ponadto względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny.

Co ważne, należy w tym wypadku brać pod uwagę nie tylko wykonawców prowadzących działalność na terenie Polski, ale również pochodzących z innych państw członkowskich Unii Europejskiej. W związku z powyższym w sytuacji gdy inni wykonawcy są w stanie wykonać zamówienie, należy wszcząć procedurę w trybie zapewniającym konkurencję. Taki stan rzeczy musi mieć przy tym charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i mieć źródło w obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktach, a nie w subiektywnym przekonaniu zamawiającego (tak wynika z uchwały KIO z 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO/KD 76/12).

● Przesłanka prawna "jednego wykonawcy", warunkująca dopuszczalność udzielania tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny. Sytuacja faktyczna, uzasadniająca zastosowanie trybu, winna być wykazana przez zamawiającego w sposób niewątpliwy.

Przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której - obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi; ponieważ w tym ostatnim wypadku decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w jednym z pozostałych trybów, przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych (tak wskazał KIO w uchwale z 23 lipca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 66/12). Tym samym ciężar dowodu wykazania prawidłowości zastosowania trybu z wolnej ręki spoczywa więc na zamawiającym (tak uchwała KIO z 4 lipca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 56/12).

● Posiadanie przez danego wykonawcę zezwolenia na wykonywanie działalności, przykładowo polegającej na uruchamianiu i stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie radiologiczne, nie świadczy o tym, że wykonawca ten posiada trwały monopol na wykonywanie tego typu umowy i nie uzasadnia udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i lit. b ustawy p.z.p. (tak uchwała KIO z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 119/13). Zastosowanie bowiem trybu z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia ma charakter wyjątkowy i musi być wykorzystywane z ostrożnością, a ziszczenie się przesłanek uprawniających do zastosowania przedmiotowej instytucji winno być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości - nie mogą istnieć żadne wątpliwości co do tego, że na rynku funkcjonuje wyłącznie jeden podmiot, który może wykonać określone zamówienie (patrz: uchwała KIO z 28 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 37/14).

● Jak wynika z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy p.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Sytuacją, w której zamawiający co do zasady mógłby udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy p.z.p., byłaby ta, gdy realizacja zamówienia wiązałaby się z wykorzystaniem pól eksploatacji utworu już istniejącego, co do których nie nastąpiło przeniesienie autorskich praw majątkowych (tak wynika z uchwały KIO z 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO/KD 72/15).

Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a mianowicie podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione. Niemożliwość ta musi mieć przy tym charakter nieprzezwyciężalny.

Dla zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy p.z.p. konieczne jest wykazanie, że dana usługa jest chroniona prawami wyłącznymi. Jeżeli przykładowo wykonawca dotychczas użytkowanego oprogramowania dysponuje prawami autorskimi do oprogramowania, którego modernizacja jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, to nie jest możliwe pozyskanie produktu równoważnego. Równoważność w tym przypadku należałoby bowiem rozważać jedynie poprzez możliwość podwyższenia wersji obecnego systemu i rozbudowanie go o nowe moduły, a to nie jest możliwe bez posiadania praw autorskich. Równoważności nie należy rozpatrywać w kontekście dostarczenia zupełnie nowego systemu w miejsce dotychczasowego odpowiadającego potrzebom zamawiającego a jedynie modernizację już istniejącego (podobnie: uchwała KIO z 6 lutego 2014 r., sygn. akt KIO/KD 4/14).

● Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy p.z.p. dotyczy zamówień, które mogą być wykonane przez jednego twórcę lub artystę. W przypadku zastosowania tego przepisu decydują istotne dla zamawiającego cechy twórcy lub artysty oraz ich twórczość (wysoki stopień zindywidualizowania i niepowtarzalności, unikatowy charakter działalności twórczej lub artystycznej). Chodzi tutaj w szczególności o sytuację istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury i sztuki, a więc gdy wykonanie takiego dzieła przez innego autora nie pozwoliłoby na osiągnięcie zamierzonego rezultatu. (por. wyrok NSA z 17 lipca 2003 r., sygn. akt II SA 3944/02).

● Przedmiot zamówienia dodatkowego nie może być objęty zakresem zamówienia podstawowego. Powinien być jednak niezbędny do prawidłowej realizacji zamówienia podstawowego, a jego wykonanie musi stać się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia i ta niemożliwość musi mieć charakter obiektywny (tak uchwała KIO z 8 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 63/15).

● Udzielenie zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy p.z.p. uwarunkowane jest między innymi koniecznością wykonania robót budowlanych na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Nie można zaakceptować poglądu, że taką sytuacją - niemożliwą do przewidzenia - są błędy w przedmiarze czy w projekcie albo chęć podwyższenia standardu oczekiwanych prac (przykładowo: w odniesieniu do wykładziny, płytek ceramicznych, zamków antypanicznych itd. - co których w protokole konieczności wskazano, że projekt zamienny przewiduje wyższy standard niż projekt wykonawczy będący podstawą przygotowania oferty; por. uchwała KIO z 2 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 64/15). Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego musi być zatem bezpośrednio związana z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego już realizowanego, ale nie może ona wynikać z zaniedbań czy niestaranności zamawiającego. Konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego nie może usprawiedliwiać np. niestaranność planowania i przygotowania procesu inwestycyjnego. Stąd dla oceny legalności zastosowania trybu z wolnej ręki nie mają zatem znaczenia takie okoliczności faktyczne, jak np. poprawa estetyki funkcjonalności przestrzeni publicznej, chęć ograniczenia nakładów finansowych czy konieczności demontowania w przyszłości nowo wykonanych nawierzchni (tak uchwała KIO z 20 listopada 2015 r., sygn. akt KIO/KD 60/15).

● Krajowa Izba Odwoławcza przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 691/15, stwierdziła, iż "skorzystanie z trybu w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. - możliwe jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji". Natychmiastowość wykonania musi, w myśl omawianego przepisu, być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.

Ponadto wystąpienie okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia musi wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, okoliczności, których nie można było przewidzieć wcześniej, a w zaistniałej sytuacji nie da się zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (tak stanowi uchwała KIO z 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO/KD 22/16).

Ponadto warto wskazać na uchwałę KIO z 20 maja 2013 r. (sygn. akt KIO/KD 43/13), w której trafnie wskazano, że okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki.

