Ustawa z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (cz. 1)

Rozdział 1

Przepisy ogólne

wArtykuł 1 ustawy definiuje pojęcie "osoba niepełnosprawna". Z przepisu tego wynika jednoznacznie, że ustawodawca przyjął definicję niepełnosprawności prawnej. Oznacza to, że dla uznania danej osoby za osobę niepełnosprawną nie wystarczy, że jest ona faktycznie niepełnosprawna (a więc trwale lub okresowo niezdolna do wypełniania ról społecznych z powodu stałego lub długotrwałego naruszenia sprawności organizmu, w szczególności powodującej niezdolność do pracy, jak wynikałoby to z art. 2 pkt 9 ustawy). Stan ten musi być dodatkowo potwierdzony orzeczeniem, o którym mowa w ustawie.

wKatalog orzeczeń potwierdzających niepełnosprawność wymienionych w art. 1 ustawy jest katalogiem formalnie zamkniętym, ale niepełnym. Obejmuje on orzeczenia o zaliczeniu do znacznego, umiarkowanego lub lekkiego stopnia niepełnosprawności, o których mowa w art. 3 ustawy, niektóre z orzeczeń lekarza orzecznika ZUS wymienione w art. 5 ustawy oraz orzeczenia o niepełnosprawności wymienione w art. 4a ustawy.

Ustawa zmieniała się wielokrotnie w zakresie dotyczącym orzeczeń dokumentujących niepełnosprawność, lecz nie każda z tych zmian znalazła odzwierciedlenie w art. 1. Należy więc pamiętać, że nie tylko z art. 1, ale również z dalszych przepisów ustawy może wynikać to, jaki dokument może potwierdzać niepełnosprawność w rozumieniu ustawy. Orzeczeniami niewymienionymi wprost w art. 1 ustawy, a dokumentującymi niepełnosprawność w rozumieniu ustawy są:

- orzeczenia lekarza orzecznika ZUS o niezdolności do samodzielnej egzystencji (art. 5 pkt 1a ustawy),

- orzeczenie lekarza orzecznika ZUS o całkowitej niezdolności do pracy oraz niezdolności do samodzielnej egzystencji (art. 5 pkt 1 ustawy),

- orzeczenie o ustaleniu stopnia niepełnosprawności i wskazań dla celów korzystania z ulg i uprawnień na podstawie odrębnych przepisów (art. 5a ustawy).

Ponadto niepełnosprawność w rozumieniu ustawy potwierdzają orzeczenia wymienione w art. 62, które istniały w obrocie prawnym w dniu jej wejścia w życie, a więc 1 stycznia 1998 r. o zaliczeniu do I, II lub III grupy inwalidów (art. 62 ust. 2 ustawy) oraz orzeczenia o całkowitej lub długotrwałej niezdolności do pracy w gospodarstwie rolnym (art. 62 ust. 3 ustawy). Wskazany artykuł zostanie omówiony w kolejnej części komentarza.

Zamknięty, choć rozproszony w ustawie, katalog dokumentów pozwalających na uznanie, że dana osoba jest niepełnosprawna w rozumieniu ustawy, oznacza, że osoby, których dotyczą wyłącznie inne dokumenty - choćby odnoszące się do dysfunkcji poszczególnych narządów, ogólnego stanu zdrowia czy trudności w pełnieniu ról społecznych - nie są osobami niepełnosprawnymi w rozumieniu ustawy. Dotyczy to co do zasady również orzeczeń wydanych w innych państwach.

wNależy pamiętać, że okolicznością potwierdzaną orzeczeniem jest niepełnosprawność, a nie jej stopień. W przypadku osób legitymujących się orzeczeniami o niepełnosprawności, o których mowa w art. 4a ustawy, nie wywołuje to szczególnych skutków, ponieważ orzeczenia te nie potwierdzają stopnia niepełnosprawności, a wyłącznie samo jej zaistnienie.

