Czy ochrona sygnalistów przebije się do świadomości polityków

Jak informuje Adam Bodnar, rzecznik praw obywatelskich, zwraca się do niego coraz więcej osób, które w interesie publicznym chcą ujawnić znane im nieprawidłowości zaobserwowane np. w instytucjach władzy lub miejscu pracy. Często działania sygnalistów narażają ich na zarzuty złamania prawa pracy, wewnętrznych regulaminów korporacji czy kodeksów etyki zawodowej.

Problem w tym, że polskie prawo nie przewiduje dla nich szczególnej ochrony. Polska należy do nielicznej grupy państw europejskich, które wciąż nie mają odrębnych regulacji dla takich osób. Brak odpowiedniego zabezpieczenia prawnego w efekcie najczęściej powoduje konflikt z pracodawcą, skutkiem czego przeważnie jest rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem.

Zdaniem RPO przepisy ochronne są jednak coraz bardziej potrzebne wskutek zmieniającej się sytuacji na rynku pracy. O wdrożenie odpowiednich regulacji dotyczących sygnalistów w firmach oraz służbach mundurowych formalnie zaapelował do Elżbiety Rafalskiej, minister rodziny, pracy i polityki społecznej, w grudniu 2015 r. Jego wezwanie do dziś pozostało bez odpowiedzi. Problem był podnoszony przez RPO już w 2009 r., ale także ówczesny minister pracy i polityki społecznej oraz minister sprawiedliwości nie podzielili stanowiska o niedostatecznej ochronie pracowników sygnalistów. Argumentowano, że przepisy prawa pracy w wystarczający sposób chronią ich przed negatywnymi konsekwencjami ze strony pracodawcy w związku z ujawnionymi nieprawidłowościami.

Wobec braku odpowiedzi minister Elżbiety Rafalskiej na wystąpienie rzecznika zapytaliśmy resort, czy MRPiPS widzi potrzebę zwiększenia ochrony prawnej sygnalistów i czy ma jakieś plany w tym zakresie? Na to pytanie nie uzyskaliśmy wprost odpowiedzi - resort właściwie powtórzył argumentację poprzedników. Stwierdził też, że zagadnienie związane z ochroną sygnalistów pozostaje we właściwości wielu resortów, dlatego ministerstwo rodziny nie przesądza zakresu ewentualnych zmian systemowych, prowadzących do wprowadzenia spójnych i skutecznych regulacji prawnych zapewniających ochronę sygnalistom. W kontekście ewentualnego objęcia takimi regulacjami pracujących na umowach cywilnoprawnych oraz samozatrudnionych wskazano również wymijająco, że problematyka związana z zapewnieniem ochrony prawnej sygnalistom mogłaby być przedmiotem prac Rady Dialogu Społecznego.

Nowa dyrektywa

Mimo wymijającej odpowiedzi ministerstwa wydaje się, że jego dotychczasowa argumentacja nie będzie mogła być długo utrzymywana, a to za sprawą przyjętej zaledwie kilka dni temu, bo 27 maja 2016 r., przez Radę Unii Europejskiej dyrektywy w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. To już ostatni etap unijnego procesu legislacyjnego zmierzającego do wprowadzenia przepisów, które mają służyć przede wszystkim ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa i informacji poufnych w unijnych firmach, ale też, jak się okazuje, chronić będą sygnalistów.

Dyrektywa wymaga od państw członkowskich UE wprowadzenia odpowiednich regulacji krajowych, w ramach których zapewnione zostanie, że osoby, które ujawniają tajemnicę firmy w celu zdemaskowania nieprawidłowości w miejscu pracy, nie będą ponosić za to odpowiedzialności, jeśli działały w celu ochrony ogólnego interesu publicznego. Akt ten stanowi więc kolejny sygnał dla polskiego ustawodawcy, że dalsze uchylanie się od przyjęcia regulacji ustawowych chroniących demaskatorów to droga donikąd.

Warto przy tym odnotować jeszcze jedną świeżą unijną inicjatywę - otóż na początku maja frakcja Zielonych w Parlamencie Europejskim zgłosiła projekt kolejnej dyrektywy, która to miałaby już całościowo dotyczyć ochrony sygnalistów. Asumptem do jego zgłoszenia stała się właśnie dyrektywa dotycząca tajemnicy przedsiębiorstwa, która w ocenie Zielonych nie chroni sygnalistów wystarczająco. Projekt dotyczy jednak nie tylko problematyki ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również kwestii ochrony sygnalistów przed reperkusjami ze strony pracodawcy oraz bezpieczeństwa ich danych osobowych. Proponuje się w nim także stworzenie dodatkowych gwarancji prawidłowego powstawania i funkcjonowania w firmie specjalnych grup (komitetów), które miałyby zajmować się wszelkimi sygnałami o nieprawidłowościach pochodzącymi od pracowników. Jeśli projekt ten trafi na ścieżkę legislacyjną, niewykluczone, że unijny nacisk na zwiększenie ochrony sygnalistów w prawodawstwach krajowych - w tym również w Polsce - będzie dużo większy.

Inne impulsy do zmian

Wskazana wyżej dyrektywa to niejedyny akt prawa międzynarodowego, który wymaga od nas wprowadzenia odrębnych przepisów dla sygnalistów. Otóż jak wskazuje Helsińska Fundacja Praw Człowieka w wydanym w maju tego roku przewodniku "Wiem i powiem" dotyczącym ochrony sygnalistów, obowiązek taki nakłada ratyfikowana przez nasz kraj cywilnoprawna konwencja Rady Europy o korupcji z 4 listopada 1999 r. (Dz.U. z 2004 r. nr 244, poz. 2443). W jej art. 9 wymaga się od Polski zapewnienia w naszym prawie wewnętrznym odpowiedniej ochrony przed wszelkimi nieuzasadnionymi sankcjami wobec pracowników, którzy mając uzasadnione podstawy do podejrzewania, że doszło do korupcji, zgłaszają w dobrej wierze swoje podejrzenia odpowiednim osobom lub władzom.