Dodajmy, że wystąpienie okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia. Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny niż wolna ręka tryb, mianowicie - tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Ponadto za uchwałą KIO z 9 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO/KD 109/12) należy uznać, że sytuacja, w której następują opóźnienia w terminowej realizacji przedmiotu zamówienia, nie może zostać uznana za nieprzewidywaną i nie może stanowić podstawy zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p.

● Samo wypowiedzenie umowy - czy to przez zamawiającego, czy też przez wykonawcę - nie oznacza jeszcze, iż możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Aby było to możliwe - konieczne jest wykazanie, iż wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Zamówienie w trybie z wolnej ręki może być więc udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym zamawiający, który powołuje się na tę przesłankę, nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia (por. uchwała KIO z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO/KD 46/14).

● Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i obejmuje zamówienia udzielane przez instytucje zamawiające podległym sobie podmiotom (jednostkom organizacyjnym). W wyniku ostatniej nowelizacji ustawy p.z.p. z czerwca 2016 r. wprowadzono do ust. 1 w pkt. 12-15 szczególną regulację dotyczącą tej materii, co jest konsekwencją wdrożenia przepisów dyrektyw unijnych do polskiego systemu prawnego.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p. zamawiający (jednostka sektora finansów publicznych) może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, warunek ten jest spełniony również, gdy kontrolę sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w ten sam sposób;

2) ponad 90 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;

3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W znowelizowanym art. 67 ust. 8 i 9 ustawy p.z.p. wprowadzono zasady obliczania procentu działalności wykonywanej jako zadania powierzone osobie prawnej przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Dla obliczenia tego wskaźnika uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jeśli ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub reorganizację działalności dane te są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Ustawa nakłada na zamawiających szczególne obowiązki związane z wyborem trybu z wolnej ręki. Zamawiający bowiem przed udzieleniem zamówienia jest zobowiązany zamieścić na stronie Biuletynu Informacji Publicznej (dalej: BIP) lub na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy, wskazując na istotne elementy planowanego zamówienia. Zamawiający nie może zawrzeć samej umowy wcześniej niż po upływie 14 dni od daty zamieszczenia powyższej informacji. Zamawiający jest też zobowiązany do zamieszczenia na stronie Biuletynu Informacji Publicznej lub na swojej stronie internetowej - najpóźniej w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy - informacji o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, zawierającej wskazanie istotnych elementów udzielonego zamówienia, o których mowa w ust. 13 komentowanego przepisu.

Ponadto w znowelizowanym art. 144b ustawy p.z.p. określono zasady nadzoru nad udzielaniem zamówień in-house, które stanowią, że organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości udzielenia zamówienia, zakazuje zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni. Jeżeli zaś organ ten stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia takiego zamówienia - zakazuje zawarcia umowy; a w przypadku, gdy umowa już została zawarta - zwraca się do zamawiającego o jej wypowiedzenie lub odstąpienie od niej, w wyznaczonym przez ten organ terminie. W przypadku z kolei bezskutecznego upływu tego terminu organ sprawujący nadzór występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części.

1. Wraz z zaproszeniem do negocjacji zamawiający przekazuje informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy. Przepisów art. 36 ust. 1-3 oraz art. 37 i 38 nie stosuje się. Przepisy art. 36a i art. 36b stosuje się odpowiednio.

2. Najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków. Przepis art. 25 stosuje się odpowiednio.

● Ustawa w ust. 1 komentowanego przepisu nakłada na zamawiającego obowiązek przekazania niezbędnych w zakresie przyszłej umowy informacji. W tym zakresie nie stosuje się przepisów art. 36 ust. 1-3 (treść SIWZ) oraz art. 37 i 38 (wyjaśnienie treści SIWZ). Przepisy art. 36a i art. 36b - dotyczące podwykonawstwa - stosuje się odpowiednio. Stosowanie "odpowiednie" oznacza w szczególności niezbędną adaptację (i ewentualnie zmianę niektórych elementów) normy do zasadniczych celów i form danego postępowania, jak również pełne uwzględnienie charakteru i celu danego postępowania oraz wynikających stąd różnic w stosunku do uregulowań, które mają być zastosowane (zob. np. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 15 września 1995 r., sygn. akt III CZP 110/95, OSNC 1995, z. 12, poz. 177).

● Zgodnie z art. 68 ust. 2 ustawy p.z.p., wykonawca jest zobowiązany do złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W procedurach zamówień publicznych istnieje obowiązek weryfikacji podmiotowej podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. W procedurach dotyczących zamówień publicznych o wartości szacunkowej niższej niż wynikająca z art. 11 ust. 8 ustawy, wystarczające staje się złożenie oświadczenia własnego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez ubiegającego się o zamówienie publiczne.

Brak jest w ustawie jakiejkolwiek regulacji zwalniającej z tego podstawowego obowiązku, stąd też nie można zaakceptować przypadku, w którym zamawiający uznaje, że zna sytuację firmy ubiegającej się o zamówienie publiczne, ponieważ uzyskał od niej oświadczenie z art. 22 ust. 1 ustawy w ramach innego postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Postępowanie o zamówienie publiczne może być uznane za zgodne z prawem, jeżeli przez obie strony postępowania zostaną spełnione obligatoryjne elementy formalne postępowania (tak orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 13 czerwca 2011 r., sygn. akt BDF1/4900/24/28/11/1173).

Oddział 6

Zapytanie o cenę

Zapytanie o cenę to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert.

● Zapytanie o cenę jest jednym z prostszych trybów udzielania zamówienia. W praktyce polega faktycznie na skierowaniu przez zamawiającego zapytania o cenę do wybranych przez siebie wykonawców oraz zaproszenia ich do składania ofert.

Jedynym ograniczeniem jest art. 70 ustawy p.z.p. Otóż tryb zapytania o cenę nie może być wykorzystywany do nabywania towarów lub usług specjalistycznych oraz do zamówień na nietypowe usługi - wymagające szczególnych kwalifikacji, bądź usługi wyjątkowego zastosowania (patrz uchwała KIO z 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO/KD 104/11).

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

● Istotną cechą produktów lub usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju produktów czy usług, oferowanych przez różnych dostawców lub wykonawców, poprzez podanie nazwy produktu lub usługi i określenie podstawowych ich parametrów czy zakresu.

