Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (cz. 3)

1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.

2a. (uchylony)

2b. (uchylony)

2c. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji.

2d. (uchylony)

2e. (uchylony)

2f. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

4. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

5. (uchylony)

6. Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).

7. Zamawiający korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium.

● Ostatnia nowelizacja p.z.p. dokonała istotnych zmian w zakresie terminu przedkładania zamawiającemu dokumentów i oświadczeń.

Aktualnie zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania co do zasady po dokonanej ocenie ofert (wyborze oferty najwyżej ocenionej), ale jeszcze przed formalnym poinformowaniem wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym zgodnie z ust. 1 i 2 komentowanego przepisu w zależności, czy wartość zamówienia przekracza progi unijne czy nie, zmawiający ma obowiązek lub jedynie uprawnienie do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.

● Zasada jednokrotnego wzywania do uzupełniania dokumentów, choć wprost, literalnie niezapisana w przepisach p.z.p., jest wywodzona z dyspozycji ust. 3 komentowanego przepisu. Norma wyrażona w ust. 3 stanowi wyjątek od zasady, iż wszystkie dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu należy złożyć wraz z ofertą (wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), a więc do upływu terminu składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), względnie - po ostatniej nowelizacji - w momencie wezwania zamawiającego na podstawie ust. 1 i ust. 2 komentowanego przepisu. Z tych też względów, jako wyjątek od zasady, regulacja ta powinna być interpretowana ściśle. Dlatego też wskazuje się, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów wymienionych w komentowanym przepisie, w tym dokumentów podmiotowych, powinno mieć charakter jednokrotny, również z tego powodu, aby nie doprowadzić do konsultacji zamawiającego z wykonawcami, co prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

● Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń lub pełnomocnictw stanowi czynność zarezerwowaną dla zamawiającego. Przedłożenie samodzielne przez wykonawcę następuje bez wskazanej wiedzy, a oparte jest wyłącznie na domysłach ze strony wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1169/11). Podzielić należy pogląd KIO, wyrażony w wyroku z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1521/11), w którym Izba uznała, że samodzielne uzupełnienie przez wykonawców dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 p.z.p., lecz niepoprzedzone wezwaniem przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. - nie może rodzić żadnych skutków i jest nieskuteczne.

Stanowi to jednoznacznie o tym, że nawet jeżeli wykonawca z własnej inicjatywy dokona uzupełnienia, to czynność ta nie będzie traktowana jako równoważna uzupełnieniu, o którym stanowi art. 26 ust. 3 p.z.p. Powyższe prowadzi do konstatacji, że inicjatywa w materii uzupełniania dokumentów znajduje się całkowicie w rękach zamawiającego (tak m.in. KIO w wyroku z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14).

Wykonawca, który uzupełnił dokument samodzielnie, nie powinien mieć następnie szansy ponownego uzupełnienia w tym samym trybie. Ponowne wezwanie mogłoby pozostawać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, umożliwiając skorzystanie z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów pomimo, iż wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku wezwania (tak wyrok KIO z 21 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2864/15).

ROZDZIAŁ 2

Przygotowanie postępowania

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

3a. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm. 175).

3b. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.

4. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia:

1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania zawodowego;

3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych;

4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz.U. z 2011 r. poz. 225 i 1211 oraz z 2015 r. poz. 1220 i 1567) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

5. W przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych lub projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników.

6. W przypadku gdy wymagania, o których mowa w ust. 5, wynikają z aktu prawa Unii Europejskiej, przedmiot zamówienia, w zakresie projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, opisuje się przez odesłanie do tego aktu.

● Niezbędne do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami ustawy jest wyczerpujące oraz jednoznaczne oznaczenie przedmiotu postępowania, pozwalające na porównanie złożonych w postępowaniu ofert.

Opisu przedmiotu zamówienia dokonuje samodzielnie zamawiający - każdorazowo stosownie do swoich potrzeb. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie wszyscy wykonawcy działający w danej branży muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują produktem lub usługą o wymaganych właściwościach. W wyroku KIO z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO 961/09) Izba uznała, że jeżeli wymogi stawiane przez zamawiającego są uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, to nie ma znaczenia, że ograniczony krąg dostawców, a w skrajnych przypadkach - nawet tylko jeden dostawca, może zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z opisem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).

W wyroku z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO 807/09) Izba uznała natomiast, że jeżeli potrzeba zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie spełnić wymagania tylko jeden wykonawca. W takim bowiem wypadku celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednakże specyfikę i konieczność określenia tych potrzeb na pewnym poziomie należy wykazać i opisać je w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

● Określony w ust. 2 komentowanego przepisu obowiązek zachowania zasad uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego produktów czy usług, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO z 12 listopada 2008 r., sygn. akt KIO 1155/08).

Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji i mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (tak stwierdzono w wyroku KIO z 9 października 2008 r., sygn. akt KIO 1024/08).

● Podkreślenia jednak wymaga, że to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii orzecznictwa KIO (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO 1240/08). Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. To na zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że albo nie utrudnił on uczciwej konkurencji, albo ograniczenia wprowadzone przez zamawiającego w ramach postawionych wymagań mają uzasadnienie w obiektywnych potrzebach (tak wynika z wyroku KIO z 2 sierpnia 2008 r., sygn. akt UZP 943/07). Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. nie wymaga faktycznego wykazania przez odwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, iż stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przyjąć należy, iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 p.z.p. (patrz wyrok KIO z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1727/15).

● Wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Zamawiający ma prawo wymagać pewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami zbędnymi i wygórowanymi (tak stanowi wyrok KIO z 21 września 2010 r., sygn. akt KIO 1954/10; podobnie wynika z wyroku KIO z 26 września 2011 r. sygn. akt KIO 1995/11).

● W sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, korzystając z dyspozycji ust. 3 komentowanego przepisu, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny (tak jak wymóg w ust. 1 art. 29 p.z.p.) - tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, a z drugiej - aby wykonawcy przystępujący do postępowania mieli pewność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

Odnosząc się do powyższego, należy podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie zakresu parametrów równoważności "od - do", a obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że zaoferowane rozwiązania równoważne zawierają się w zakresie wskazanych przez zamawiającego parametrach równoważności.

Zamawiający nie ma dowolności w ustalaniu postanowień SIWZ w celu realizacji swoich potrzeb w trybie zamówień publicznych. Zapisy SIWZ winny być precyzyjne, jasne i zrozumiałe dla potencjalnych wykonawców danej branży, przy czym nie powinny sugerować wskazania konkretnego producenta, ale winny opisywać w sposób obiektywny przedmiot zamówienia, którego realizacji oczekuje zamawiający. Ten wymóg ma także zastosowanie do rozwiązań równoważnych (tak stwierdziła m.in. KIO w wyroku z 7 września 2016 r., sygn. akt KIO 1582/16).