Natomiast orzeczenia o zaliczeniu do stopnia niepełnosprawności, o których mowa w art. 3 ustawy, zawierają także bardziej szczegółowe rozstrzygnięcia dotyczące stopnia niepełnosprawności. Skutkiem omawianej konstrukcji jest to, że gdy w orzeczeniu wskazano datę lub okres, od którego datuje się niepełnosprawność i okres, od którego datuje się jej stopień, to orzeczenie potwierdza niepełnosprawność w okresie, od którego datuje się niepełnosprawność. Natomiast jeżeli w orzeczeniu wskazano, że nie da się ustalić, od kiedy datuje się niepełnosprawność, a można ustalić, od kiedy datuje się określony stopień niepełnosprawności, to orzeczenie potwierdza niepełnosprawność w okresie, od którego datuje się jej stopień (skoro dana osoba jest niepełnosprawna w określonym stopniu, to jest również ogólnie osobą niepełnosprawną).

To, że okresy, od których datuje się niepełnosprawność i jej stopień nie muszą być tożsame, może w praktyce wywoływać specyficzny skutek: osoba, której z zasady można przypisać znaczny, umiarkowany lub lekki stopień niepełnosprawności, w pewnym okresie objętym orzeczeniem ma potwierdzoną niepełnosprawność, lecz nie ma określonego stopnia niepełnosprawności. Jest wówczas osobą niepełnosprawną w rozumieniu ustawy, ale bez ustalonego stopnia niepełnosprawności.

Osoby o takim statusie wykazywane są w stanach osób niepełnosprawnych ogółem, ale nie są wykazywane w stanach osób o poszczególnych stopniach niepełnosprawności (zob. deklaracje DEK-I-b składane na podstawie art. 49 ust. 2 ustawy czy informację INF-1 składaną na podstawie art. 21 ust. 2f ustawy). Nie można uznać, że w danym okresie osoby te miały taki sam stopień, jak wynika to z orzeczenia w odniesieniu do innych okresów (skoro organ orzekający nie wskazał tak w orzeczeniu), ani taki stopień niepełnosprawności, jaki miała ta osoba przypisany na podstawie wcześniejszego orzeczenia (z tych samych przyczyn). Nie należy również domniemywać, że skoro w tym okresie nie orzeczono żadnego stopnia, to osoba ta jest osobą w lekkim stopniu niepełnosprawności. [przykład 1]

wUżycie w art. 1 ustawy sformułowania "została potwierdzona orzeczeniem" ma dodatkowo dwa ważne praktyczne skutki.

Po pierwsze, jeżeli orzeczenie ma potwierdzać niepełnosprawność, to musi wywoływać skutki prawne. Z jednej strony wspomniane sformułowanie odnosi się do czynności dokonanej, a nie przewidywanej. Nie można zatem uznawać danej osoby za niepełnosprawną, opierając się na wiedzy o tym, że spełnia ona warunki do uzyskania orzeczenia określonej treści - nawet jeżeli przekonanie to opiera się na tym, że w niedalekiej przeszłości osoba ta legitymowała się określonym orzeczeniem, które wprawdzie utraciło moc obowiązującą, ale obecnie oczekuje ona na wydanie kolejnego orzeczenia.

W okresie od dnia następującego po dniu utraty mocy obowiązującej przez dotychczasowe orzeczenie a dniem uzyskania nowego, skutecznego i ważnego orzeczenia nie uznaje się danej osoby za osobę niepełnosprawną w rozumieniu ustawy. Postępowanie odmienne to jeden z najczęściej popełnianych błędów przez pracodawców, którzy bez podstawy prawnej korzystają na bieżąco z pomocy na osobę, która nie jest niepełnosprawna, narażając się na konieczność dwukrotnego dokonywania korekt złożonych dokumentów, zwrot pomocy, a w skrajnych przypadkach na zarzuty prawno-karne.