Konieczność zwiększenia ochrony prawnej sygnalistów w miejscu pracy dostrzegają również eksperci.

- Ustawodawca powinien przewidzieć wyraźne gwarancje dla pracowników zgłaszających nieprawidłowości w firmie, np. wprowadzając zakaz rozwiązywania stosunku pracy z sygnalistą - uważa Adam Ploszka, prawnik z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka.

Potrzebę nowych uregulowań w powszechnie obowiązujących przepisach potwierdzają też - pośrednio - liczne badania. Jedno z ostatnich (Badanie przestępczości gospodarczej w Polsce 2016, PwC, marzec 2016) wskazuje, że tylko 6 proc. nadużyć w firmach wykryto dzięki zgłoszeniu wewnętrznemu bądź za pośrednictwem infolinii etycznej.

- Za tak niski wskaźnik odpowiedzialny może być właśnie brak odpowiednich regulacji prawnych chroniących pracowników zgłaszających nieprawidłowości - twierdzi Angelika Ciastek-Zyska, menedżer z zespołu usług śledczych i zarządzania ryzykiem nadużyć w PwC.

Prawodawstwo w Polsce

Zdaniem Marcina Gomoły, compliance officera w T-Mobile Polska, byłego wiceprezesa Komisji Nadzoru Finansowego, sytuacja sygnalistów w Polsce jest fatalna. I trudno nie przyznać mu racji. Przepisy polskiego prawa nie są po stronie demaskatorów. Kodeks pracy nie zawiera żadnego przepisu przewidującego wprost ochronę takich osób, np. przed dyskryminacją, mobbingiem czy zwolnieniem z pracy. Podobnie jest z prawem karnym. Artykuł 304 ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz.U. nr 89, poz. 555 ze zm.; dalej: k.p.k.) nakazuje poinformować prokuraturę bądź policję w razie posiadania wiedzy o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu, jednak nie zakłada żadnej ochrony dla osoby informatora. Sygnalista jest często uznawany za osobę pomawiającą pracodawcę, w związku z czym musi liczyć się z ewentualnością złożenia przeciw niemu pozwu o naruszenie dóbr osobistych (art. 23 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.; dalej: k.c.) lub wniesienia prywatnego aktu oskarżenia o zniesławienie (art. 212 ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, Dz.U. nr 88 poz. 553 ze zm.; dalej: k.k.). Ponadto w postępowaniach przed sądami w sprawach sygnalistów zwolnionych z pracy często bada się jedynie zasadność wypowiedzenia umowy w związku z naruszeniem regulaminu obowiązującego na terenie zakładu pracy. Należy też wspomnieć o niekorzystnym ukształtowaniu przepisów dotyczących przesłuchania świadków. Zakładają one, że w procesie cywilnym nie można być świadkiem incognito. Powyższe kwestie omawiamy szczegółowo w dalszej części opracowania (patrz s. C18).

Jak jest w Wielkiej Brytanii...

Zupełnie inaczej wygląda ochrona sygnalistów w innych państwach starego kontynentu. Jak wynika z analizy Fundacji Batorego przeprowadzonej na potrzeby najnowszego raportu o stosunku pracodawców i związków zawodowych do ochrony sygnalistów w Polsce (ma on zostać opublikowany jeszcze w tym miesiącu), za lidera pod względem ochrony sygnalistów w Europie uznawana jest Wielka Brytania. Tamtejsza ustawa o ujawnianiu informacji w interesie publicznym (ang. Public Interest Disclosure Act - PIDA), stanowiąca poprawkę do kodeksu o prawach pracowniczych, daje demaskatorom gwarancje ochrony przed zwolnieniami lub działaniami odwetowymi ze strony pracodawcy. Sprawy sygnalistów są prowadzone przez sądy pracy, ograniczają się jednak do orzekania, czy sygnalista doznał szkody, oraz o wysokości odszkodowania z tego tytułu.

...i w Holandii

Z kolei Holandia to przykład kraju, gdzie relacje pomiędzy rządem, reprezentantami pracodawców i pracowników opierają się na kooperacji. Sprawiło to, że Holandia jest jednym z nielicznych krajów, gdzie prace nad ustawą o ochronie sygnalistów zostały zainicjowane przez związki zawodowe. Od 1999 r. na rzecz demaskatorów działa tam Fundacja Pracy STAR. Dzięki jej działaniom udało się wypracować kodeks holenderskich funduszy emerytalnych zawierający gwarancję dla whistleblowerów. Funkcjonowanie STAR doprowadziło do wdrożenia ochrony sygnalistów przez największe holenderskie firmy. 1 marca 2016 r. przyjęto też nową ustawę House of Whistleblowing wprowadzającą niezależną i bezpartyjną instytucję rządową do ścigania nieprawidłowości i wspierania pracowników w procedurze sygnalizowania.

Przykład z Węgier i ze Słowacji

Warto również przyjrzeć się rozwiązaniom z Węgier, które według ekonomistów są niejako bratem bliźniakiem Polski. Jeszcze do niedawna panowało tam bardzo podobne do polskiego przekonanie, że kwestia demaskatorów jest rozwiązana przez kodeks postępowania karnego zobowiązujący do informowania o przypadkach korupcji.

To zmieniło się w 2010 r. wraz z wejściem w życie ustawy o ochronie uczciwego postępowania (odnoszącej się do sygnalizowania w razie wykrycia nieprawidłowości godzących w interes publiczny) i późniejszej ustawy o skarżeniu i ujawnianiu w interesie publicznym z 2014 r. Przepisy te wzmocniły też ochronę danych osobowych sygnalistów. Uruchomiono zewnętrzną linię alarmowania, którą pracodawca mógł również wprowadzić na terenie swojego zakładu pracy. Ciekawym mechanizmem wsparcia whistleblowerów może pochwalić się Słowacja. Za ujawnienie złamania ustawy antymonopolowej sygnaliści mogą tam otrzymać nagrodę w wysokości maksymalnie 10 tys. euro.