● Dodany w wyniku ostatniej nowelizacji do komentowanego artykułu 29 ustęp 3a nakłada na zamawiających obowiązek oceny, czy wykonanie określonych czynności przy realizacji konkretnego zamówienia na usługi lub roboty budowlane będzie wymagało działań noszących cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.

● Zamawiający na podstawie ust. 4 komentowanego przepisu posiada uprawnienie do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia, które mogą obejmować wskazane aspekty, np. w zakresie obowiązku zatrudnienia do realizacji umowy osoby bezrobotne, jako realizacji zasady aktywizacji zawodowej, promocji zatrudnienia.

1. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:

1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia;

2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do:

a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie,

b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie,

c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),

d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12),

e) norm międzynarodowych,

f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne;

3) przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech;

4) przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.

2. (uchylony)

3. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2, przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględnia się w kolejności:

1) Polskie Normy;

2) polskie aprobaty techniczne;

3) polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw;

4) krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych wyrobu budowlanego lub krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2014 r. poz. 883, z 2015 r. poz. 1165 oraz z 2016 r. poz. 542).

4. Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".

5. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

6. (uchylony)

7. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.

8. W przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy materiału, produktu lub usługi, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, w szczególności:

1) wymaga, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, dostosowania projektu do potrzeb wszystkich użytkowników, w tym zapewnienia dostępności dla osób niepełnosprawnych;

2) może wymagać:

a) określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat,

b) certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności,

c) określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących zapewnienia jakości,

d) określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania,

e) określonego opakowania i oznakowania,

f) instrukcji użytkowania,

g) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych,

h) dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. poz. 542),

i) określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania,

j) warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych,

k) metod i technik budowy,

l) wszelkich pozostałych warunków technicznych.

9. W przypadku zamówień na dostawy lub usługi, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy produktu lub usługi, w szczególności:

1) wymaga, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, dostosowania projektu do potrzeb wszystkich użytkowników, w tym zapewnienia dostępności dla osób niepełnosprawnych;

2) może wymagać:

a) posiadania przez dostawę lub usługę cech, o których mowa w ust. 8 pkt 2 lit. a, b i d-f oraz i,

b) określonych poziomów jakości,

c) określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy, pod jaką produkt jest sprzedawany,

d) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia dostawy lub usługi oraz procedury oceny zgodności.

● W komentowanym art. 30 w ust. 1 wskazano, że zamawiający może skorzystać z czterech sposobów opisania przedmiotu zamówienia, tj. poprzez:

1) określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych;

2) odniesienie się - w kolejności preferencji - do norm lub specyfikacji technicznych;

3) odniesienie się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, o których mowa wskazanych w tym przepisie, ale w zakresie wybranych przez zamawiającego cech;

4) odniesienie się do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1 ust. 1 komentowanego przepisu, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2 ust. 1 komentowanego przepisu, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.

● Wskazać należy, że komentowany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego, przenoszących te normy. W przypadku braku takich norm zamawiający obowiązany jest stosować europejskie i polskie aprobaty techniczne, wspólne i polskie specyfikacje techniczne, normy międzynarodowe i Normy Polskie oraz inne techniczne systemy odniesienia ustanowione prze europejskie organy normalizacyjne (ust. 1-3).

Opisując w ten sposób przedmiot zamówienia, zamawiający obowiązany jest wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym (ust. 4).

W myśl ust. 5 wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że wykonawca uprawniony jest do zaoferowania przedmiotu zamówienia równoważnego do opisanego przez zamawiającego.

Równoważność to rozwiązania funkcjonalne, które nie są tożsame z opisem przedmiot zamówienia, ale które powodują, że zamawiający uzyska urządzenie w pełni odpowiadające jego potrzebom i celowi zamówienia. Stanowisko takie znajduje poparcie w wyroku KIO z 6 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO 967/09, zgodnie z którym pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby ją pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Również w wyroku z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO 1391/08, KIO stwierdziła, że nie można przyjąć, iż równoważny produkt ma mieć wszystkie identyczne cechy produktu wskazanego w dokumentacji zamawiającego.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania "lub równoważny", jak również określenie językowej wykładni pojęcia "równoważny". Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego.

Skoro SIWZ nie określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie równoważności zaproponowanych produktów - to na etapie oceny ofert nie może powoływać się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Sam też wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający na etapie przygotowania dokumentacji nie wskazał, choćby w sposób ogólny, swoich wymagań dotyczących elementów dla niego istotnych pod względem oceny równoważności zaproponowanych produktów.

Ocena ofert winna odbywać się wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone w dokumentacji postępowania, a odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. z wyroków o sygn. akt KIO 984/09 oraz KIO 585/09.

1. W przypadku zamówień o szczególnych cechach, zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia w kryteriach oceny ofert lub w warunkach realizacji zamówienia określone oznakowanie, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wymagania dotyczące oznakowania dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia;

2) wymagania dotyczące oznakowania są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach;

3) warunki przyznawania oznakowania są przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe;

4) oznakowania są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron;

5) wymagania dotyczące oznakowania są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o oznakowanie nie może wywierać decydującego wpływu.

2. W przypadku gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania dotyczące oznakowania, wskazuje poszczególne wymagania dotyczące oznakowania.

3. Jeżeli wymagane jest przedstawienie określonego oznakowania, zamawiający akceptuje wszystkie oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania.

4. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania, zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego.

5. Jeżeli dane oznakowanie, które spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, zawiera również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tego oznakowania. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań oznakowania lub, w razie potrzeby, do tych jego części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.

1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).

3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.

4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

● - zostały wprowadzone 28 lipca 2016 r. Nawiązują one do dyrektyw unijnych (np. motywu 75 dyrektywy klasycznej). Nowe przepisy wprowadziły wymagania dotyczące oznakowania (określane w dyrektywę jako "etykiety"), którego to pojęcie zostało zawarte w art. 2 pkt. 2b ustawy p.z.p.

Wymagania stawiane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia odnoszące się do oznakowania muszą dotyczyć wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia.

Ponadto wymagania dotyczące oznakowania muszą być oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach, a same warunki przyznawania oznakowania muszą być przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe.

Natomiast same oznakowania muszą być dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron; wymagania dotyczące oznakowania są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o oznakowanie nie może wywierać decydującego wpływu.

1. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

2. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.

3. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.

4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres i formę:

1) dokumentacji projektowej,

2) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,

3) programu funkcjonalno-użytkowego

- mając na względzie rodzaj robót budowlanych, a także nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień.

● Komentowany art. 31 ma charakter szczególny w kontekście art. 30 p.z.p. Odnosi się on bowiem do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane i nakłada na zamawiającego obowiązek opisania tego przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

● Przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy, co do zasady, nie ma istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dla wykonania zamówienia na roboty budowlane. W każdym jednak postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, również w takim, w którym zamawiający przyjmuje ryczałtowy charakter wynagrodzenia umownego za wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający może sformułować określone wymogi dotyczące treści oferty, sposobu realizacji zamówienia czy też sposobu obliczenia ceny, które będą adekwatne do jego potrzeb, możliwości i zamierzeń związanych z prawidłową weryfikacją ofert złożonych w postępowaniu czy też wykonaniem zamówienia.