W konsekwencji tryb zapytania o cenę może być stosowany tylko w odniesieniu do takich dostaw lub usług, które faktycznie są oferowane wszystkim, ewentualnie zainteresowanym ich zakupem (tak uchwała KIO z 14 października 2015 r., sygn. akt KIO/KD 54/15).

Czasem podkreśla się, że dostawa wyrobów powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych powinna dotyczyć rzeczy o średnim standardzie. Przykładem dostaw rzeczy, które spełniają powyższe warunki, mogą być: materiały biurowe, produkty żywnościowe, węgiel lub olej napędowy (tak: A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, "Prawo zamówień publicznych z komentarzem", Bydgoszcz 2004 r., s. 192 i nast.).

● Termin ten rozumieć należy jako oferowanie dóbr o charakterystyce pożądanej przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług. Dostawy lub usługi powszechnie dostępne dotyczą zatem dóbr popularnych, zaspokajających potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych na terenie całego kraju. Rynek jest nimi nasycony, wszędzie i ciągle są oferowane jako dobra łatwo dostępne, które można nabyć na rynku lokalnym lub regionalnym (tak wynika z uchwały KIO z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 47/15).

● Termin ten pojmowany jest jako przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom, odnosi się zarówno do standardów wynikających z przyjętych dla tych produktów norm określonych przepisami prawa przedmiotu świadczenia, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim (wyjaśniła to KIO w uchwale z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 47/15).

● Przesłankę zastosowania trybu zapytania o cenę, określoną w komentowanym przepisie, należy czytać łącznie, tj. nie tylko odnosząc się do dostępu do danej dostawy czy usługi, ale także przez pryzmat istnienia ustalonych standardów jakościowych (tak wynika z uchwały KIO z 4 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/KD 46/09).

1. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zapytania o cenę, zapraszając do składania ofert taką liczbę wykonawców świadczących w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, która zapewnia konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, nie mniej niż 5.

2. Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przesyła specyfikację istotnych warunków zamówienia. Przepisów art. 36 ust. 1 pkt 8 i 15 nie stosuje się.

● Przepis określa moment wszczęcia postępowania w trybie zapytania o cenę. Wskazuje, że następuje on z chwilą zaproszenia do składania ofert określonej (nie mniejszej niż 5) liczby wykonawców. Przepis wskazuje, że zaproszeni wykonawcy mają świadczyć w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający, kierując zapytanie cenowe, musi zbadać zakres prowadzonej przez wykonawców działalności.

● Wraz z zaproszeniem wykonawcy otrzymują SIWZ, która nie zawiera informacji o wymaganiach dotyczących wadium oraz dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający nie może zatem żądać wniesienia wadium i ustanowienia stosownego zabezpieczenia wykonania umowy.

1. Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny.

2. Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę.

● Przepis wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. Skoro ustawodawca zdecydował się na taki odrębny (szczegółowy) tryb udzielenia zamówienia, jakim jest zapytanie o cenę, to należy przyjąć, że każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Zdanie drugie tego przepisu, wskazujące, że "nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny", jest tylko potwierdzeniem słuszności takiego twierdzenia (tak wyrok NSA z 7 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2168/11). Przepis ten nie wyłącza natomiast możliwości prowadzenia negocjacji w innych sprawach aniżeli cena. Zamawiający może więc prowadzić negocjacje w takich sprawach, jak terminy dostaw, miejsce dostaw, spełnienie świadczenia w częściach itp. (tak wyrok NSA z 12 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 2306/11).

● Komentowany przepis w ust. 2 wskazuje wprost, że jedynym kryterium oceny oferty w trybie zapytania o cenę jest cena. Oznacza to, że zamawiający musi udzielić zamówienia temu wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę, nawet w sytuacji, jeżeli inny wykonawca zaoferuje lepsze warunki realizacji zamówienia, np. terminy dostaw.

Do zapytania o cenę przepis art. 64 ust. 1 stosuje się odpowiednio.

● Przepis odsyła do art. 64 ust. 1 ustawy p.z.p., który nakłada na zamawiającego obowiązek wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty.

Oddział 6a

Partnerstwo innowacyjne

1. Partnerstwo innowacyjne to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza do składania ofert na opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych niedostępnych na rynku oraz sprzedaż tych produktów, usług lub robót budowlanych.

2. Zamawiający dokona zakupu innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych, o których mowa w ust. 1, pod warunkiem że odpowiadają poziomom wydajności i maksymalnym kosztom uzgodnionym między zamawiającym a wykonawcą lub wykonawcami.

3. Przez innowacyjny produkt, usługę lub robotę budowlaną należy rozumieć nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługę lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nową metodę marketingową lub nową metodę organizacyjną w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych.

4. Ilekroć w niniejszym oddziale jest mowa o partnerze, należy przez to rozumieć wykonawcę, który zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem jest ustanowienie partnerstwa innowacyjnego.

● Partnerstwo innowacyjne to nowy tryb udzielenia zamówienia przewidziany w dyrektywie 2014/18/UE i wprowadzany do ustawy p.z.p. na mocy art. 73a-73h, w ramach ostatniej dużej nowelizacji ustawy z 22 czerwca 2016 r.

Tryb partnerstwa innowacyjnego składa się z następujących etapów:

- złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o treść opracowanego przez zamawiającego ogłoszenia;

- kwalifikacja wykonawców do etapu składania ofert wstępnych;

- złożenie ofert wstępnych;

- negocjacje z zamawiającym;

- złożenie ofert końcowych (ostatecznych) oraz

- wybór najkorzystniejszej oferty.

Zasadniczą różnicą w zastosowaniu tego trybu - w porównaniu do trybu negocjacji z ogłoszeniem - jest możliwość podziału negocjacji na etapy i składania więcej niż jednej oferty wstępnej przez wykonawców. W motywie nr 49 dyrektywy 2014/24/UE, wprowadzającej omawiany tryb, podkreślono, że "gdy dostępne na rynku rozwiązania nie mogą zaspokoić potrzeby opracowania innowacyjnego produktu lub usługi lub innowacyjnych robót budowlanych oraz późniejszego zakupu wynikających dostaw, usług lub robót budowlanych, instytucje zamawiające powinny mieć dostęp do szczególnej procedury udzielania zamówień w odniesieniu do zamówień wchodzących w zakres stosowania niniejszej dyrektywy".