Z drugiej strony, orzeczenia są wydawane w toku postępowania. Oznacza to, że wywołują skutki prawne wobec osób trzecich dopiero po uostatecznieniu się. Jeżeli zatem od orzeczenia złożono odwołanie, to nie może ono służyć do potwierdzania niepełnosprawności w rozumieniu ustawy. Reasumując, należyta staranność wymaga, by upewnić się, że dokument, który ma potwierdzać niepełnosprawność danej osoby, już wywołuje oraz jeszcze wywołuje skutki prawne. Dotyczy to zarówno sytuacji, w której zainteresowany zamierza wywodzić skutki prawne z danego dokumentu (np. w przypadku wnioskowania o refundację składek na ubezpieczenie społeczne), jak i sytuacji, w której pracodawca danej osoby zamierza wywodzić skutki prawne z jej zatrudniania jako osoby niepełnosprawnej (np. w przypadku rozliczania wpłat na PFRON).

wPo drugie, stosując art. 1 ustawy można uznać, że dana osoba w danym okresie jest albo nie jest niepełnosprawna, w zależności od treści orzeczenia oraz od tego, kiedy dokonuje się analizy stanu faktycznego.

Można tu mówić o analizie bieżącej i analizie ex post. Cezurą różnicującą jest data przedstawienia orzeczenia pracodawcy, obliczającemu stan osób niepełnosprawnych. Przedstawienie pracodawcy orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność określonej osoby zmienia stan jego wiedzy o istnieniu potwierdzonej niepełnosprawności wspomnianej osoby. [przykład 2]

wOmawiany artykuł zawiera ważne definicje. Niektóre z nich wymagają szerszego komentarza.

Najniższe wynagrodzenie

wZgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy to minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w grudniu roku poprzedniego, ustalane na podstawie ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. nr 200, poz. 1679 ze zm.). Wartość ta ma charakter obiektywny. Nie ma zatem żadnego związku z faktycznie osiąganym wynagrodzeniem przez osobę zatrudnioną ani z najniższym wynagrodzeniem u pracodawcy czy w danym zakładzie pracy.

Co do zasady zmiana wartości najniższego wynagrodzenia następuje raz do roku. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że definicja najniższego wynagrodzenia zawarta w art. 2 pkt 1 ustawy ulegała wielokrotnie zmianom. Okresowo nie była stosowana, a w jej miejsce stosowano rozwiązania przejściowe albo przyjmowała wartość bieżącego minimalnego wynagrodzenia za pracę. Obecnie, w 2015 r., najniższe wynagrodzenie wynosi 1680 zł. Wynika to z art. 2 pkt 1 ustawy i z rozporządzenia Rady Ministrów z 11 września 2013 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2014 r. (Dz.U. poz. 1074).

wDo marca 2014 r. włącznie wartość ta znajdowała najpowszechniejsze zastosowanie przy obliczaniu kwoty bazowej dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, o którym mowa w art. 26a ustawy. Od kwietnia 2014 r. kwota bazowa dofinansowania jest jednak obliczana z wykorzystaniem stałych mnożników kwotowych i kwoty najniższego wynagrodzenie nie wykorzystuje się już przy obliczaniu kwoty bazowej dofinansowania.

Natomiast nadal najniższe wynagrodzenie służy do obliczenia maksymalnej kwoty refundacji kosztów zatrudnienia asystenta pracy pracownika niepełnosprawnego (art. 26d ust. 1 pkt 1 ustawy) oraz do ustalania nominalnego wymiaru czasu pracy niepełnosprawnych wykonawców pracy nakładczej, zatrudnionych w zakładzie pracy chronionej (art. 28 ust. 3-5 ustawy). Ponadto najniższe wynagrodzenie znajdzie zastosowanie przy obliczaniu maksymalnej kwoty przyznawanej w ramach refundacji kosztów szkolenia asystentów pracy osób niepełnosprawnych (art. 26d ust. 1 pkt 2 ustawy) będącej nowym instrumentem wsparcia pracodawców, wprowadzonym do ustawy od 1 stycznia 2015 r.