Zamawiający, w szczególności przy zamówieniu na wykonanie robót budowlanych, może oczekiwać od wykonawców wyszczególnienia prac objętych przedmiotem zamówienia w formie kosztorysowego zestawienia tych robót z ich jednostkową wyceną (tak KIO stwierdziła w wyroku z 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt. KIO 1595/12).

● Przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego (tak wynika z wyroku KIO z 30 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 921/09).

● Obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 par. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.) cechą wynagrodzenia ryczałtowego, doznaje modyfikacji na gruncie ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 p.z.p. Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 p.z.p. umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków.

1. Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

2. Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.

Zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na stronie internetowej.

Zamawiający zamieszcza informację o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny.

● Nowelizacja doprecyzowała przepisy dotyczące dialogu technicznego. Dialog techniczny stanowi narzędzie dla zamawiającego, który stosując konsultacje z potencjalnie zainteresowanymi wykonawcami, ma możliwość opracowania dokumentacji przetargowej, która będzie w jak największym zakresie odpowiadała jego potrzebom i pozwoli zainteresowanym wykonawcom złożyć odpowiednie oferty.

Wskazać należy, że optymalnie przeprowadzony dialog techniczny może przyczynić się do zmniejszenia liczby sporów odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, a także zmniejszyć liczbę pytań odnośnie wyjaśnienia treści SIWZ.

Jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

● Dzięki nowo dodanemu do p.z.p. art. 31d uczestnictwo w dialogu technicznym nie będzie prowadziło do wykluczenia wykonawcy, który brał w nim udział. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.

1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

2. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.

3. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień.

4. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

5. Jeżeli wyodrębniona jednostka organizacyjna zamawiającego posiadająca samodzielność finansową udziela zamówienia związanego z jej własną działalnością, wartość udzielanego zamówienia ustala się odrębnie od wartości zamówień udzielanych przez inne jednostki organizacyjne tego zamawiającego posiadające samodzielność finansową.

6. Wartością dynamicznego systemu zakupów jest łączna wartość zamówień objętych tym systemem, których zamawiający zamierza udzielić w okresie trwania dynamicznego systemu zakupów.

7. Wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie trwania umowy ramowej.

8. Wartością partnerstwa innowacyjnego jest maksymalna wartość wszystkich działań w procesie badawczo-rozwojowym, które mają zostać przeprowadzone w ramach każdego z etapów planowanego partnerstwa, oraz wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa.

● Ustalenie wartości zamówienia ma na celu wstępne oszacowanie kosztów związanych z realizacją zamówienia i określenie zdolności finansowej zamawiającego w tym zakresie. Jednocześnie ustalenie wartości zamówienia pozostaje zazwyczaj w korelacji z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która z jednej strony - wyznacza możliwości finansowe zamawiającego związane w wykonaniem zamówienia, a drugiej strony stanowi o wartości rynkowej zamówienia. Podanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia przed otwarciem ofert, ma to doniosłe znaczenie, że zamawiający zapoznawszy się z ceną ofert już po ich otwarciu, nie ma możliwości, co do zasady wycofania się z decyzji o sfinansowaniu zamówienia do poziomu, który określił przed otwarciem ofert.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że to sam zamawiający określa kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozwiązanie to ma gwarantować zachowanie transparentności postępowania i zapobiec określonym manipulacjom ze strony zamawiającego w tym aspekcie, a w konsekwencji nie dopuścić do podejmowania dowolnych decyzji co do unieważnienia postępowania.

Ponadto w doktrynie i orzecznictwie za utrwalony należy uznać pogląd, że określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie jego wartości, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania (tak wyrok KIO z 12 czerwca 2015 r., sygn. akt. KIO 1132/15). Ustalając wartość szacunkową zamówienia, zamawiający powinien wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe, w tym wzrost i spadek cen materiałów, które posłużą do realizacji zamówienia.

● Od wysokości szacunkowej wartości zamówienia zależy wiele kwestii związanych z prawidłowym przeprowadzeniem postępowania, wśród których należy przykładowo: ustalenie tzw. progów unijnych i tym samym reżimu postępowania, a nawet zastosowania samej ustawy p.z.p., określenie trybu postępowania (art. 11 ust. 8 p.z.p.), obowiązek powiadomienia prezesa UZP o wszczęciu postępowania (np. art. 67 ust. 2 p.z.p.), określenie kwoty wadium. Wartość przedmiotu zamówienia należy ustalać w oparciu o przewidywane wynagrodzenie wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu, adekwatne do przedmiotu świadczenia, a nie w oparciu o kryterium ceny, jaką spodziewa się zamawiający zapłacić wykonawcy (tak wyrok KIO z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO 588/08).

● Jednocześnie, w myśl art. 32 ust. 2 p.z.p., zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.

Dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak: tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo jeden rok budżetowy lub finansowy, albo okres objęty decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy, konieczne jest ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia może być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę (wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt V SA/WA 2555/10).

1. Wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:

1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane;

2) planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

2. Przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych.

3. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia:

1) metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego,

2) metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym

- uwzględniając dane techniczne, technologiczne i organizacyjne, mające wpływ na wartość zamówienia.

● Zgodnie z art. 2 pkt 8 p.z.p., przez roboty budowlane należy rozumieć: wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Komentowany przepis wskazuje na dwa możliwe sposoby obliczania wartości zamówienia na roboty budowlane - w zależności od tego, czy przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, czy też zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego.

● Zgodnie z ust. 1 pkt 1 komentowanego przepisu wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego, sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej, który w tym przypadku stanowi dokument prawno-ekonomiczny służący obliczeniu przewidywanych kosztów związanych z wykonaniem robót budowlanych. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że dokument ten określa szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na podstawie cen rynkowych takiego samego lub podobnego składnika lub z wykorzystaniem publikowanych przez GUS lub inne podmioty dostępnych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej, stanowiący podstawę do ustalenia potrzebnych środków na wykonanie zamówienia. Stanowi on zatem pewien, względnie miarodajny, wyznacznik wartości prac, materiałów, sprzętu, opracowany z uwzględnieniem statystycznie funkcjonujących cen oraz ilości zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, na podstawie kosztorysowych norm nakładów rzeczowych (KNNR) i katalogów nakładów rzeczowych (KNR), który jednak może odbiegać od cen rynkowych, choćby z uwagi na przyjęcie uśrednionych i założonych z uwzględnieniem tzw. ostrożnej wyceny wartości wyjściowych.

Niezależnie od tego wskazane w kosztorysie inwestorskim ilości nakładów można traktować w pewnej mierze za miarodajne do przyjęcia przez wykonawców ilości odpowiednich nakładów do wykonania zamówienia, a to z uwagi na fakt, że w powyższym zakresie kosztorys inwestorski stanowi odzwierciedlenie przedmiotu zamówienia - jego zakresu oraz niezbędnych do jego realizacji jednostek sprzętu, materiałów czy pracy (tak KIO w wyroku z 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 586/11).