Ta szczególna procedura powinna umożliwić instytucjom zamawiającym ustanowienie długotrwałego partnerstwa innowacyjnego w celu opracowania, a następnie zakupu nowego, innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych, pod warunkiem że taki innowacyjny produkt, usługa lub roboty budowlane mogą być wykonane zgodnie z ustalonymi poziomami wydajności i kosztami, bez konieczności przeprowadzania odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia dla ich zakupu. Dyrektywa w motywie 49 wskazuje również, że "partnerstwo innowacyjne powinno opierać się na przepisach proceduralnych, które mają zastosowanie przy procedurze konkurencyjnej z negocjacjami, a zamówienia powinny być udzielane wyłącznie na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co jest najbardziej odpowiednie do porównywania ofert dotyczących innowacyjnych rozwiązań. Bez względu na to, czy projekty innowacyjne są bardzo duże czy mniejsze, partnerstwo innowacyjne powinno mieć taką strukturę, by mogło zapewnić niezbędny mechanizm popytowy, gdzie innowacyjne rozwiązania są opracowywane w odpowiedzi na zapotrzebowanie rynku (ang. market pull), bez wykluczania z rynku. Instytucje zamawiające nie powinny zatem stosować partnerstwa innowacyjnego w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję. W niektórych przypadkach ustanowienie innowacyjnych partnerstw z kilkoma partnerami mogłoby pomóc uniknąć takich skutków".

● Zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu, przedmiotem zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego ma być zakup innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych.

"Innowacje" w myśl dyrektywy 2014/24/UE (art. 2 ust. 1 pkt 22) oznaczają wdrażanie nowego lub znacznie udoskonalonego produktu, usługi lub procesu, w tym między innymi procesów produkcji, budowy lub konstrukcji, nowej metody marketingowej lub nowej metody organizacyjnej w działalności przedsiębiorczej, organizowaniu pracy, lub relacjach zewnętrznych m.in. po to, by pomóc rozwiązać wyzwania społeczne lub wspierać strategię "Europa 2020" na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu.

1. Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu co najmniej:

1) określenie zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane;

2) informacje o podziale negocjacji na etapy w celu ograniczenia liczby ofert podlegających negocjacjom przez zastosowanie kryteriów oceny ofert wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli przewiduje taki podział;

3) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia;

4) elementy opisu przedmiotu zamówienia definiujące minimalne wymagania, które muszą spełnić wszystkie oferty.

2. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co najmniej:

1) określenie zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane;

2) informacje o etapach partnerstwa innowacyjnego, celach do osiągnięcia po każdym z nich oraz celach pośrednich;

3) zasady, na jakich nastąpi wybór partnera lub partnerów, w tym kryteria oceny ofert;

4) informację o ustanowieniu partnerstwa innowacyjnego tylko z jednym wykonawcą lub możliwość jego ustanowienia z wieloma wykonawcami;

5) informację o wypłacie wynagrodzenia w częściach;

6) informację o możliwości zakończenia partnerstwa innowacyjnego lub zmniejszenia liczby partnerów po każdym etapie oraz warunki skorzystania z tych możliwości, jeżeli przewiduje taką możliwość;

7) rozwiązania mające zastosowanie do praw własności intelektualnej;

8) elementy opisu przedmiotu zamówienia definiujące minimalne wymagania, które muszą spełnić wszystkie oferty.

3. Przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu informacje muszą być wystarczająco jednoznaczne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu wymaganego rozwiązania oraz podjęcie decyzji o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

● Ustępy 1 i 2 komentowanego przepisu określają minimalny zakres treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zawartości SIWZ. W tym zakresie szczególnie istotne jest określenie zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane, które pozwala zidentyfikować zamawianą innowację.

Ponadto przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu informacje, zgodnie z wytycznymi z ust. 3, muszą być wystarczająco jednoznaczne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu wymaganego rozwiązania oraz podjęcie decyzji o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dlatego też niejednoznaczne zapisy mogą być podstawą stosownego odwołania do KIO.

1. Do wszczęcia postępowania w trybie partnerstwa innowacyjnego przepisy art. 40 i art. 48 ust. 2 stosuje się odpowiednio.

2. Do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 49 ust. 1 i 2 i art. 50.

● Przepis nakazuje odpowiednie zastosowanie do trybu partnerstwa innowacyjnego przepisów art. 40 ustawy p.z.p. (określającego m.in. zasady wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w tym w zakresie publikacji ogłoszeń), art. 48 ust. 2 (określającego minimalny zakres ogłoszenia o zamówieniu). Przepisy te mają być stosowane odpowiednio, co oznacza w szczególności niezbędną ich adaptację (i ewentualnie zmianę niektórych elementów) do zasadniczych celów i form danego postępowania (w tym przypadku - przepisów, do których mają być odesłane/ zastosowane).

W zakresie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastosowanie będą miały art. 49 ust. 1 i 2 (terminy składania wniosków z trybu przetargu ograniczonego) oraz art. 50 (oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego).

Oceniając spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający uwzględnia w szczególności zdolności wykonawców w zakresie badań i rozwoju oraz opracowywania i wdrażania innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych.

● Ze względu na szczególną specyfikę zamówienia, a więc zamawianie innowacyjnych (nowatorskich) rozwiązań, ustawodawca zobowiązał zamawiającego do szczególnego uwzględnienia zdolności wykonawców w zakresie badań i rozwoju oraz opracowywania i wdrażania innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych. Przepis daje zatem zamawiającemu uprawnienie do negatywnej weryfikacji pod tym względem takiego wykonawcy, który nie mógłby zagwarantować osiągnięcia celu prowadzonego postępowania, czyli np. opracowywania i wdrażania innowacyjnego produktu.

1. Do zapraszania wykonawców do składania ofert wstępnych przepis art. 57 stosuje się odpowiednio. Termin składania ofert wstępnych nie może być krótszy niż 30 dni od dnia wysłania zaproszenia do składania ofert wstępnych.

2. Do prowadzenia negocjacji i oceny ofert przepisy art. 58 i art. 59 stosuje się odpowiednio.

3. Do składania ofert przepis art. 60 stosuje się odpowiednio.

● Ustęp 1 komentowanego przepisu nakazuje, aby termin składania ofert wstępnych nie był krótszy niż 30 dni od dnia wysłania zaproszenia do składania ofert wstępnych. Zapraszając wykonawców do składania ofert wstępnych, zamawiający powinien odpowiednio zastosować przepisy dotyczące zaproszenia do składania ofert z trybu negocjacji z ogłoszeniem.

● Zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin i miejsce publikowania ogłoszenia o zamówieniu. Celem prowadzenia negocjacji jest doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, że po zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Odwołanie do art. 58 ustawy p.z.p. uprawnia zamawiającego do swobodnego (w zakresie jednak tego przepisu) ukształtowanie procedury negocjacyjnej (zamawiający może np. podzielić negocjacje na etapy w celu ograniczenia liczby ofert, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu; ograniczać liczbę ofert na poszczególnych etapach negocjacji, stosując wszystkie lub niektóre kryteria oceny ofert określone w ogłoszeniu).

Prowadzone negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań oraz kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu. Mają one ponadto charakter poufny, żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Zgoda, która nie wymienia konkretnych informacji, jest bezskuteczna. Wszelkie informacje związane z negocjacjami, w szczególności o wymaganiach oraz o zmianach specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzonych po kolejnych etapach negocjacji, a także dokumenty i wyjaśnienia związane z negocjacjami są przekazywane wykonawcom na równych zasadach.

● Odesłanie do przepisu art. 60 ustawy p.z.p. wskazuje, że zamawiający może także zdecydować się na konieczność wniesienia wadium przez wykonawcę.

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

2. Zamawiający może wybrać kilka ofert złożonych przez kilku wykonawców.

● Komentowany przepis w ust. 1 wskazuje, że ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert mają być podstawą wyboru oferty i mają odnosić się do przedmiotu zamówienia. Będzie to w praktyce oznaczało konieczność zastosowania kryteriów, które będą odnosiły się do kwestii badawczych i rozwojowych zamawianego innowacyjnego rozwiązania.

● Przepis jednoznacznie wskazuje, że zamawiający może wybrać i zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem jest ustanowienie partnerstwa innowacyjnego z kilkoma wykonawcami, na co wprost wskazuje art. 73g ust. 1 ustawy p.z.p.

1. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem jest ustanowienie partnerstwa innowacyjnego, z jednym partnerem, a w przypadku, o którym mowa w art. 73f ust. 2, zawiera umowy z kilkoma partnerami.

2. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem jest ustanowienie partnerstwa innowacyjnego zawiera co najmniej postanowienia dotyczące spraw, o których mowa w art. 73b ust. 1 pkt 1 i 4 oraz ust. 2 pkt 2 i 4-8.

● Przepis wskazuje na możliwość zawarcia umowy, której przedmiotem jest ustanowienie partnerstwa innowacyjnego, z jednym lub kilkoma partnerami. Odesłanie do art. 73b ust. 1 pkt 1 i 4 oraz ust. 2 pkt 2 i 4-8 ma gwarantować przejrzystość zastosowanej procedury oraz dokładnie określić w umowie zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane, które jest przedmiotem zamówienia.

1. Partnerstwo innowacyjne składa się z etapów odpowiadających kolejności działań w procesie badawczo-rozwojowym, w szczególności może obejmować opracowanie prototypów oraz wytworzenie produktów, świadczenie usług lub ukończenie robót budowlanych.

2. W ramach partnerstwa innowacyjnego zamawiający ustala cele pośrednie, które mają osiągnąć partnerzy, oraz przewiduje wynagrodzenie w częściach uwzględniających etapy partnerstwa lub cele pośrednie.

3. Zamawiający zapewnia, aby struktura partnerstwa innowacyjnego, w szczególności czas trwania oraz wartość poszczególnych etapów odzwierciedlała stopień innowacyjności proponowanego rozwiązania i kolejność działań niezbędnych do opracowania innowacyjnego produktu, usługi lub roboty budowlanej. Szacowana wartość innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych musi być proporcjonalna do wartości inwestycji niezbędnej do ich opracowania.

4. Zamawiający może po każdym etapie zakończyć partnerstwo innowacyjne lub, w przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami, zmniejszyć liczbę partnerów przez rozwiązanie poszczególnych umów, pod warunkiem że zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia taką możliwość oraz określił warunki skorzystania z niej.

5. W przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami, zamawiający nie ujawnia pozostałym partnerom proponowanych rozwiązań ani innych informacji poufnych udzielanych w ramach partnerstwa innowacyjnego przez jednego z partnerów, bez jego zgody.

● Przepis ust. 1 wskazuje wprost, że partnerstwo innowacyjne składa się z etapów, odpowiadających kolejności działań w procesie badawczo-rozwojowym oraz w szczególności może obejmować: opracowanie prototypów oraz wytworzenie produktów, świadczenie usług lub ukończenie robót budowlanych.

Ważnym aspektem partnerstwa jest ustalenie przez zamawiającego celów pośrednich, które mają osiągnąć partnerzy, oraz określenie wynagrodzenia w częściach, uwzględniających etapy partnerstwa lub cele pośrednie. Ma to zagwarantować rzeczywistość realizacji zamawianej innowacji.

Uzupełnieniem tego są też wymogi z ust. 3 komentowanego przepisu, nakazujące zamawiającemu zapewnienie, aby struktura partnerstwa innowacyjnego, w szczególności czas trwania oraz wartość poszczególnych etapów, odzwierciedlała stopień innowacyjności proponowanego rozwiązania i kolejność działań niezbędnych do opracowania innowacyjnego produktu, usługi lub roboty budowlanej.

Szacowana wartość innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych musi być proporcjonalna do wartości inwestycji niezbędnej do ich opracowania.

● Przepis ust. 4 uprawnia zamawiającego, o ile to zostało wcześniej przewidziane w SIWZ wraz z warunkami ich zastosowania, do zakończenia po każdym etapie partnerstwa innowacyjnego. To samo dotyczy zmniejszenia liczby partnerów przez rozwiązanie poszczególnych umów.

● W przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami, ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek nieujawniania pozostałym partnerom proponowanych rozwiązań ani innych informacji poufnych udzielanych w ramach partnerstwa innowacyjnego przez jednego z partnerów, bez jego zgody. Jest to zasadne szczególnie ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstw uczestników partnerstwa.

Oddział 7

Licytacja elektroniczna

1. Licytacja elektroniczna to tryb udzielenia zamówienia, w którym za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (postąpienia), podlegające automatycznej klasyfikacji.