Przeciętne wynagrodzenie

wZ definicji zawartej w art. 2 pkt 4 ustawy wynika, że przeciętne wynagrodzenie oznacza przeciętne miesięczne wynagrodzenie w gospodarce narodowej w poprzednim kwartale od pierwszego dnia następnego miesiąca po ogłoszeniu przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w formie komunikatu w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej Monitor Polski, na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1440 ze zm.).

Tak jak w przypadku najniższego wynagrodzenia, przeciętne wynagrodzenie definiowane w art. 2 pkt 4 ustawy jest wartością obiektywną. Dlatego nie można go utożsamiać z wynagrodzeniem osiąganym przez pracownika, wynagrodzeniami pracowników danego pracodawcy czy średnim wynagrodzeniem w określonej branży.

wKwota przeciętnego wynagrodzenia zmienia się co trzy miesiące. W grudniu 2014 r. oraz w styczniu i lutym 2015 r. wynosi ona 3781,14 zł. Wynika to z art. 2 pkt 4 ustawy oraz z komunikatu prezesa GUS z 12 listopada 2014 r. w sprawie przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale 2014 r. (M.P. poz. 1077). Komunikat ten dotyczy III kwartału 2014 r., został ogłoszony 17 listopada 2014 r., dlatego kwota przeciętnego wynagrodzenia ma zastosowanie przez kolejne trzy miesiące, począwszy od grudnia 2014 r., a więc miesiąca następującego po miesiącu ogłoszenia wspomnianego komunikatu.

wPrzeciętne wynagrodzenie służy przede wszystkim do obliczenia kwoty wpłaty na PFRON związanej z nieosiąganiem wymaganego poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych (art. 21 ustawy). Od kwoty przeciętnego wynagrodzenia zależy wysokość wpłaty na PFRON z tytułu nieprawidłowego rozwiązania stosunku pracy z osobą niepełnosprawną (art. 23 ustawy), a także uznanie, że w przypadku pracodawcy doszło do całkowitej nieściągalności należności z tytułu wpłat na PFRON, przez co możliwe jest ich umorzenie (art. 49 ust. 5b pkt 1 ustawy).

wNa podstawie kwoty przeciętnego wynagrodzenia wyznacza się także maksymalną dopuszczalną kwotę wsparcia udzielanego pracodawcom w formie: refundacji kosztów wyposażenia stanowiska pracy pracowników niepełnosprawnych przyznawanej na podstawie art. 26e ustawy i refundacji kosztów adaptacyjnych, tj.:

- kosztów adaptacji pomieszczeń zakładu pracy do potrzeb osób niepełnosprawnych, w szczególności poniesionych w związku z przystosowaniem tworzonych lub istniejących stanowisk pracy dla tych osób, stosownie do potrzeb wynikających z ich niepełnosprawności,

- kosztów adaptacji lub nabycia urządzeń ułatwiających osobie niepełnosprawnej wykonywanie pracy lub funkcjonowanie w zakładzie pracy,

- kosztów zakupu i autoryzacji oprogramowania na użytek pracowników niepełnosprawnych oraz urządzeń technologii wspomagających lub przystosowanych do potrzeb wynikających z ich niepełnosprawności oraz

- kosztów rozpoznania przez służby medycyny pracy potrzeb adaptacyjnych osoby niepełnosprawnej, która jest przyznawana na podstawie art. 26 ustawy oraz refundacji kosztów szkolenia pracowników niepełnosprawnych, udzielanej zgodnie z art. 41 ustawy.

Koszty płacy

wZostały one zdefiniowane w art. 2 pkt 4a ustawy jako wynagrodzenie brutto oraz finansowane przez pracodawcę obowiązkowe składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe, naliczone od tego wynagrodzenia i obowiązkowe składki na Fundusz Pracy (FP) i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (FGŚP).