● Na podstawie delegacji ustawowej z ust. 3 komentowanego przepisu wydano rozporządzenie ministra infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z 18 maja 2004 r. (Dz.U. nr 130, poz. 1389).

1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju:

1) udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo

2) których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.

2. Wybór podstawy ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo nie może być dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

3. Jeżeli zamówienia na dostawy udziela się na podstawie umowy dzierżawy, najmu lub leasingu na czas:

1) nieoznaczony lub których okres obowiązywania nie może być oznaczony, wartością zamówienia jest wartość miesięczna pomnożona przez 48;

2) oznaczony:

a) nie dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia,

b) dłuższy niż 12 miesięcy, wartością zamówienia jest wartość ustalona z uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia, z uwzględnieniem również wartości końcowej przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3a. Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi, których łączna cena nie może być określona, jest:

1) całkowita wartość zamówienia przez cały okres jego realizacji - w przypadku zamówień udzielanych na okres oznaczony nie dłuższy niż 48 miesięcy;

2) wartość miesięczna zamówienia pomnożona przez 48 - w przypadku zamówień udzielanych na czas nieoznaczony lub oznaczony dłuższy niż 48 miesięcy.

4. Jeżeli zamówienie obejmuje:

1) usługi bankowe lub inne usługi finansowe, wartością zamówienia są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia;

2) usługi ubezpieczeniowe, wartością zamówienia jest należna składka oraz inne rodzaje wynagrodzenia;

3) usługi projektowania, wartością zamówienia jest wynagrodzenie, opłaty, należne prowizje i inne podobne świadczenia.

5. Jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

● Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez UZP, przez zamówienia na usługi powtarzające się okresowo należy rozumieć takie zamówienia, których przedmiotem są powtarzające się w określonych regularnych odstępach czasu świadczenia inne niż dostawy i roboty budowlane. Przykładowo, zamówieniem na usługi powtarzające się okresowo może być np. usługa cateringu (codzienne dostarczanie posiłków), sprzątanie biura lub konwojowanie pieniędzy (pod warunkiem, że odbywa się regularnie). Świadczenia takie nie mogłyby być skumulowane i wykonane jednorazowo, bez uszczerbku dla realizacji celu, któremu służą (tak wynika z opinii departamentu prawnego UZP z 3 lutego 2009 r.).

Celem usług powtarzających się okresowo jest zaspokojenie interesu zamawiającego w ciągu pewnego czasu, poprzez dokonywanie określonych czynności w sposób powtarzalny, co wynika ze stałego zapotrzebowania zamawiającego na dane usługi, które muszą być regularnie zaspokajane poprzez udzielanie zamówień. W takiej sytuacji zamawiający przewiduje, że w określonych odstępach czasu będzie udzielał zamówień na dane usługi. Natomiast jednorazowe wykonanie takiej usługi sprzeciwiać się będzie zamierzonemu celowi. Generalnie wszystkie umowy, których przedmiotem są usługi świadczone wedle zapotrzebowania, tzn. uruchamiane są na podstawie indywidualnego zlecenia konkretnej usługi w ramach stałej umowy, nie mogą być kwalifikowane jako usługi powtarzające się okresowo. To samo odnosi się do udzielanych oddzielnie zamówień na usługi, które - w zależności od potrzeb - powtarzają się kilka razy do roku (tak stwierdzono w wyroku KIO z 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1933/15).

● Zamówienie z prawem opcji jest realizowane w ramach jednej umowy, w której jednoznacznie określa się przedmiot umowy (zakres), z tym że prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym (opcjonalnym) na warunkach realizacji opcji. W przypadku zamówienia z przewidzianym w danym postępowaniu udzieleniem zamówień uzupełniających zakres objęty zamówieniami uzupełniającymi jest realizowany w ramach odrębnych umów i nie jest on jednoznacznie określony na etapie zawierania umowy o zamówienie podstawowe. Zamówienia uzupełniające są udzielane po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki (tak wynika z opinii prawnej UZP opublikowanej w "Informatorze Zamówień Publicznych" nr 4/2011). W przypadku zamówienia z prawem opcji, przedmiot zamówienia jest określony jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, następnie w ofercie, a ostatecznie w umowie, z tym tylko zastrzeżeniem, że określona jego część nie jest gwarantowana.

Mamy tu zatem do czynienia z przedmiotem zamówienia (umowy), który musi być uwzględniony w umowie w takim samym zakresie jak wynika to z SIWZ oraz w konsekwencji z oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy p.z.p. zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro zamówienie obejmuje dany zakres świadczenia, to zamawiający, aby zawrzeć umowę na ten zakres, musi posiadać wystarczające środki na jego sfinansowanie. A zatem informacja o kwocie, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie dotyczy wyłącznie "etapu podstawowego", lecz przedmiotu zamówienia w całym zakresie określonym w SIWZ. Zamawiający nie może więc wyłączyć z przedmiotu zamówienia pewnej jego części na etapie zawierania umowy. Nie może też zaciągnąć zobowiązania, gdy nie posiada środków na pokrycie tego zobowiązania w całości (tak stwierdzono w wyroku KIO z 18 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2398/11).

Instytucja prawa opcji oraz zamówienie uzupełniające różnią się zatem tym, iż prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową umowę, zawartą w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki.

1. Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

2. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

3. Prezes Rady Ministrów co najmniej raz na dwa lata określi, w drodze rozporządzenia, średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień, z uwzględnieniem ogłoszonych przez Komisję Europejską w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej równowartości progów stosowania procedur udzielania zamówień.

● Celem komentowanego przepisu jest zobowiązanie zamawiających do ustalania wartości zamówienia publicznego w czasie najbardziej zbliżonym do czasu przeprowadzania postępowania.

● Zgodnie z art. 35 ust. 2 p.z.p., jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia. Z powyższego przepisu wynika, iż na zamawiającym ciąży obowiązek bezustannej weryfikacji wartości zamówienia od momentu jej ustalenia do wszczęcia postępowania.

Nie jest zatem dopuszczalna zmiana wartości zamówienia po wszczęciu postępowania. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z19 maja 2009 r., sygn. akt. KIO 580/09, w którym stwierdziła, że "Zamawiający nie może w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne dokonywać zmiany wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne".

● Obecnie średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, określony zgodnie z ust. 3 komentowanego przepisu, wynosi 4,1749. Został on ustalony rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych z 28 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 2254).