36 proc. tylu polskich przedsiębiorców padło ofiarami nadużyć w ciągu ostatnich 2 lat

Ustawodawca powinien przewidzieć wyraźne gwarancje dla pracowników zgłaszających nieprawidłowości w firmie, np. wprowadzając zakaz rozwiązywania stosunku pracy z sygnalistą

Adam Ploszka

prawnik z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka

Na Słowacji za ujawnienie złamania ustawy antymonopolowej sygnaliści mogą otrzymać nagrodę w wysokości maksymalnie 10 tys. euro.

Ramka 1

Nadużycia w firmach

Sygnalizowanie nierozerwalnie łączy się z problemem nadużyć, których ofiarami padło w ciągu ostatnich 2 lat aż 36 proc. polskich przedsiębiorców. Aż w 36 proc. przypadków kończyło się to stratą w wysokości ponad 400 tys. zł, w tym w 16 proc. - ponad 4 mln zł.

O ile większość nadużyć wykrywana jest w wyniku kontroli wewnętrznej (ok. 66 proc.), o tyle tylko 3 proc. z nich zostało wykrytych w wyniku zgłoszenia wewnętrznego, a kolejne 3 proc. w wyniku wykorzystania poufnej linii etycznej.

Bardziej rozwinięta kultura sygnalizowania oczywiście nie wyeliminowałaby nadużyć całkowicie, ale pozwoliłaby bez wątpienia na ograniczenie dotychczasowych oraz przyszłych strat przedsiębiorców. Jednak doprowadzenie do poziomu średniej światowej (gdzie aż 22 proc. nadużyć zostało wykrytych dzięki kulturze organizacyjnej), choć potencjalnie możliwe, będzie u nas z pewnością długotrwałym procesem.

Źródło: Badanie przestępczości gospodarczej w Polsce 2016, PwC, marzec 2016

Oprac. Jakub Lasek, prawnik w kancelarii Raczkowski Paruch

Na lukę w przepisach pracodawcy mają swoją odpowiedź

W ostatnim czasie coraz więcej firm decyduje się na wprowadzenie wewnętrznych systemów do raportowania nieprawidłowości bądź też korzysta z pomocy pomiotów zewnętrznych, które oferują usługę przyjmowania i wstępnego rozpatrywania zgłoszeń. (O jednej z nich pisaliśmy w kontekście ochrony osób mobbowanych - DGP nr 151/2015). W ten sposób kształtują się dwa konkurencyjne modele zgłaszania przez sygnalistów problemów pojawiających się w firmie, przy czym w założeniu obydwa mają gwarantować im ochronę i - często - anonimowość.

W przypadku części przedsiębiorców wprowadzenie systemu sygnalizowania nieprawidłowości wynika z chęci podążania za trendami znanymi z innych państw. Bywa też jednak, że dana firma jest podmiotem zależnym zagranicznego przedsiębiorstwa, które takie rozwiązanie stosuje, i dlatego zobowiązana jest do jego stosowania.

Dobre praktyki

Na wprowadzenie systemu zgłaszania nieprawidłowości zdecydowała się chociażby Grupa PKP (Polskie Koleje Państwowe). Jej pracownicy mogą kierować odpowiednie zgłoszenia zarówno do kierownictwa danej spółki działającej w tej grupie kapitałowej, jak i do zewnętrznej firmy specjalizującej się w obsłudze zgłoszeń dotyczących nieprawidłowości w miejscu pracy - Linii Etyki.

- Korzystamy z ich specjalnej platformy internetowej oraz linii telefonicznej, które gwarantują bezpieczeństwo danych. Przesyłane zgłoszenia znajdują się na bezpiecznych stronach i szyfrowane są odpowiednimi certyfikatami - wyjaśnia Paulina Jankowska, rzecznik prasowy Grupy PKP. Dodaje, że co roku w ramach całej grupy przez system przepływa kilkadziesiąt zgłoszeń.

Jak to działa? Anna Wojciechowska z Linii Etyki wyjaśnia, że pracownik chcący zaraportować nieprawidłowości loguje się na platformie internetowej, wybiera, czy zgłoszenie ma być imienne, czy anonimowe, a następnie opisuje sprawę w specjalnym formularzu. Na koniec otrzymuje numer PIN oraz numer zgłoszenia, za pomocą których może się ponownie zalogować, sprawdzić bieg sprawy, uzupełnić informacje lub odpowiedzieć na pytania uszczegóławiające od analityka. Wstępnie zweryfikowane zgłoszenie jest przekazywane do pracodawcy.

Inną firmą dbającą o ochronę sygnalistów jest T-Mobile Polska. Marcin Gomoła wyjaśnia, że wykorzystuje się u nich kilka przeznaczonych do tego kanałów komunikacji, pozwalających pracownikom, klientom i partnerom biznesowym (czyli praktycznie każdej osobie, także z zewnątrz) na przekazywanie zgłoszeń dotyczących potencjalnych nieprawidłowości w działaniu spółki lub nieetycznych zachowań osób ją reprezentujących. Są one zróżnicowane, jeśli chodzi o stopień zapewnienia poufności danych osoby zgłaszającej, poczynając od bezpośredniego kontaktu telefonicznego lub osobistego, poprzez specjalny adres e-mail, aż do systemu informatycznego zapewniającego pełną anonimowość osoby zgłaszającej. W przypadku ostatniego z tych kanałów komunikacja odbywa się przez ogólnodostępną stronę internetową. Do zamieszczonego na niej formularza wprowadzane są informacje, które następnie trafiają do szyfrowanej bazy danych, do której dostęp mają wybrani pracownicy firmy. System skonstruowany jest w ten sposób, by dostawca usługi nie miał możliwości wglądu w dane. Wszystkie przychodzące zgłoszenia, bez względu na to, czy są one anonimowe, czy też sygnalista zdecydował się ujawnić swoją tożsamość, są weryfikowane pod kątem prawdopodobieństwa zawartych w nich informacji, co jest wykonywane w oparciu o dane systemowe i nie wymaga ujawniania szczegółów zgłoszenia, w tym także danych sygnalisty.