Wynagrodzenie brutto, o którym mowa w art. 2 pkt 4a ustawy, to wynagrodzenie w szerokim rozumieniu. Obejmuje ono wynagrodzenie ze stosunku pracy (lub stosunku pracy nakładczej w przypadku niepełnosprawnych wykonawców pracy nakładczej, o których mowa w art. 28 ust. 3 ustawy), a więc wynagrodzenie za pracę, za czas urlopu, niezdolności do pracy czy przestoju. Wynagrodzenie to obejmuje również naliczone od niego składki na ubezpieczenia społeczne finansowane przez ubezpieczonego.

Nie obejmuje ono zaś świadczeń o charakterze pozawynagrodzeniowym, takich jak ekwiwalenty, odprawy, odszkodowania, świadczenia z Zakładowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (ZFRON) lub Zakładowego Funduszu Aktywności (ZFA) niebędących wynagrodzeniami czy zasiłki (np. zasiłek chorobowy).

Do kosztów płacy wlicza się także obowiązkowe składki na ubezpieczenia społeczne naliczone od tego wynagrodzenia, a finansowane przez płatnika. Nie należy zatem do kosztów płacy wliczać składek na ubezpieczenia społeczne nieobowiązkowych ani składek obowiązkowych, lecz naliczonych od świadczeń niewchodzących do zakresu wynagrodzenia (np. od ekwiwalentu urlopowego). Ponadto do kosztów płacy wlicza się kwoty składek na FP i FGŚP naliczonych od pełnej podstawy wymiaru tych składek.

wO ile zasadnicze elementy kosztów płacy są takie same dla wszystkich zatrudnionych, to poszczególne składniki tych kosztów mogą być ustalane na odmiennych zasadach w przypadku niektórych zatrudnionych. Dotyczy to na przykład małżonków pracodawców, którzy są pracownikami w rozumieniu art. 2 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502; dalej: k.p.). Potencjalnie przysługuje na nich dofinansowanie, więc konieczne jest obliczenie dla nich kwoty kosztów płacy, lecz zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1442 ze zm.) są traktowane jak osoby współpracujące, co oznacza konieczność ustalenia kwoty składek w innej wysokości niż w przypadku pozostałych pracowników.

wPojęcie kosztów płacy jest związane ze stosowaniem przepisów dotyczących warunków udzielania pomocy publicznej. Pojęcie to w węższym znaczeniu używanym w rozporządzeniu Komisji WE nr 2204/2002 z 5 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 TWE w odniesieniu do pomocy państwa w zakresie zatrudnienia (Dz.Urz. WE z 2002 r. L 337, s. 3) zostało wprowadzone najpierw do tzw. rozporządzeń programowych dotyczących dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych i finansowania lub refundacji składek na ubezpieczenia społeczne osób niepełnosprawnych. Początkowo koszty płacy stanowiły wyłącznie jeden z trzech pułapów intensywności pomocy na rekompensatę podwyższonych kosztów zatrudniania osób niepełnosprawnych, stosowany przy rocznym rozliczeniu łącznym pomocy publicznej udzielanej pracodawcom na podstawie art. 26a oraz art. 25 lub art. 25a ustawy. Wówczas koszty płacy obejmowały wynagrodzenie brutto wraz ze składkami na ubezpieczenie społeczne finansowanymi przez płatnika.

Natomiast od 2009 roku, gdy zrezygnowano z refundowania pracodawcom składek na ubezpieczenia społeczne za osoby niepełnosprawne na podstawie art. 25a ustawy, zaś dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych przekonstruowano - konieczne było wprowadzenie definicji kosztów pracy do ustawy.

Koszty płacy stanowią bowiem miernik konieczny do obliczenia dwóch pułapów intensywności dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Pierwszym pułapem jest kwota kosztów płacy niesfinansowana ze środków publicznych (art. 26b ust. 7-8 i art. 48a ust. 1 ustawy), a drugim - limit kosztów płacy (wynoszący zgodnie z art. 26a ust. 4 ustawy odpowiednio 75 lub 90 proc. kosztów płacy).