2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie licytacji elektronicznej, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

● Komentowany przepis definiuje licytację elektroniczną jako odrębny tryb udzielania zamówienia publicznego, który - jak sama nazwa wskazuje - odbywa się drogą elektroniczną. W praktyce za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, wykonawcy składają kolejne korzystniejsze oferty (postąpienia), które podlegają automatycznej klasyfikacji.

Licytacja elektroniczna była w poprzednim stanie prawnym określana mianem aukcji elektronicznej. Zmiana definicji pojęcia wynikała z chęci utrzymania w przepisie art. 91a ust. 1 ustawy p.z.p. aukcji jako swoistej dogrywki, która następuje po dokonaniu oceny ofert.

● Zamawiający będzie mógł skorzystać z trybu licytacji elektronicznej, jeżeli wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p.

1. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie licytacji elektronicznej, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na swojej stronie internetowej oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja.

2. Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w ust. 1, zawiera co najmniej:

1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

2) określenie trybu zamówienia;

3) określenie przedmiotu zamówienia;

4) wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji wykonawców, w tym wymagania techniczne urządzeń informatycznych;

5) sposób postępowania w toku licytacji elektronicznej, w szczególności określenie minimalnych wysokości postąpień;

6) informacje o liczbie etapów licytacji elektronicznej i czasie ich trwania;

7) termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej;

8) termin otwarcia oraz termin i warunki zamknięcia licytacji elektronicznej;

9) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia;

10) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia;

11) termin związania ofertą;

12) termin wykonania zamówienia;

13) wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

14) istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo ogólne warunki umowy, albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach;

15) adres strony internetowej, na której będzie prowadzona licytacja elektroniczna.

● Komentowany przepis w ust. 1 określa moment wszczęcia postępowania w trybie licytacji elektronicznej. Ma on miejsce z chwilą publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej zamawiającego oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja.

● Przepis w ust. 2 wskazuje minimalny zakres treści ogłoszenia o zamówieniu.

1. Zamawiający wyznacza termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej nie krótszy niż 7 dni od dnia ogłoszenia.

2. Zamawiający dopuszcza do udziału w licytacji elektronicznej i zaprasza do składania ofert wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, określając w zaproszeniu termin związania ofertą wykonawcy, który zaoferuje najniższą cenę.

3. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, w terminie przez niego określonym, nie później jednak niż przed upływem terminu otwarcia licytacji elektronicznej. Przepisy art. 45 i 46 stosuje się odpowiednio.

4. Zamawiający otwiera licytację elektroniczną w terminie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert.

● Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej wyznacza - zgodnie z dyspozycją wyrażoną w ust. 1 komentowanego przepisu - zamawiający. Termin nie może być krótszy niż 7 dni od dnia ogłoszenia.

Wszyscy wykonawcy, którzy w wyznaczonym terminie złożyli stosowne wnioski oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, zostają dopuszczeni przez zamawiającego do udziału w licytacji elektronicznej i zaproszeni do składania ofert.

W zaproszeniu do składania ofert zamawiający określa termin związania ofertą wykonawcy, który zaoferuje najniższą cenę.

● Zgodnie z komentowanym przepisem zażądanie wniesienia wadium jest uprawnieniem zamawiającego. Jeżeli zdecyduje się na nie - to takim razie jest zobowiązany określić termin na jego wpłatę, który nie może być jednak dłuższy niż termin otwarcia licytacji. Ma to zapewnić, że przystępujący do licytacji wniosą stosowne wadia, zanim zostanie ona otwarta.

W przypadku jeżeli zamawiający zdecyduje się na zabezpieczenie ofert wadium, odpowiednie zastosowanie będą miały również przepisy art. 45 (wniesienie wadium) i 46 (zwrot wadium) ustawy p.z.p.

● Zamawiający otwiera licytację elektroniczną w terminie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu, z tym że ustawa nakazuje, że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert.

Zamawiający i wykonawcy od momentu otwarcia do momentu zamknięcia licytacji przekazują wnioski, oświadczenia i inne informacje drogą elektroniczną.

● Komentowany przepis jest regulacją szczególną wobec art. 9 ust. 1 ustawy p.z.p., gdyż ustanawia wyjątek od zasady pisemności postępowania. Wskazuje on, że zarówno wykonawca, jak i zamawiający mają obowiązek przekazywać określone w przepisie informacje, tj. wnioski, oświadczenia i inne informacje drogą elektroniczną. Oznacza to, że informacje te przekazane w innej niż elektroniczna formie będą uznane za nieskutecznie doręczone. Warte odnotowania jest, że powyższy obowiązek odnosi się tylko w okresie od momentu otwarcia do momentu zamknięcia licytacji elektronicznej.

● Skutki wadliwego działania platformy, które uniemożliwiają składanie postąpień, obciążałyby zamawiającego, ponieważ nie może on uchylać się od odpowiedzialności za wybór platformy, która nie umożliwia składania postąpień, np. ze względu na wadliwość jej funkcjonowania, czy też w sytuacji gdyby wykonawca zastosował się do procedury składania postąpienia przewidzianej na platformie, a mimo tego jego postąpienie byłoby nieskuteczne (tak wskazano w wyroku KIO z 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1012/10).

1. Ofertę składa się w postaci elektronicznej.

2. Oferty składane przez wykonawców podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie ceny.

3. Oferta złożona w toku licytacji przestaje wiązać, gdy inny wykonawca złożył ofertę korzystniejszą.

● Konsekwencją prowadzenia postępowania w drodze elektronicznej jest także obowiązek złożenia oferty w postaci elektronicznej. Oznacza to, że możliwe jest opatrzenie oferty podpisem elektronicznym bez konieczności opatrzenia oferty bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym kwalifikowanym certyfikatem.

● Przepis wskazuje wprost, że klasyfikacja (ustalenie rankingu ofert) odbywa się automatycznie, a więc bez ingerencji czynnika ludzkiego. Gwarantować ma to odpowiedni system informatyczny zamawiającego.

● Przepis wskazuje, że oferta najkorzystniejsza przestaje wiązać, gdy inny uczestnik licytacji zaproponował korzystniejszą cenę (przebił ofertę konkurencyjnego wykonawcy).

1. Licytacja elektroniczna może być jednoetapowa albo wieloetapowa.

2. Zamawiający może, jeżeli zastrzegł to w ogłoszeniu, po zakończeniu każdego etapu licytacji elektronicznej nie zakwalifikować do następnego etapu licytacji elektronicznej tych wykonawców, którzy nie złożyli nowych postąpień, informując ich o tym niezwłocznie.