- Można powiedzieć, że ta weryfikacja jest przeprowadzana "w sprawie", a nie "przeciwko" - wyjaśnia Gomoła.

Jeśli zgłoszenie zostanie uprawdopodobnione (a dzieje się tak w ok. 80 proc. zgłoszeń), to zostaje rozpoczęte właściwe postępowanie wyjaśniające dotyczące zaistniałej sytuacji. W trakcie prac prowadzonych w ramach danego zgłoszenia anonimowość osoby przekazującej informacje jest zapewniana tak długo, jak tylko jest to możliwe, w szczególności w odniesieniu do sygnalistów z wewnątrz spółki. Czasem zachodzi jednak potrzeba pozyskania dodatkowych danych od informatora, niezbędnych dla prowadzonych postępowań. Ciekawym rozwiązaniem jest to, że sygnalista otrzymuje w firmie status "chronionego". Gdyby doszło do działań odwetowych wobec takiej osoby, jest to podstawa do rozpoczęcia postępowania przeciwko osobom podejmującym takie kroki.

Co należy zapewnić sygnalistom

Zdaniem ekspertów pracownicy będą korzystać z systemu sygnalizowania, jeśli będzie on wiarygodny w ich oczach - czyli zapewni poczucie bezpieczeństwa i nie spowoduje działań odwetowych ze strony przełożonych czy współpracowników.

Badania CBOS pokazują, że spośród respondentów, którzy zadeklarowali gotowość wewnętrznego zgłoszenia problemu, niemal połowa chciałaby to uczynić anonimowo. Przede wszystkim dlatego, że w polskim społeczeństwie sygnalistów określa się wciąż mianem donosicieli - a to słowo ma bardzo negatywne konotacje w związku z historią kraju nad Wisłą. Dlatego, zdaniem Marcina Gomoły, system raportowania musi być bardzo przejrzysty i dawać możliwość anonimowości. Warto jest też prowadzić kampanie informacyjne i szkolenia mówiące pracownikom o tym zagadnieniu. Gomoła podkreśla, że w jego firmie kładzie się jednak duży nacisk na raportowanie bezpośrednie (czyli w formie spotkania lub rozmowy telefonicznej), a niekoniecznie anonimowe.

- Takie podejście przynosi spółce wymierne efekty, przejawiające się zarówno w bardzo niskiej liczbie zgłoszeń "w złej wierze", jak i w jakości przekazywanych informacji - twierdzi Gomoła. System powinien też powodować realną zmianę, czyli zgłoszenia nie powinny być lekceważone.

Zdaniem Adama Ploszki w sytuacji braku odpowiednich przepisów chroniących sygnalistów w Polsce firmy mogą również rozważyć możliwość nagradzania demaskatorów finansowo.

Obopólne korzyści

Systemy sygnalizowania potencjalnych nieprawidłowości przynoszą korzyści obu stronom.

- Dla pracodawcy jest to przede wszystkim narzędzie prewencji, bo sygnał o nieprawidłowościach pozwala ugasić tlący się kryzys, zanim przerodzi się on w katastrofę - komentuje Anna Wojciechowska. Wtóruje jej Marcin Gomoła, który twierdzi, że wydarzenia kilku ostatnich lat pokazują, że efektywne systemy dla sygnalistów mogłyby zapobiec niektórym spektakularnym aferom w świecie biznesu (jak np. afera Volkswagena).

Według niego, jeśli chodzi o wybór między własnym a zewnętrznym systemem raportowania nieprawidłowości, to każdy z nich ma swoje przywary. Z jednej strony zarządy firm mogą bowiem niechętnie podchodzić do pomysłu przekazywania potencjalnie niepochlebnych informacji firmie zewnętrznej, z drugiej jednak strony, pracownicy mogą bardziej pozytywnie postrzegać kontakt z osobą niezwiązaną bezpośrednio z ich pracodawcą.

Systemy dla sygnalistów mogą też wpłynąć na realne oszczędności dla pracodawcy wynikające z przerwania nadużyć czy zablokowania sytuacji rodzących ryzyka dla innego rodzaju dóbr pracodawcy, np. dobrego imienia spółki czy instytucji publicznej albo ochrony marki.

- Pracownicy zyskują też poczucie większej identyfikacji z przedsiębiorstwem, bo widząc swój realny wpływ na jego działanie, nie czują się już tylko trybikiem w wielkiej machinie - mówi Wojciechowska. Jej zdaniem tam, gdzie działa efektywny system sygnalizowania, z reguły środowisko pracy jest zdrowsze i bardziej przyjazne dla pracowników.

Na polskim rynku stopniowo rośnie zainteresowanie systemami sygnalizowania nieprawidłowości zarówno w biznesie, jak i w sektorze publicznym.

Badania CBOS pokazują, że spośród respondentów, którzy zadeklarowali gotowość wewnętrznego zgłoszenia problemu, niemal połowa chciałaby to uczynić anonimowo. Przede wszystkim dlatego, że w polskim społeczeństwie sygnalistów określa się wciąż mianem donosicieli.