Oba te pułapy stosuje się bez względu na to, czy dofinansowanie stanowi pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 Traktatu z 30 kwietnia 2004 r. o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. nr 90, poz. 864/2 ze zm.; dalej: TFUE), czy pozapomocowe wsparcie. Jednak to, że dofinansowanie może być udzielane jako pomoc publiczna oznacza, że definicja wprowadzona do art. 2 pkt 4a ustawy nie mogła być szersza od definicji zawartej w obowiązującym w 2009 r. art. 2 pkt 15 rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008, uznającej niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (Dz.Urz. UE z 2008 r., L 214, s. 3, ze zm.).

wWspólnotowa definicja kosztów płacy obejmowała pełen koszt, jaki faktycznie ponosi beneficjent pomocy z tytułu zatrudnienia pracowników. Składało się na niego: wynagrodzenie brutto przed opodatkowaniem, składki obowiązkowe na ubezpieczenie społeczne oraz koszty opieki nad dziećmi i nad rodzicami. Była ona zatem formalnie szersza od definicji zawartej w art. 2 pkt 4a ustawy przede wszystkim o koszty opieki nad dziećmi i nad rodzicami.

Nie było to jednak formalnie błędne, ponieważ istotą rozporządzeń KE określających warunki dopuszczalności pomocy publicznej jest to, że określają one graniczne warunki udzielania pomocy, poza które nie można wykraczać udzielając pomocy na zasadach krajowych. Oznacza to, że krajowe warunki udzielania pomocy nie mogą być korzystniejsze od określonych w tych rozporządzeniach. Zatem definicja krajowa kosztów płacy zawarta w art. 2 pkt 4a ustawy nie musiała obejmować wszystkich elementów definicji wspólnotowej, tak długo jak nie wykraczała poza ramy wspólnotowe.

Ponadto brak w krajowej definicji wyraźnego wyszczególnienia kosztów opieki nad dziećmi i rodzicami nie oznaczał, że środki przeznaczone na te cele nie mogły być uwzględnione w kosztach płacy, o których mowa w art. 2 pkt 4a ustawy. Jeżeli bowiem pracodawca przewidział środki na opiekę nad dziećmi lub rodzicami jako składnik wynagrodzenia, to są one wliczane do kosztów płacy w rozumieniu ustawy. Z tych samych względów kwota wynagrodzenia wypłaconego przez pracodawcę mimo braku obowiązku w przypadku korzystania przez pracownika ze zwolnienia od pracy (niezwiązanego z prawnie przewidzianą niezdolnością do pracy związaną z opieką nad członkiem rodziny) również zostanie wliczona do kosztów płacy w rozumieniu art. 2 pkt 4a.

Natomiast zasiłki mają pozawynagrodzeniowy charakter i są ponoszone przez ubezpieczyciela, a nie pracodawcę, więc nie podlegają wliczeniu do kosztów płacy także w rozumieniu ustawowym, choćby były związane z opieką nas dzieckiem lub rodzicami.

wPowyższe spostrzeżenia są aktualne również w nowym stanie prawnym, obowiązującym od stycznia 2015 r., mimo że zachodzi tu dodatkowo pewna niezgodność terminologiczno-merytoryczna pomiędzy art. 2 pkt 15 rozporządzenia nr 800/2008 oraz art. 2 pkt 31 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 187, s. 1), które zastąpiło rozporządzenie nr 800/2008. Różnice te mogą budzić wątpliwości pracodawców na tle zgodności niezmienionego art. 2 pkt 4a ustawy z nowym rozporządzeniem KE.

Zmiana terminologii polega na tym, że w rozporządzeniu nr 651/2014 zaprzestano posługiwania się pojęciem koszty płacy na rzecz pojęcia koszty wynagrodzenia. Przez koszty wynagrodzenia Komisja rozumie całkowite koszty, jakie beneficjent pomocy faktycznie ponosi z tytułu przedmiotowego zatrudnienia, na które składają się w pewnym określonym przedziale czasu wynagrodzenie brutto przed opodatkowaniem, obowiązkowe składki na ubezpieczenie społeczne oraz koszty opieki nad dziećmi i rodzicami.