1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:

1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;

2) tryb udzielenia zamówienia;

3) opis przedmiotu zamówienia;

4) termin wykonania zamówienia;

5) warunki udziału w postępowaniu;

5a) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5;

6) wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia;

7) informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, jeżeli zamawiający, w sytuacjach określonych w art. 10c-10e, przewiduje inny sposób porozumiewania się niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami;

8) wymagania dotyczące wadium;

9) termin związania ofertą;

10) opis sposobu przygotowywania ofert;

11) miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert;

12) opis sposobu obliczenia ceny;

13) opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego;

14) informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;

15) wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

16) istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach;

17) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

2. W przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również:

1) opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych;

2) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej;

3) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień;

4) opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie;

5) adres poczty elektronicznej lub strony internetowej zamawiającego;

6) informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych;

7) jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną:

a) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej,

b) wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji wykonawców, w tym wymagania techniczne urządzeń informatycznych,

c) informację, które spośród kryteriów oceny ofert będą stosowane w toku aukcji elektronicznej;

8) wysokość zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot;

8a) w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a, określenie w szczególności:

a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,

b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,

c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

9) w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 4, określenie w szczególności:

a) liczby i okresu wymaganego zatrudnienia osób, których dotyczą te wymagania,

b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;

10) informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2;

11) w przypadku zamówień na roboty budowlane:

a) wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,

b) informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;

12) procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość, zgodnie z art. 143a ust. 3;

13) standardy jakościowe, o których mowa w art. 91 ust. 2a;

14) wymóg lub możliwość złożenia ofert w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty, w sytuacji określonej w art. 10a ust. 2;

15) liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, które będą miały zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części.

3. W postępowaniach, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, specyfikacja istotnych warunków zamówienia może nie zawierać informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 6, 8 i 15.

4. (uchylony)

5. (uchylony)

● Przepis określa minimalny zakres wymagań, jakim powinien odpowiadać dokument specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jest on dokumentem formułowanym przez zamawiającego jako jego oświadczenie woli zakupu określonego produktu urządzenia o określonych parametrach, które to oświadczenie kierowane jest do niezidentyfikowanego kręgu wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Ma on szczególne znaczenie w postępowaniu o zamówienie publiczne, gdyż - z jednej strony - wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się zamawiający, dokonując oceny złożonych ofert.

● Trzeba podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający, dokonując oceny ofert.

Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań, co służy realizacji zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w SIWZ wymagań zamawiającego, na podstawie zawartych w SIZ kryteriów oceny ofert (tak też przykładowo stwierdzono w wyroku KIO z 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2623/10 oraz w wyroku z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11).

● Komentowany przepis określa na poziomie minimalnym (zwrot "zawiera co najmniej...") zakres SIWZ. Ponadto, zgodnie z ust. 3 komentowanego przepisu, w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, SIWZ może nie zawierać informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 6, tj. wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia ( pkt 8 - wymagania dotyczące wadium oraz pkt 15 - wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

2. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

2a. Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.

3. (uchylony)

● Pomimo zawartego w ust. 1 art. 36a sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie "części" zamówienia podwykonawcy, nie oznacza to, że nie jest możliwe powierzenie mu całości zamówienia.

Natomiast wskazanie przez zamawiającego w SIWZ jakiejkolwiek części zamówienia i określenie jej mianem kluczowej części zamówienia na roboty budowlane lub usługi (np. specjalistycznych robót budowlanych, których zakres jest określony przez zamawiającego) bądź też wskazanie prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy (zazwyczaj prac o charakterze krytycznym dla realizacji zamówienia), będzie skutkowało obowiązkiem samodzielnego ich wykonania przez wykonawcę. Uwaga! Wprowadzający ten wymóg art. 36a ust. 2a obowiązuje od 1 stycznia 2017 r.

Bardzo istotne przy tym jest uchylenie ust. 3 komentowanego przepisu. Wskazywał on bowiem, że zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia nie będzie skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w uchylonym art. 26 ust. 2b (obecnie art. 22a p.z.p.).

1. Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.

3. Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy.

4. Zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże zgodnie z ust. 3.

5. W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.

● Samo dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych - w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny - jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, co wynika wprost z art. 83 ust. 2 p.z.p.

Stąd też wykonawca nie może domagać się od zamawiającego dopuszczenia składania ofert częściowych. Przy czym ocenę celowości podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił do dyspozycji zamawiającego.

Korzystając z prawa do podziału zamówienia na części, zamawiający bierze pod uwagę nie tylko możliwość podziału zamówienia, ale może również kierować się innymi przesłankami, takimi jak np.: organizacja pracy zamawiającego czy łatwość realizacji całości zamówienia przez jednego, a nie kilku kontrahentów. W oparciu o przepisy ustawy p.z.p. zamawiający nie ma zatem obowiązku dzielenia zamówienia na części, a co za tym idzie - wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział danego zamówienia na części. Wobec tego brak jest podstaw do uznania, że wykonawcy mogą skutecznie podważać brak podziału zamówienia na części (tak wyrok KIO z 18 marca 2010 r., sygn. akt KIO 99/10).

Przyznane zamawiającemu w komentowanym przepisie prawa podziału zamówienia na części nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności czy niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc równego traktowania wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-648/05).

● Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 p.z.p., w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, w którym zawiera powody niedokonania podziału zamówienia na części.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto UZP w swojej opinii powołuje się na motyw 78 preambuły do dyrektywy klasycznej, który wymienia przykładowe zasadne przesłanki braku podziału zamówienia na części. I tak zamawiający może odmówić podziału zamówienia, jeśli stwierdzi, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, ewentualnie gdy potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

1. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

1a. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

1b. Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

● Ustęp 1 komentowanego art. 36b może sprawiać trudności w praktyce, w szczególności, że przy np. inwestycjach w formule "zaprojektuj i wybuduj" niemożliwe często jest wskazanie w ofercie firm podwykonawców. Stąd też interpretacja art. 36b ust. 1 p.z.p. powinna nastąpić poprzez pryzmat przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz. UE z 2014 r., L 94 s. 65), w szczególności art. 71 ust. 5 dyrektywy. Przepis ten stanowi że: "(...) w przypadku zamówień na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają być wykonane na obiekcie pod bezpośrednim nadzorem instytucji zamawiającej, po udzieleniu zamówienia i nie później niż w chwili rozpoczęcia realizacji zamówienia, instytucja zamawiająca wymaga od głównego wykonawcy, by wskazał instytucji zamawiającej nazwę/imię i nazwisko, dane kontaktowe i przedstawicieli prawnych podwykonawców tegoż głównego wykonawcy, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, w zakresie znanym w tym momencie. Instytucja zamawiająca wymaga od głównego wykonawcy, by powiadamiał ją o wszelkich zmianach w odniesieniu do tych informacji w trakcie zamówienia, a także by przekazywał jej wymagane informacje na temat ewentualnych nowych podwykonawców, których w późniejszym okresie angażuje do realizacji takich robót budowlanych lub usług". Kluczowe w tym zakresie jest użyte w dyrektywie sformułowanie "znanym w tym momencie".

Ponadto interpretacja przywołanego przepisu powinna odbywać się zgodnie z treścią rozporządzenia wykonawczego Komisji Europejskiej 2016/7 z 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE z 2016 r. L 3, s. 16), który w części II sekcja D mówi wprost o konieczności wskazania nazw podwykonawców, o ile jest to wiadome. W związku z tym niewskazanie w ofercie firm podwykonawców nie powinno stanowić problemu w ich wprowadzeniu na etapie realizacji zamówienia.