Ramka 2

Obawy firm w najnowszych badaniach

W maju tego roku Fundacja Batorego opublikowała badania w ramach projektu "Polska ustawa o ochronie sygnalistów. W poszukiwaniu poparcia związków zawodowych oraz organizacji pracodawców". Wynika z nich, że część przedstawicieli związków zawodowych i pracodawców ma wątpliwości co do wdrażania systemów zgłaszania nieprawidłowości. Powody? Część sygnalistów informuje o pseudo-nieprawidłowościach, czyli o spostrzeżeniach będących ich subiektywną oceną sposobu zarządzania firmą. Zdaniem respondentów takie raportowanie wynika z ich braku pełnej wiedzy co do strategii prowadzenia przedsiębiorstwa i w związku z tym sygnały od nich pochodzące mogą być realnie krzywdzące dla firmy, jeżeli tylko trafią do zewnętrznego organu np. państwowego. Ponadto wskazywano, że wewnętrzne nieprawidłowości nie powinny być usuwane pod presją sygnalisty. Firmy obawiają się również, że zwiększenie ochrony sygnalistów pogłębi i tak już przychylne dla pracowników orzecznictwo sądów pracy.

Jako zaletę wprowadzenia systemu dla sygnalistów respondenci postrzegali natomiast szansę na usprawnienie procedur zarządzania organizacją i pozyskanie innowacyjnych pomysłów. Ponadto podkreślano, że demaskatorzy mogą być też dobrym źródłem informacji o tym, co złego dzieje się w firmie, a sam system może stać się dobrym kanałem komunikacji między pracownikami a pracodawcą. ©?

Status prawny sygnalistów w Polsce

Aż 80 proc. respondentów, którzy wzięli udział w badaniu Fundacji Batorego "Bohaterowie czy donosiciele? Co Polacy myślą o osobach ujawniających nieprawidłowości w miejscu pracy?" (kwiecień 2012 r. ), uważa, że pracownikowi, który zawiadamia odpowiednie służby o dokonanym nadużyciu godzącym w interes pracodawcy albo interes społeczny, powinna przysługiwać ochrona prawna przed zwolnieniem z pracy, dyskryminacją lub innymi działaniami odwetowymi. Jednocześnie jednak tylko 17 proc. uważa, że ochrona taka rzeczywiście dzisiaj funkcjonuje, a 62 proc. jest odmiennego zdania.

Wydaje się, że to właśnie ci ostatni są najbliżsi prawdzie. Ochrona prawna sygnalisty w Polsce praktycznie nie funkcjonuje, a pozytywne praktyki w tym zakresie są efektem stosowania funkcjonujących w całym systemie prawnym pojedynczych przepisów regulujących, co do zasady, inne instytucje prawne.

Kodeks pracy

Obowiązek sygnalizowania wywodzony jest przede wszystkim z art. 100 par. 2 pkt 4 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm.), który nakłada na pracownika obowiązek dbałości o dobro zakładu pracy, ochrony jego mienia oraz zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Tak określone obowiązki ustanawiają szczególną zasadę lojalności pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim wynika obowiązek powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 2 marca 2011 r., sygn. akt II PK 204/10). Nacisk w tym przepisie jest zatem położony przede wszystkim na obowiązek powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy szkody, a nie na ujawnianie nieprawidłowości dokonywane w celu ochrony jego interesów. Mimo to SN w wyroku z 28 sierpnia 2013 r. (sygn. akt I PK 48/13) wywiódł z tej regulacji prawo do whistleblowingu, uznając, że "pracownik ma prawo do dozwolonej, publicznej krytyki przełożonego (prawo do whistleblowingu, czyli ujawnienia nieprawidłowości w funkcjonowaniu jego zakładu pracy polegających na różnego rodzaju aktach nierzetelności, nieuczciwości z udziałem pracodawcy lub jego przedstawicieli), gdy nie prowadzi to do naruszenia jego obowiązków pracowniczych, polegających w szczególności na dbaniu o dobro zakładu pracy i zachowaniu w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, a także na przestrzeganiu zakładowych zasad współżycia społecznego". Należy przeto pamiętać, że przepisy zawarte w kodeksie pracy regulują jedynie zagadnienia związane ze stosunkiem pracy, a zatem dla wielu pracowników, faktycznie zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych, nie mają one zastosowania.

Stosowne uregulowania dotyczące obowiązku oraz procedury zgłaszania nieprawidłowości oraz ochrony sygnalisty coraz częściej stanowią element wewnętrznego porządku prawnego pracodawców. Przyjmuje on najczęściej formy kodeksu etyki i dobrych praktyk bądź procedury postępowania w sprawie zawiadomienia o potencjalnym naruszeniu prawa i zasad. Oczywiście nie ma też prawnych przeszkód, by materię te ustalić w regulaminie pracy, jednakże stworzenie odrębnych procedur pozwala pracownikom na lepsze ich przyswojenie oraz zaakcentowanie przez pracodawców oczekiwanych zachowań. Takie regulacje stanowią źródło wewnątrzzakładowego prawa pracy i kreują prawa i obowiązki w nich opisane. Postanowienia wewnętrznych aktów prawnych nie mogą przy tym być mniej korzystne od przepisów powszechnie obowiązujących, dlatego ewentualne naruszenie takich procedur należy zawsze rozpatrywać łącznie w kontekście przepisów prawa wspólnotowego oraz krajowego. Naruszenie prawa wewnątrzzakładowego będzie też stanowiło dodatkową okoliczność wpływającą na całokształt rozstrzygnięcia ewentualnej sprawy sądowej.

W prawie karnym

W kontekście sygnalistów często powoływany jest również art. 304 k.p.k., nakładający na każdego obowiązek poinformowania służb o przestępstwie. Za brak jego realizacji nie grozi jednak żadna sankcja. Ponadto dotyczy on jedynie przestępstw, i to ściganych z urzędu, a to właśnie powoduje, że gros nieprawidłowości pozostaje poza nawiasem społecznego obowiązku informowania o nieprawidłowościach. Nie każde nadużycie stanowi bowiem przestępstwo. Oprócz obowiązku poinformowania odpowiednich służb o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu art. 304 k.p.k. nakłada też na instytucje państwowe i samorządowe, które w związku ze swą działalnością dowiedziały się o popełnieniu takiego czynu zabronionego, obowiązek przedsięwzięcia niezbędnych czynności do czasu przybycia organu powołanego do ścigania przestępstw lub do czasu wydania przez ten organ stosownego zarządzenia, aby nie dopuścić do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa.