Należy zatem zauważyć, że zmiana merytoryczna polega na tym, że w rozporządzeniu nr 800/2008 składki na ubezpieczenia społeczne były wymienione w przykładowym katalogu obowiązkowych składek ponoszonych przez pracodawcę, a w rozporządzeniu nr 651/2014 są one jedynym rodzajem składek wliczanych do kosztów wynagrodzenia (płacy). Zmiany te nie występują we wszystkich wersjach językowych (np. brakuje ich w wersjach angielskiej, francuskiej i niemieckiej), tymczasem akt prawny wiążący wiele państw powinien mieć to samo znaczenie i wywoływać tożsame skutki prawne w każdym z tych państw. Dlatego w świetle wyroku w sprawie Stauder C-29/69 dopuszczalna i wskazana jest wykładnia prawa wspólnotowego opierająca się porównawczo na wielu wersjach językowych. W związku z tym należy uznać, że żadna ze wspomnianych zmian obecnych w polskiej wersji językowej rozporządzenia nr 651/2014 (a więc ani terminologiczna, ani merytoryczna) nie skutkują niezgodnością zakresu art. 2 pkt 4a ustawy z tym rozporządzeniem.

wNa marginesie należy wskazać, że wprawdzie włączenie definicji kosztów płacy do ustawy było związane przede wszystkim z udzielaniem dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych jako subsydium płacowego na zatrudnianie osób niepełnosprawnych, to należy pamiętać, że koszty płacy w znaczeniu użytym w art. 2 pkt 4a ustawy stanowią również miernik maksymalnej kwoty refundacji kosztów zatrudnienia asystenta pracy osób niepełnosprawnych (art. 26b ust. 1 pkt 1 ustawy) przyjęty w rozporządzeniu ministra pracy i polityki społecznej z 23 grudnia 2014 r. w sprawie zwrotu dodatkowych kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników niepełnosprawnych (Dz.U. poz. 1987) oraz w III części wniosku Wn-KZ stanowiącym załącznik do tego rozporządzenia.

Osoba bezrobotna i osoba poszukująca pracy

wW świetle art. 2 pkt 2 ustawy osoba niepełnosprawna bezrobotna to osoba bezrobotna w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 674, ze zm.; dalej: ustawa o promocji zatrudnienia). Natomiast osoba niepełnosprawna poszukująca pracy to osoba w rozumieniu art. 2 pkt 22 ustawy o promocji zatrudnienia. Mając na uwadze to, że przepisy komentowanej ustawy odnoszą się do osób niepełnosprawnych poszukujących pracy, a niepozostających w zatrudnieniu, to do art. 2 pkt 43 ustawy o promocji zatrudnienia należy odwołać się również przy ustalaniu, czym jest wspomniane zatrudnienie.

Pojęcia te służą m.in. do określenia kręgu osób niepełnosprawnych, w odniesieniu do których podejmowane są działania, na które pracodawca można uzyskać wsparcie (zob. art. 26 i 26e ustawy).

Wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych

wZostał zdefiniowany w art. 2 pkt 6 ustawy jako przeciętny miesięczny udział procentowy osób niepełnosprawnych w zatrudnieniu ogółem, w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy. Jest to definicja o najszerszym zastosowaniu spośród definicji przewidzianych w art. 2 ustawy.

Wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ustawy to wskaźnik osiągany przez pracodawcę. Wskaźnik ten z reguły ustala się w celu porównania go do wzorca wynikającego z przepisów, czyli do wskaźnika wymaganego (ustawowego lub obniżonego) oraz do obliczania wskaźnika obniżającego.

W art. 2 pkt 6 ustawy nie wskazano, że stosuje się go do ustalania wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych ogółem. Dlatego wyznacza on mechanizm obliczania zarówno wskaźników zatrudnienia osób niepełnosprawnych ogółem, jak i wskaźników cząstkowych I stopnia.