Inaczej, moim zdaniem, będzie przedstawiała się sytuacja, jeżeli wykonawca, zgodnie z brzmieniem ust. 1 komentowanego przepisu, nie wskaże żadnych części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Takie podejście wykonawcy może stanowić deklarację, że wykonawca zamierza samodzielnie realizować zamówienie, w następstwie której próba wprowadzenia podwykonawcy na etapie realizacji umowy, powinna być oceniana w kontekście art. 144 p.z.p. A więc należy wówczas ocenić, czy dopuszczenie podwykonawcy nie spowoduje "istotnej" zmiany sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę.

● W ust. 1a komentowanego art. 36b wskazano na obowiązek zamawiającego, a w ust. 1b na jego uprawnienie związane z żądaniem określonych informacji o podwykonawcach, usługodawcach i podwykonawcach uczestniczących w realizacji zamówienia.

Zasadniczo ustawodawca wymaga, aby zamawiający posiadał pełną wiedzę o podwykonawcach zaangażowanych w realizację części zamówienia na roboty budowlane i usługi (ust. 1a), które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego. Miejscem takim będą np. wszelkie place budowy, gdzie zamawiający zasadniczo sprawuje nadzór przez swojego inspektora nadzoru (w przeciwieństwie np. do biur architektonicznych realizujących zamówienia na prace projektowe).

● Art. 36b w ust. 1a kreuje także obowiązek wykonawcy zawiadamiania zamawiającego o wszelkich zmianach danych w trakcie realizacji zamówienia odnoszących się do zgłoszonych w ofercie podwykonawców, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

● Szczególna procedura zmiany podwykonawcy lub rezygnacja z niego wystąpi w sytuacji, w której wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu korzystał z jego zasobów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 p.z.p. (np. referencji). W takiej sytuacji wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Konieczne jest tutaj zatem wykazanie spełnienia tych warunków na poziomie minimalnym. Spełnienie warunków powinno nastąpić na dzień zgłoszenia potrzeby zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy.

Podkreślić należy, że przepisy stanowią, że wykonawca powinien "wykazać", co oznacza, że samo złożenie oświadczenia w tym zakresie będzie niewystarczające. Składając je wykonawca musi przedstawić stosowne dowody , np. referencje podwykonawcy lub inne dokumenty, do których przedłożenia zobowiązany mógł być wykonawca na etapie postępowania przetargowego.

1. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.

2. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się wobec dalszych podwykonawców, jeżeli zamawiający przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

4. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.

● Komentowany przepis został wprowadzony nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 r. i ma na celu ochronę zamawiającego przed zmianą podwykonawcy, względnie dalszego podwykonawcy (o ile jego udział zamawiający przewidział w SIWZ), na inny podmiot, który podlegałby wykluczeniu.

Weryfikacja nominowanego podwykonawcy następuje poprzez złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do tego podwykonawcy/ dalszego podwykonawcy (powyżej progów unijnych będzie to oświadczenie w formie formularza JEDZ).

● Ponadto art. 36ba w ust. 2 wskazuje dalszą procedurę postępowania w przypadku uznania stwierdzenia przez zamawiającego, że podwykonawca podlega wykluczeniu. W tych okolicznościach wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

● W ust. 4 komentowanego przepisu zawarto wskazanie, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Zdaje się, że przepis ten jest zbędny, mając na względzie regulację art. 474 kodeksu cywilnego, zgodnie z treścią którego "dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza".

Przygotowując i przeprowadzając postępowanie zamawiający może korzystać z przykładowych wzorów umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów, o których mowa w art. 154 pkt 10, stosowanych przy udzielaniu zamówień.

● Zgodnie z art. 154 pkt 10 p.z.p. prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotowuje i upowszechnia przykładowe wzory umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów stosowanych przy udzielaniu zamówień. Wzory te są umieszczane na stronie internetowej UZP.

1. (uchylony)

2. Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego udostępnia, a w postępowaniu prowadzonym w innym trybie może udostępnić, specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania w przypadku zamówień lub konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, albo od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w przypadku zamówień lub konkursów, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

3. Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego, w celu ustalenia przez wykonawców charakteru i zakresu zamówienia oraz podjęcia decyzji co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, udostępnia na stronie internetowej informacje i wymagania dotyczące prowadzonego postępowania, w tym informacje w zakresie określenia przedmiotu zamówienia, przedstawiając opis potrzeb i cechy charakterystyczne dostaw, usług lub robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia lub informacje w zakresie określenia zapotrzebowania na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, albo od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

4. W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego oraz partnerstwa innowacyjnego zamawiający podaje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego, jeżeli na etapie wszczęcia postępowania nie można określić wag kryteriów oceny ofert.

5. Jeżeli zamawiający nie może udostępnić specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej części albo dokumentów, o których mowa w ust. 3, na stronie internetowej z powodu jednej z okoliczności, o których mowa w art. 10c ust. 1, przekazuje ją w sposób inny niż wskazany w ust. 2, określony w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

6. Zamawiający nie ma obowiązku udostępniania części specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, jeżeli nałożył na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W takim przypadku zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia środki mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji oraz wskazuje sposób uzyskania tych informacji.

7. W przypadku wszczęcia postępowania przez zamieszczenie ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się niezwłocznie, nie później jednak niż od dnia wysłania zaproszenia do składania ofert lub ofert wstępnych.

● Przepis reguluje zasady udostępniania SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym moment tego udostępnienia przez zamawiającego. Ponadto przepis reguluje sytuacje, kiedy zamawiający jest zwolniony z obowiązku udostępnienia SIWZ na swojej stronie internetowej (ust. 6).

1. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:

1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,

2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

- pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

1a. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.

1b. Przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na bieg terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1.

2. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.

3. Zamawiający może zwołać zebranie wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informację o terminie zebrania udostępnia się na stronie internetowej.

3a. Zamawiający sporządza informację zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania źródeł zapytań. Informację z zebrania udostępnia się na stronie internetowej.

4. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio.

4a. Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

4b. Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

5. (uchylony)

6. Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.

7. (uchylony)

● Komentowany przepis może nastręczać trudności w określeniu początku biegu terminu, który służy do określenia "połowy wyznaczonego terminu składania ofert". "Złożenie wniosku z odpowiednim wyprzedzeniem" należy rozumieć na gruncie p.z.p. jako doręczenie wniosku zamawiającemu "nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert". Jednocześnie ustawodawca sprecyzował w art. 38 ust. 1a p.z.p., że jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.

Ponadto przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa, co do zasady, na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ. Według KIO przy obliczaniu terminu na składanie wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dniem od którego należy liczyć początek biegu tego terminu, jest również dzień przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (tak wyrok KIO z 16 grudnia 2011 r., sygn. akt. KIO 223/11).