3. W toku każdego etapu licytacji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje wszystkim wykonawcom informacje o pozycji złożonych przez nich ofert, liczbie wykonawców biorących udział w każdym z etapów licytacji elektronicznej, a także o cenach złożonych przez nich ofert, z tym że do momentu zamknięcia licytacji elektronicznej nie ujawnia informacji umożliwiających identyfikację wykonawców.

● Zamawiający może de facto bez spełnienia jakichkolwiek ustawowych przesłanek zdecydować, ile etapów będzie liczyła licytacja elektroniczna. Informacja o tym powinna znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu. Określając wieloetapowość licytacji, zamawiający może, jeżeli zastrzegł to w ogłoszeniu, po zakończeniu każdego etapu licytacji elektronicznej nie zakwalifikować do następnego etapu licytacji elektronicznej tych wykonawców, którzy nie złożyli nowych postąpień. Musi o tym wykonawców niezwłocznie poinformować.

● W toku każdego etapu licytacji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje wszystkim wykonawcom informacje o: pozycji złożonych przez nich ofert, liczbie wykonawców, biorących udział w każdym z etapów licytacji elektronicznej, a także o cenach złożonych przez nich ofert. Co jednak bardzo istotne: do momentu zamknięcia licytacji elektronicznej nie ujawnia on przy tym informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. Obowiązek ten jest związany ze specyfiką procedury licytacji, która polega na możliwości przebicia ofert konkurentów, aż do momentu zamknięcia licytacji.

1. Zamawiający zamyka licytację elektroniczną:

1) w terminie określonym w ogłoszeniu;

2) jeżeli w ustalonym w ogłoszeniu okresie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia lub

3) po zakończeniu ostatniego, ustalonego w ogłoszeniu etapu.

2. Bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwę (firmę) oraz adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.

3. Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę.

● Zamawiający może wskazać, iż zamknięcie licytacji nastąpi w precyzyjnie oznaczonym w zaproszeniu terminie, tj. w określonym dniu, o określonej godzinie, albo też zapowiedzieć, iż zamknięcie licytacji nastąpi po bezskutecznym oczekiwaniu na kolejne postąpienie przez okres wskazany w zaproszeniu.

Ponadto zamawiający, dysponując prawem wyboru sposobu zamknięcia licytacji, musi bez względu na wybrany sposób wskazać w zaproszeniu do licytacji, podany z dokładnością co do minuty moment zamknięcia licytacji (tak wskazano w wyroku KIO z 4 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 161/11).

● Bezpośrednio po zamknięciu licytacji elektronicznej zamawiający podaje, pod ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwę (firmę) oraz adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.

● Komentowany przepis w ust. 3 wskazuje wprost, że jedynym kryterium oceny oferty w trybie licytacji elektronicznej jest cena. Oznacza to, że zamawiający musi udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę.

Do licytacji elektronicznej przepisów art. 36-38 i 82-92 nie stosuje się.

● Przepis wskazuje, że do licytacji elektronicznej nie mają zastosowania przepisy odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 82-92 ustawy p.z.p.) oraz regulacje dotyczące zakresu SIWZ (art. 36 ustawy p.z.p.) czy też wyjaśnienia treści SIWZ (art. 38 ustawy p.z.p.).

ROZDZIAŁ 4

Wybór najkorzystniejszej oferty

1.Wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie.

2. (uchylony)

3. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

● Pojęcie "oferty" odnosi się nie tylko do formularza oferty, ale do wszelkich oświadczeń i dokumentów, składanych wraz z ofertą, w tym również dowodów załączanych celem wykazania warunków udziału w postępowaniu. Tak wskazano w wyroku KIO z 14 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 306/16).

Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z 13 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 890/16), w którym uznała, że ofertą jest cały zestaw dokumentów zawierających merytoryczną treść owej oferty, a więc nie tylko formularza ofertowego czy formularza cenowego, lecz także innych dokumentów opisujących przedmiot oferty.

Wymagane przez zamawiającego informacje mogą więc być zawarte w dowolnym miejscu oferty, pod warunkiem że będą one wystarczająco czytelne, aby wskazywały, co takiego konkretnie zaoferował wykonawca. Jednocześnie określenie oferowanego produktu (jego identyfikacja, najczęściej poprzez nazwę, model czy producenta) nie jest informacją, którą - co do zasady - można uzupełnić czy poprawić, gdyż identyfikuje ona oferowany produkt, a jej zmiana jest zmianą istotną (co do zasady).

● W myśl art. 82 ust. 3 ustawy p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania zawartości obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniana z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ (patrz: wyrok KIO z 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1621/15).

Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak wskazano w wyroku KIO z 13 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1369/15).

1. Zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga.

1a. Oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego.

2. (uchylony)

3.(uchylony)

● Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy p.z.p. poprzez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Wyjaśnienie zatem rozumienia oferty wariantowej, zgodnie z tym przepisem, nie stoi na przeszkodzie, aby pojęciem tym objąć zarówno sytuacje, gdy wariantowość odnosić się będzie do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i gdy będzie odnosić się jedynie do niektórych jego elementów. W ślad za dopuszczeniem w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia wariantowości co do całości albo części przedmiotu zamówienia winny podążać postanowienia SIWZ odnoszące się do kryteriów oceny ofert (art. 83 ust. 1; tak wyrok KIO z 27 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1115/13).

Brak zaistnienia okoliczności nakazujących dopuszczenie składania ofert wariantowych (równoważnych) oznacza jednocześnie ich niedopuszczalność w każdym innym przypadku.

Źródłem możliwości złożenia oferty wariantowej zawsze jest SIWZ, gdzie zamawiający, w przypadku gdy dopuszcza składanie ofert wariantowych, zobowiązany jest zawrzeć szczegółowy opis sposobu przedstawienia tej oferty, czyli przynajmniej jej minimalne warunki, związane z alternatywnym sposobem wykonania przedmiotu zamówienia, co ma w konsekwencji bezpośredni wpływ na ocenę złożonych ofert (tak wyrok KIO z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 710/12).

1. Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.

2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie zwraca ofertę, która została złożona po terminie. W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania.