Za źródło obowiązku sygnalizowania przyjmuje się także art. 240 k.k., który przewiduje karę pozbawienia wolności do lat 3 dla osoby, która nie powiadomi niezwłocznie właściwego organu, mając wiarygodną wiadomość o karalnym przygotowaniu albo usiłowaniu lub dokonaniu czynu zabronionego polegającego m.in. na ludobójstwie, zbrodni przeciwko ludzkości, zamachu na organ RP, szpiegostwie, zabójstwie, sprowadzeniu zdarzenia powszechnie niebezpiecznego, wzięciu zakładnika lub przestępstwie o charakterze terrorystycznym. Zdecydowana większość nadużyć w zakładach pracy to jednak działania naruszające inne przepisy kodeksu karnego niż te wskazane w art. 240.

Ochrona międzynarodowa

Obowiązek stworzenia ram prawnych dla działalności sygnalizacyjnej wynika również z aktów o charakterze prawnie niewiążącym (tzw. soft law). Rezolucja Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy (ZPRE) w sprawie ochrony demaskatorów nr 1729 z 29 kwietnia 2010 r. wskazuje, że ochrona sygnalistów stanowi narzędzie do usprawnienia mechanizmów kontrolnych i walki z niegospodarnością oraz korupcją zarówno w sektorze publicznym, jak i prywatnym. Rada Europy przede wszystkim zwraca w niej uwagę, że ochrona prawna powinna mieć charakter całościowy, a więc regulować wszystkie istotne aspekty, a przepisy międzynarodowe obligują Polskę do zapewnienia minimalnych standardów ochrony sygnalistów.

Taką regulacją jest między innymi (wspomniany już wcześniej) art. 9 cywilnoprawnej konwencji Rady Europy o korupcji, który zobowiązuje każde państwo - w tym Polskę, która ratyfikowała ją w 2002 r. - do zapewnienia w swoim prawie wewnętrznym odpowiedniej ochrony przed wszelkimi nieuzasadnionymi sankcjami wobec pracowników, którzy, mając uzasadnione podstawy do podejrzewania, że doszło do korupcji, zgłaszają w dobrej wierze swoje podejrzenia odpowiednim osobom lub władzom.

Podobnie art. 33 Konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji z 31 października 2003 r. (ratyfikowanej przez Polskę w 2006 r., Dz.U. z 2007 r. nr 84, poz. 563) obliguje każde z państw-stron, by rozważyło włączenie do swego wewnętrznego systemu prawnego stosownych środków zapewniających ochronę przed każdym niesprawiedliwym traktowaniem osoby, która w dobrej wierze i na racjonalnych podstawach zgłasza właściwemu organowi wszelkie zdarzenia związane z przestępstwami określonymi zgodnie z tą konwencją. Wprawdzie wskazane przepisy dotyczą jedynie nadużyć w postaci korupcji, ale samo już podjęcie tematu wprowadzenia ochrony demaskatorów w tym zakresie stanowi wartość dodaną.

Orzeczenia Strasburga

Zobowiązanie do zagwarantowania ochrony, bez względu na sferę, w jakiej pojawiły się zasygnalizowane problemy, może być także wywodzone z zasady wolności słowa, gwarantowanej nie tylko przez polską konstytucję, lecz także m.in. europejską Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPC).

Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) kilkakrotnie podkreślał w swoich orzeczeniach, że wolność słowa przysługuje również pracownikom w miejscu pracy i że interes publiczny (na rzecz którego działa sygnalista) przeważa nad indywidualnym interesem pracodawcy [por. sprawy: Wojtas-Kaleta przeciwko Polsce (skarga nr 20436/02, orzeczenie z 16 października 2009 r.), Fuentes Bobo przeciwko Hiszpanii (skarga nr 39293/98, orzeczenie z 29 lutego 2000 r.) oraz Heinisch przeciwko Niemcom (skarga nr 28274/08, orzeczenie z 21 lipca 2011 r.)].

W postępowaniu przed polskimi sądami zasadne może się okazać przywołanie orzecznictwa ETPC, w którym trybunał wypracował kryteria pozwalające na ocenę, czy wypowiedź sygnalisty mieści się w granicach wolności słowa.

Orzeczenia ETPC są dla polskich sądów wiążące, a niezastosowanie się do nich naraża państwo polskie na odpowiedzialność odszkodowawczą. W sytuacji gdy działanie pracownika spełnia wskazane powyżej kryteria, a mimo to dojdzie do nieuznania racji sygnalisty przez sąd pracy (np. w sprawie o odszkodowanie za nieprawidłowe zwolnienie z pracy) bądź do uznania go winnym zniesławienia, bądź dopuszczenia się bezprawnego naruszenia dóbr osobistych, dojdzie do naruszenia europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Wobec braku wyraźnych regulacji zapewniających ochronę sygnalisty orzecznictwo ETPC może być jedynym realnym argumentem prawnym w sporze z pracodawcą, stosującym odwet na sygnaliście.

Ochrona prawna sygnalisty w Polsce praktycznie nie funkcjonuje, a pozytywne praktyki w tym zakresie są efektem stosowania funkcjonujących w całym systemie prawnym pojedynczych przepisów regulujących, co do zasady, inne instytucje prawne.

Uregulowania dotyczące obowiązku i procedury zgłaszania nieprawidłowości oraz ochrony sygnalisty coraz częściej stanowią element wewnętrznego porządku prawnego pracodawców.

Art. 100 par. 2 pkt 4 kodeksu pracy:

Pracownik jest obowiązany w szczególności dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

Art. 304 kodeksu postepowania karnego:

Każdy, dowiedziawszy się o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu, ma społeczny obowiązek zawiadomić o tym prokuratora lub Policję.