● W orzecznictwie KIO podkreśla się, że kwestia potrzeby zadawania pytań zamawiającemu winna być postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania zamówienia i - co się z tym wiąże - złożenia ważnej oferty. Po wyroku Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 626/2013 prezentowane poglądy tracą na ostrości. Opierały się one bowiem na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIWZ, niedających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej przez wykonawcę, powinna ponieść zawsze strona, która ten SIWZ zredagowała, czyli zamawiający.

Sąd Najwyższy we wskazanym wyżej wyroku w sposób odmienny ocenił pogląd, że zadawanie pytań zamawiającemu należało uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN wskazał na znaczenie art. 38 p.z.p. w kontekście przepisów kodeksu cywilnego, wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem art. 38 p.z.p. w związku z art. 354 par. 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku. To z kolei skutkuje potrzebą zwrócenia się do zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty, która - po pierwsze - będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie - aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia (tak wyrok KIO z 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 1000/15).

Wyjaśnienia udzielane wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich, w zakresie odnoszącym się do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowią rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców. Stanowią rodzaj zmiany specyfikacji istotnych warunków, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego jej zmodyfikowania. Wyjaśnienia SIWZ i udzielane odpowiedzi stanowią zawsze integralną część SIWZ i na równi z pozostałymi jej postanowieniami wiążą wszystkich wykonawców. Interpretując zatem treść oferty każdego z wykonawców należało mieć na względzie postanowienia specyfikacji oraz wyjaśnienia i odpowiedzi udzielane przed upływem terminu do składania ofert.

● Wyjaśnienie SIWZ nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ, np. wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie, jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia. KIO uznaje taką praktykę za niedopuszczalną, podkreślając, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania - jak zgodnie potwierdzono na rozprawie - wykracza poza możliwość wynikającą z treści art. 38 ust. 2 p.z.p.

Wyjaśnienie, które uniemożliwia wykonawcy złożenie oferty możliwej do złożenia na podstawie pierwotnej treści SIWZ, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 p.z.p.). Sam zamawiający ma możliwość, w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SIWZ (ust. 4 komentowanego przepisu). Zmiana ta nie wymaga szczególnej formy lub trybu jej dokonania, jednakże - w przeciwieństwie do wyjaśnień treści SIWZ - powinna polegać na zastąpieniu pewnej informacji inną, wykreśleniu informacji czy dodaniu informacji, która nie znalazła się w pierwotnej wersji SIWZ. Zamawiający eliminując poprzez treść udzielonego wyjaśnienia możliwość stosowania wskazanych w SIWZ "dowolnych elementów, ewentualnie innych urządzeń", i nie dokonując korekty pierwotnych postanowień SIWZ jako zmiany wprowadzonej w uzasadnionych przypadkach, narusza art. 38 ust. 4 p.z.p. (tak wynika z wyroku KIO z 6 maja 2011 r., sygn. akt KIO 836/11).

PRZYKŁAD 1

Na wezwanie do uzupełnienia trzeba odpowiedzieć precyzyjnie

Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. Wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. ma charakter wyjątkowy i jednorazowy. Za wykluczeniem wykonawcy przemawia fakt, iż odwołujący uzupełnił żądany przez zamawiającego dokument, jednakże nadal nie był to dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem wykonawca był już raz wezwany do uzupełnienia oferty, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający miał jakikolwiek obowiązek wezwać wykonawcę do ponownego uzupełnienia oferty o prawidłowy dokument. Złożenie przez wykonawcę dokumentu, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., musi bowiem wypełniać cel uzupełnienia, tj. musi konwalidować wadliwość dokumentu pierwotnego. Jakiekolwiek samodzielne uzupełnienie dokumentu nie może zastępować formalnego wezwania zamawiającego. Ponadto w sytuacji samodzielnego uzupełnienia dokumentów wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego - gdyby była taka możliwość - byłoby bezprzedmiotowe. Taki pogląd został wyrażony m.in. w wyroku KIO z 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1169/11.

PRZYKŁAD 2

Równoważność oferty - co to oznacza w praktyce

Działanie zamawiającego było nieprawidłowe. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia w ofercie sprzętu lub oprogramowania równoważnego pod warunkiem, iż oferowany sprzęt lub oprogramowanie będzie o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Jednocześnie nie wskazał, do jakiego zakresu opisanych w SIWZ programów, np. biurowych, ww. postanowienie ma zastosowanie. Odnosząc to postanowienie do wymagań art. 29 ust. 3, stwierdzić należy, iż przepis ustawy nie daje zamawiającemu prawa wyboru, kiedy można dopuścić rozwiązania równoważne. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, iż dopuszczenie rozwiązań równoważnych musi mieć miejsce zawsze, kiedy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogiem ust. 2 art. 29, w takiej sytuacji przedmiot zamówienia powinien zostać opisany według reguł wskazanych w ust. 3 tegoż artykułu. Stąd też wywodzenie prawa do swobodnego wskazywania przez zamawiającego, dla którego programu możliwe jest zastosowanie oprogramowania równoważnego i dla którego nie - jest zupełnie bezpodstawne. Zamawiający, dopuszczając składanie ofert równoważnych, powołał w SIWZ jedynie ogólną definicję "oferty równoważnej", nie określając jednocześnie minimalnych wymogów technicznych co do zaoferowanych produktów i nie podając istotnych dla niego parametrów, które będzie brał pod uwagę, oceniając równoważność produktów.

W powszechnie przyjętym orzecznictwie produkt równoważny to taki, który jest produktem posiadającym zbliżone parametry i funkcjonalność do produktu wskazanego. Nie musi natomiast być z nim identyczny, gdyż w praktyce powodowałoby to, iż pojęcie równoważności byłoby abstrakcyjne (tak wynika z wyroku KIO z 7 września 2016 r., sygn. akt KIO 1582/16).

PRZYKŁAD 3

Niedozwolony podział w celu uniknięcia przepisów ustawy

Zamawiający w ramach realizacji projektu dotyczącego rozbudowy infrastruktury technicznej miasta przeprowadził trzy przetargi nieograniczone, których przedmiotem była budowa sieci wodno-kanalizacyjnej w mieście na terenie różnych kompleksów usługowych. Szacunkowa wartość zamówień została ustalona przez zamawiającego odrębnie dla każdego z trzech postępowań, na podstawie kosztorysów inwestorskich odpowiednio na kwoty: 8 mln zł, 10 mln zł i 12 mln zł. Każde z tych postępowań przeprowadzone zostało z zastosowaniem przepisów właściwych dla tzw. procedury krajowej, bowiem według ustaleń zamawiającego wartość każdego z zamówień nie przekraczała równowartości kwoty 5 225 000 euro.