● Z art. 84 ustawy p.z.p. wynika uprawnienie wykonawcy do decydowania o losach złożonej przez siebie oferty, gdyż aż do upływu terminu składania ofert może ją dowolnie zmieniać lub nawet wycofać. Zatem naruszeniem tego przepisu przez zamawiającego byłaby sytuacja, w której nie wziąłby on pod uwagę dokonanej zmiany czy uniemożliwiłby wykonawcy wycofanie złożonej oferty (tak wskazano w wyroku KIO z 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 721/13). Ponadto z brzmienia art. 84 ust. 1 ustawy p.z.p. nie wynika obowiązek informowania zamawiającego oddzielnym pismem o dokonaniu zmiany lub wycofaniu oferty (patrz wyrok KIO z 19 października 2012 r., sygn. akt KIO 2151/12).

● Z treści art. 84 ust. 2 ustawy p.z.p. wynika, że ustawodawca przewidział możliwość skutecznego zakwestionowania, poprzez złożenie odwołania, decyzji zamawiającego o uznaniu oferty za złożoną po terminie.

Konsekwencją stwierdzenia w postępowaniu odwoławczym, że decyzja zamawiającego była błędna, winno być więc naprawienie błędu poprzez nakazanie zamawiającemu oceny spornej oferty. Zatem zmiana, w tym również uzupełnienie, złożonej oferty nastąpić może jedynie przed upływem terminu do składania ofert. Po tym terminie dokonywanie jakiejkolwiek zmiany oferty, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, nie jest dopuszczalne (tak wynika z wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP z 19 października 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2945/05).

PRZYKŁAD 1

Zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia

Wydaje się, że w opisywanych okolicznościach faktycznych mogą zostać spełnione wszystkie przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. Oceniając sprawę, należy zwrócić uwagę, że wskazane w przepisie sformułowanie "pierwotne warunki zamówienia" dotyczą przedmiotu zamówienia, nie zaś warunków podmiotowych, a więc tych, które kwalifikują wykonawcę do udziału w postępowaniu. Analizie należy zatem poddać treść zaproszenia do negocjacji, aby ocenić, czy faktycznie, i jeżeli tak, to w jakim zakresie nastąpiła zmiana przedmiotu zamówienia w porównaniu do pierwotnego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.

PRZYKŁAD 2

Zakup aparatury badawczej a jej komercyjne wykorzystanie

Niestety, możliwość skorzystania z tego trybu jest uzależniona od tego, czy zakupiona rzecz będzie wykorzystywana na cele badawcze, doświadczalne lub rozwojowe, co oznacza, że badania te powinny mieć na celu poszerzenie zakresu wiedzy w danej dziedzinie. Nie mogą więc być prowadzone w celach komercyjnych lub głównie dla pokrycia kosztów na nie poniesionych. Oczywiście istnieje co do zasady możliwość odpłatnego wykorzystania nabytej rzeczy, jednakże nie może to być głównym celem jej zastosowania. Zasadniczo więc tryb ten jest najczęściej wykorzystywany do zakupu sprzętu o cechach prototypu.

PRZYKŁAD 3

Utworzenie konsorcjum po etapie negocjacji

Złożenie oferty przez konsorcjum firm, które zostało utworzone już po przeprowadzonych negocjacjach, świadczy o złożeniu oferty przez podmiot, z którym zamawiający nie negocjował wcześniej warunków umowy. Oferta konsorcjum - jako złożona przez podmiot, z którym zamawiający nie negocjował i którego nie zaprosił do złożenia oferty - podlega zatem odrzuceniu.

PRZYKŁAD 4

Organizacja koncertu konkretnego artysty

W omawianym postępowaniu nie znajdzie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy p.z.p. z uwagi na sam fakt posiadania przez jednego z wykonawców wyłącznych praw do zorganizowania koncertu Maryli Rodowicz w terminie wybranym przez zamawiającego, ponieważ przedmiot zamówienia obejmuje również inne usługi, składające się na całość wydarzenia, czyli obchody rocznicy lokacji miasta. Nie wszystkie ww. usługi wchodzące w zakres przedmiotowego zamówienia mają charakter usług, których żaden inny podmiot nie byłby w stanie wykonać, choćby konferansjerkę czy urządzenie parku zabaw dla dzieci. Gdy na rynku istnieje możliwość zlecenia wykonania usług odpowiadających potrzebom zamawiającego przynajmniej dwóm podmiotom (np. w zakresie usług konferansjerów), to wówczas nie będzie podstaw do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy p.z.p. W przypadku gdy wykonawca ze względu na prawo wyłączności do organizowania koncertu Maryli Rodowicz mógł jako jedyny wykonać tę część zamówienia, to ewentualne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki możliwe byłoby tylko do zamówienia w zakresie organizacji koncertu Maryli Rodowicz. Oczywiście może się zdarzyć, że technika sceniczna - z uwagi na specjalne wymagania artysty - mogłaby być wykonana tylko przez tego wykonawcę, który zobowiązał się do zorganizowania koncertu danego artysty, jednak w postępowaniu winno zostać wykazane, że rzeczywiście taka okoliczność wystąpiła (tak uchwała KIO z 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO/KD 32/15).

PRZYKŁAD 5

Zakup usług ochrony osób i mienia

Aby dostawę czy usługę zakwalifikować jako powszechnie dostępną, musi ona służyć każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. Biorąc powyższe pod uwagę - należy uznać, że o dostępności usługi nie świadczy to, od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to, czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. W tym kontekście zainteresowani zakupem usługi ochrony będą przede wszystkim ci, którzy mają prawny obowiązek chronienia określonej infrastruktury. Nie będzie to zatem zaspokajanie potrzeby o charakterze codziennym, bieżącym. Z tego względu istnienie konkurencyjnego rynku podmiotów oferujących usługi ochrony osób i mienia nie może być uznane za wystarczające dla przyjęcia, że taki przedmiot zamówienia jest usługą powszechnie dostępną. Ponadto nie da się określić jednego standardu usługi ochrony osób i mienia dla wszystkich typów organizacji i każdorazowo na potrzeby danej instytucji usługa ochrony osób i mienia będzie miała inny zakres, już choćby z uwagi na różne rodzaje ochronionych obiektów, ich specyfikę, liczbę, wskazanie liczby posterunków, ich rozmieszczenia, opracowania regulaminu ochrony, specyficznych obowiązków pracowników ochrony. W konsekwencji należało uznać, że niemożliwe będzie zastosowanie trybu zapytania o cenę.