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300140b.802.jpg@RY2@

Postrzeganie sygnalistów w miejscu pracy

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300140b.103.gif@RY2@

Wybrane kryteria legalności wypowiedzi sygnalisty wg ETPC

Odwet pracodawcy, czyli jak się bronić przed retorsjami

Odwet na sygnaliście z pewnością najczęściej przybiera postać rozwiązania umowy o pracę. Z szerszej ochrony w tym zakresie korzystają pracownicy zatrudnieni na czas nieokreślony. Rozwiązując taką umowę, pracodawca ma obowiązek wskazać przyczynę. Sąd może wówczas badać jej zasadność. Natomiast w przypadku umów terminowych pracodawca nie musi wyjaśniać, dlaczego kończy stosunek pracy. Sąd może wówczas badać poprawność rozwiązania umowy wyłącznie pod kątem zgodności z przepisami o wypowiadaniu umów, tj. pod względem formalnym. Poza tym pracownikowi nie przysługuje w tym przypadku roszczenie o przywrócenie do pracy, a tylko o odszkodowanie.

Barierą w uzyskaniu ochrony przed wypowiedzeniem stanowiącym przejaw odwetu za sygnalizowanie nieprawidłowości jest to, że sąd ma ograniczone możliwości działania wtedy, gdy pracodawca w wypowiedzeniu poda przyczynę wypowiedzenia umowy (inną niż zgłoszenie przez sygnalistę nieprawidłowości), która w toku postępowania okaże się rzeczywista, a więc wypowiedzenie będzie uzasadnione. Dla skutecznego rozwiązania umowy o pracę wystarczy bowiem, gdy jedna przyczyna jest rzeczywista, konkretna i uzasadniona. Z jednej strony mogą być to niedociągnięcia w wykonywaniu obowiązków pracowniczych, z drugiej - okoliczności nie zawsze zależne od pracownika, np. częste nieobecności. Pracodawca, chcąc pozbyć się niewygodnego pracownika, może więc posłużyć się pretekstem i taka strategia ma duże szanse powodzenia w postępowaniu sądowym.

Jedną z najczęściej podawanych przez pracodawcę przyczyn wypowiedzenia umowy z pracownikiem sygnalizującym nieprawidłowości w miejscu pracy jest likwidacja stanowiska pracy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. m.in. uchwała SN z 27 czerwca 1985 r., sygn. akt III PZP 10/85) ugruntowany jest pogląd, że "decyzje w przedmiocie zmniejszenia zatrudnienia należą do sfery organizacyjnej zakładu pracy i dlatego nie podlegają one kontroli w sporze o bezzasadność wypowiedzenia". Tymczasem sądy przyjmują, że rzeczywista likwidacja to taka, która faktycznie miała miejsce, niezależnie od motywacji pracodawcy. Innymi słowy, można w sposób realny zlikwidować miejsce pracy również w ramach retorsji. Sygnalista może jednak argumentować, że wprawdzie likwidacja miała charakter realny, jednak on sam został wytypowany do zwolnienia właśnie z uwagi na to, że wcześniej przedstawił informacje niewygodne dla pracodawcy lub swojego przełożonego.

Problemy dowodowe

Nie lada wyzwaniem dla pracownika sygnalisty może okazać się udowodnienie swoich twierdzeń, co wynika z rozkładu ciężaru dowodu (różny w zależności od tego, z jakim roszczeniem wystąpi do sądu). Ponadto nie wszystko da się udowodnić, w szczególności gdy świadkami są obecni pracownicy (zwłaszcza gdy zgłoszone nadużycia dotyczą ich bezpośrednio).

Zasada ogólna mówi, że dany fakt ma udowodnić ten, kto wywodzi z niego skutki prawne. Jednak w sprawach pracowniczych dotyczących rozwiązania stosunku pracy to na pracodawcy ciąży dowód wykazania, że przyczyna, którą wskazał w wypowiedzeniu lub zwolnieniu dyscyplinarnym, jest rzeczywista, konkretna, była istotna dla podjęcia decyzji i zaistniała przed wręczeniem pracownikowi oświadczenia pracodawcy o zakończeniu współpracy. Jeśli pracodawca wykaże swoje racje, a pracownik im zaprzeczy, twierdząc, że prawdziwą przyczyną był fakt ujawnienia przez niego nieprawidłowości, to na pracownika przechodzi ciężar wykazania tej okoliczności.

Jak wykazać rację

Zapewnienie skuteczniejszej ochrony prawnej wymaga od sygnalisty podjęcia pewnych działań. Sygnalista powinien dowieść, że w ogóle podnosił kwestie nieprawidłowości oraz że ten fakt był wiadomy pracodawcy. Powinien także wykazać, że naruszenia, o których informował, rzeczywiście miały miejsce, a rzeczywistą przyczyną rozwiązania umowy było ujawnienie nieprawidłowości.

Sytuacja pracownika w sądzie pracy wygląda lepiej wtedy, gdy podnosi on roszczenia wynikające z naruszenia zasady równego traktowania. W przeciwieństwie bowiem do spraw, w których domaga się przywrócenia do pracy, tu jego rola ogranicza się do wykazania, że był traktowany mniej korzystnie niż inni pracownicy, oraz do wskazania kryterium takiego zróżnicowania (wiek, płeć, niepełnosprawność itd.). Wówczas ciężar dowodu, że różne traktowanie pracowników było uzasadnione obiektywnymi przyczynami, a więc że do dyskryminacji nie doszło, przechodzi na pracodawcę.

Spośród trzech typów roszczeń, które sygnaliści najczęściej kierują do sądu pracy, tj. roszczeń wynikających z rozwiązania umowy o pracę, naruszenia zasady równego traktowania lub związanych z mobbingiem, te ostatnie stawiają przed sygnalistą najsurowsze warunki formalne.