Ta praktyka zamawiającego nie była prawidłowa. Łącznie szacowana wartość zamówień w zakresie budowy sieci wodno-kanalizacyjnej wynosiła ponad 5 225 000 euro, a więc przekraczała kwotę obligującą do prowadzenia postępowania w procedurze unijnej. Ustalenie przez zamawiającego wartości zamówienia indywidualnie, w stosunku do poszczególnych części zamówienia, stanowiło naruszenie art. 32 ust. 4 ustawy p.z.p. i skutkowało brakiem zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniach w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy p.z.p). Takie naruszenie skutkuje również nieważnością zawartej umowy w sprawie zamówienia (zamówień) na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.

PRZYKŁAD 4

Kiedy można powołać się na prawo opcji

Zamawiający prowadzi przetarg na dostawę fabrycznie nowych gazomierzy. W SIWZ zastrzegł prawo opcji, tj. prawo do zmniejszenia o 20 proc. lub zwiększenia o 15 proc. liczby zamawianych gazomierzy odrębnie w zakresie każdej z części zamówienia, dodatkowo wskazując, że zmiana taka nie będzie stanowić zmiany umów. Startujący w przetargu przedsiębiorca ma wątpliwości, czy zamawiający prawidłowo powołał się w tym przypadku na prawo opcji.

Jego wątpliwości są uzasadnione: zamawiający bezpodstawnie powołał się na prawo zastosowania opcji, o której wspomina art. 34 ust. 5 ustawy p.z.p. w związku z ustalaniem wartości zamówienia. Z istoty przedmiotu zamówienia (to jest dostawy gazomierzy) nie wynika, że przedmiotem są dostawy powtarzające się okresowo. Ponadto prawo opcji nie polega na zwiększaniu czy też zmniejszaniu tożsamych ilości świadczonych usług czy też dostaw. Wskazać również należy, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia w poszczególnych jego częściach, umożliwia zamawiającemu regulowanie dostawami poprzez zmniejszanie dostaw w jednych częściach (np. do 20 proc.) i zwiększania w innych częściach (np. o 15 proc.) bez uruchamiania nowego przetargu, co także jest praktyką niedopuszczalną (tak wyrok KIO z 22 października 2015 r., sygn. akt KIO 2207/15).

PRZYKŁAD 5

Rozbieżność między SIWZ a ogłoszeniem

Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wyłącznie w SIWZ, a nie opisał go w ogłoszeniu o zamówieniu. Następnie zamawiający, dostrzegając swój błąd, już po złożeniu ofert zrezygnował z tego warunku i go nie oceniał.

Jest to błąd formalny, który powinien skutkować unieważnieniem postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest umieszczenie w ogłoszeniu i SIWZ warunków udziału w postępowaniu. Jednak powinien pamiętać, że wymagania zawarte w ogłoszeniu nie mogą być rozszerzane bądź zawężane w treści SIWZ. Mogłoby to mieć bezpośredni wpływ na zachowania wykonawców w zakresie podjęcia przez nich decyzji o udziale w postępowaniu (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 8 listopada 2007 r., sygn. akt X Ga 337/07). Dostrzeżenia wymaga również, że na gruncie ustawy p.z.p. nie sposób uznawać któregokolwiek z ww. dokumentów za istotniejszy. Stanowisko takie było już prezentowane w orzecznictwie Izby, np. wyrok KIO z 2 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 939/10. Stąd też nie można przyjąć jakiegokolwiek prymatu zapisów SIWZ nad treścią ogłoszenia. Ponieważ modyfikacja SIWZ, a więc i rezygnacja z opisanego w specyfikacji warunku udziału w postępowaniu, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ustawy p.z.p.), zatem wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za nieusuwalną. Wobec powyższego postępowanie kwalifikuje się do unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. (tak KIO w wyroku z 8 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1512/13).

PRZYKŁAD 6

Powiązani kapitałowo mogą realizować jedno zadanie

Zamawiający określił w SIWZ, że wykonawcy mogą złożyć "wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na jedno lub dwa zadania, natomiast ofertę będą mogli złożyć tylko na jedno zadanie". W przetargu wystartowali dwaj powiązani ze sobą kapitałowo wykonawcy, którzy postanowili złożyć oferty na odrębne części, użyczając sobie wzajemnie pożądane referencje oraz wskazując siebie jako podwykonawców części robót przy poszczególnych zadaniach.

Ich postępowanie jest dopuszczalne. Złożenie oferty przez wykonawcę, który jednocześnie jest zadeklarowanym podwykonawcą innego wykonawcy, nie stanowi czynu sprzecznego z prawem. Fakt pozostawania we wzajemnych powiązaniach kapitałowych czy też pozostawania w stosunku zależności nie zakazuje ubiegania się o udzielenie zamówienia przez przedsiębiorców i tym samym per se nie przesądza o istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy tymi podmiotami. Słuszność powyższej konkluzji potwierdza także m.in. uchwała KIO z 4 maja 2012 r. (sygn. akt KIO 44/12).

Wskazać jednak należy, że choć ustawa p.z.p. nie sprzeciwia się samej możliwości złożenia odrębnych ofert przez członków tej samej grupy kapitałowej na poszczególne części zamówienia, to jednak nie zwalnia to takich wykonawców z wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Z kolei samego zamawiającego nie zwalnia w ramach badania ofert - od oceny takiej sytuacji (tak wyrok KIO z 20 listopada 2014 r., sygn. akt. KIO 2323/14, 2338/14).

PRZYKŁAD 7

Odpowiedź nie powinna pozostawiać wątpliwości

Jeden z wykonawców zwrócił się z pytaniem do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, jako że miał wątpliwości, czy posiada on tytuł prawny do dokumentacji technicznej urządzenia, z której będzie mógł skorzystać zwycięzca przetargu. Wykonawca prosił też o odpowiedź, czy nieposiadanie przez zamawiającego tytułu prawnego do dokumentacji będzie oznaczać, że wykonawca ma nabyć te uprawnienia własnym staraniem i w ramach ceny oferty. Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, że nie ma tytułu prawnego do wykorzystywania dokumentacji, gdyż nie nabył jej w związku z poprzednią umową o zamówienie, dotyczącą dostawy urządzenia.

W niniejszej sprawie wykonawcy przysługuje prawo odwołania się do KIO, gdyż zamawiający nie udzielił odpowiedzi na drugie pytanie i w konsekwencji wątpliwości wykonawcy, kluczowe dla sporządzenia oferty nie zostały w żaden sposób rozwiane. Brak bowiem wiedzy, czy na swój koszt (w cenie kontraktowej) będzie zobowiązany nabyć tytuł prawny do urządzenia, uniemożliwia mu złożenie ważnej i rzetelnie skalkulowanej oferty. Samo podjęcie próby udzielenia wyjaśnień przez zamawiającego, czy też udzielenie takich, które w istocie nie stanowią pełnej odpowiedzi na wniosek wykonawcy (lub są wymijające), nie może być traktowane jako wykonanie dyspozycji normy, wyrażonej w przepisie art. 38 ust. 1 ustawy p.z.p. Instytucja wyjaśnień nie służy bowiem formalnemu wykonaniu obowiązku wyartykułowanego we wskazanym przepisie, ale ma umożliwić wykonawcom powzięcie wiedzy niezbędnej do podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.