Już kodeksowe uregulowanie mobbingu powoduje, że udowodnienie jego wystąpienia jest znacznie utrudnione (ciężar dowodu spoczywa na pracowniku). Kodeks pracy w art. 94³ par. 2 wskazuje, że aby mówić o mobbingu, muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie, tj. muszą wystąpić działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko niemu, polegające na jego uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu, wywołujące w nim zaniżoną ocenę przydatności zawodowej i powodujące lub mające na celu poniżenie go lub ośmieszenie, izolowanie lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników. Brak wystąpienia którejkolwiek z nich skutkować będzie nieuwzględnieniem roszczenia pracownika. Dodatkową komplikację stanowi konieczność udowodnienia przez niego faktu wystąpienia mobbingu. Zbieranie dowodów w sprawie o mobbing jest procesem długotrwałym, a zatrudniony najczęściej ma ograniczone możliwości pozyskiwania dokumentów. Często jedynym dowodem są zeznania świadków (przełożonych, współpracowników), a w sytuacji gdy są oni ciągle zatrudnieni u pracodawcy, ich chęć do potwierdzenia tezy byłego kolegi z pracy/podwładnego jest bardzo ograniczona. Dodatkowo sygnalista powinien wykazać, że przyczyną podjęcia działań mobbingowych wobec niego było ujawnienie nieprawidłowości. W obecnym stanie prawnym udowodnienie takiego twierdzenia jest praktycznie niemożliwe, poza oczywiście ewidentnymi przypadkami.

Anonimowość i ochrona danych osobowych

Jednym z głównych problemów w zakresie whistleblowingu jest zapewnienie sygnaliście anonimowości. O ile jednak jest to możliwe poprzez wprowadzenie anonimowych kanałów komunikowania o nieprawidłowościach, o tyle już zagwarantowanie jej na etapie postępowania sądowego jest w sprawach pracowniczych niemożliwe. Przepisy dotyczące postępowania cywilnego (w tym przed sądami pracy) nie przewidują bowiem instytucji znanych polskiej ustawie karnej, takich jak świadek incognito czy świadek koronny - które notabene w przypadku sygnalistów w praktyce i tak nie funkcjonują.

Gwarancje anonimowości na pierwszym etapie postępowania dotyczącego zgłaszania nadużyć w pracy zawiera np. art. 23 ust. 2 ustawy z 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 640 ze zm.). Stanowi on, że jeżeli zachodzi uzasadniona obawa, iż udzielenie inspektorowi pracy informacji przez pracownika w sprawach objętych kontrolą mogłoby narazić tę osobę na jakikolwiek uszczerbek lub zarzut z powodu udzielenia informacji, inspektor pracy może wydać postanowienie o zachowaniu w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości tego pracownika, w tym jego danych osobowych. Zachowanie anonimowości danych na etapie postępowania sądowego zależy już jednak od uznania sądu.

Również ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2135 ze zm.) powoduje komplikacje w zakresie whistleblowingu. W przypadku zbierania danych osobowych obliguje ona do poinformowania osoby, której te dane dotyczą, o źródle danych, celu i zakresie zbierania danych, odbiorcach lub ich kategoriach. Skutkuje to tym, że jedynie anonimowe zgłoszenie nieprawidłowości nie niesie za sobą ryzyka ujawnienia danych sygnalisty.

Złudne poczucie bezpieczeństwa

Przegląd przepisów zawartych w kodeksie pracy teoretycznie pozwala na zbudowanie obrazu stanu prawnego, który daje sygnaliście względne poczucie bezpieczeństwa (w końcu nie musi się on obawiać negatywnych reperkusji, jeśli działa w interesie pracodawcy, a tak jest w sytuacji, gdy zgłasza nadużycia w firmie). Jednak już funkcjonowanie obecnych rozwiązań prawnych w realiach sali sądowej każe zweryfikować tę ocenę.

Kazus sygnalisty wydobywa istotne różnice między teorią a praktyką stosowania prawa. Istnieje duża wątpliwość, czy polskiemu ustawodawcy udało się osiągnąć cel rekomendowany przez Radę Europy, jakim jest stworzenie warunków prawnych, w których osoba mająca wiedzę o nieprawidłowościach nie będzie bała się jej ujawnić. Niezbędne są jeszcze dalsze działania, które kompleksowo uregulują status prawny sygnalisty. Absolutne minimum powinno stanowić wprowadzenie ustawowego pojęcia sygnalisty i mechanizmów zapewniających mu ochronę przed zwolnieniem oraz zrównanie ochrony demaskatorów bez względu na formę ich zatrudnienia, a także rozłożenie ciężaru dowodu w taki sposób, by to pracodawca wykazywał, że działania podjęte przez niego nie były represją z tytułu ujawnionych nieprawidłowości.

Pracownik może dochodzić swoich praw, zarzucając pracodawcy naruszenie przepisów dotyczących rozwiązywania umowy o pracę bądź zasady równego traktowania w zatrudnieniu albo stosowanie mobbingu.

Pracownik sygnalista może mieć problem z udowodnieniem swoich twierdzeń, m.in. z uwagi na rozkład ciężaru dowodu. Ponadto nie wszystko da się udowodnić, w szczególności gdy świadkami są obecni pracownicy.

RAMKA 3

Szczególne wymagania wobec banków

Jedyny pozytywny legislacyjny wyjątek stanowi art. 9 ustawy - Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 128). Nakłada on na banki obowiązek stworzenia systemu zarządzania, obejmującego procedury anonimowego zgłaszania wskazanemu członkowi zarządu, a w szczególnych przypadkach - radzie nadzorczej banku, naruszeń prawa oraz obowiązujących w banku procedur i standardów etycznych. Bank ma z kolei obowiązek zapewnienia pracownikom sygnalistom ochronę co najmniej przed działaniami o charakterze represyjnym, dyskryminacją lub innymi rodzajami niesprawiedliwego traktowania. ©?

Autorzy tekstu:

Jakub Styczyński, Karolina Topolska, Joanna Pieńczykowska - C14-C17

Jakub Lasek - C18-C21