Do wskaźników zatrudnienia ogółem należą: wskaźnik zatrudnienia osób o znacznym stopniu niepełnosprawności, wskaźnik zatrudnienia osób o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, wskaźnik zatrudnienia osób o lekkim stopniu niepełnosprawności, wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych bez ustalonego stopnia niepełnosprawności oraz wskaźnik zatrudnienia osób o znacznym stopniu niepełnosprawności.

Wskaźniki cząstkowe dalszych stopni to wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych o znacznym stopniu niepełnosprawności, u których stwierdzono szczególne schorzenia i wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, u których stwierdzono szczególne schorzenia.

wUstalenie udziału procentowego osób niepełnosprawnych w zatrudnieniu ogółem wymaga podzielenia stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez stan zatrudnienia ogółem. [przykład 3]

wObliczenia z przykładu nr 3 są jednak poprawne tylko wtedy, gdy wszystkie osoby są wliczane do stanów zatrudnienia przez cały miesiąc i świadczą pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Bardzo ważne jest bowiem użyte w art. 2 pkt 6 określenie "przeciętny miesięczny". Skutkuje to dwojako.

Po pierwsze tym, że wszystkie wskaźniki ustala się za okresy miesięczne - pokrywające się z miesiącem kalendarzowym. Okresy, za które obliczane są wskaźniki, są więc nie krótsze ani nie dłuższe od jednego miesiąca. Należy jednak pamiętać o tym, że na podstawie wskaźników miesięcznych można obliczać wskaźniki uśrednione w dłuższych okresach, np. kwartalnych, jak ma to miejsce przy udzielaniu pomocy, o której mowa w art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy, na warunkach określonych w rozporządzeniu ministra pracy i polityki społecznej z 23 grudnia 2014 r. w sprawie pomocy finansowej udzielanej pracodawcom prowadzącym zakłady pracy chronionej ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (Dz.U. poz. 1975).

Po drugie, nie umożliwiono stosowania uproszczonych metod uśredniania wskaźnika. Oznacza to, że przeciętny miesięczny charakter może być oddany wyłącznie na podstawie danych z każdego dnia danego miesiąca. Można to uczynić na dwa sposoby.

Pierwszy polega na obliczaniu wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych na każdy dzień miesiąca, zsumowaniu tych wskaźników i podzieleniu ich przez liczbę dni w miesiącu.

Drugi sposób polega na zsumowaniu przeciętnych miesięcznych stanów zatrudnienia poszczególnych pracowników wliczanych do stanu zatrudnienia ogółem lub do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. W ten sposób uzyskuje się przeciętne miesięczne stany zatrudnienia, na których można wykonać działanie przewidziane w art. 2 pkt 6 ustawy. Ten sposób postępowania jest lepszy dla pracodawców, ponieważ może być wykorzystany dla różnych celów (np. do wykazania się zwolnieniem z wpłat na PFRON, o których mowa w art. 21 ust. 1 ustawy, wnioskowania o dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, o którym mowa w art. 26a i obowiązków sprawozdawczych ustawy). Należy ponadto wskazać, że w zdecydowanej większości obowiązków sprawozdawczych należy podawać nie tyle wskaźniki, ile stany zatrudnienia służące do obliczenia tych wskaźników. Jest tak w przypadku:

- informacji INF-1, która jest składana na podstawie art. 21 ust. 2f ustawy przez pracodawców zwolnionych z wpłat na PFRON i stanowi załącznik do rozporządzenia ministra pracy i polityki społecznej z 20 grudnia 2012 r. w sprawie określenia wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 809),

- deklaracji DEK-I-0, DEK-I-a, DEK-I-b, DEK-II-a, które są składane na podstawie art. 49 ust. 2 ustawy przez pracodawców zobowiązanych do wpłat na PFRON i stanowią załączniki do rozporządzenia ministra pracy i polityki społecznej z 20 grudnia 2012 r. w sprawie ustalenia wzorów deklaracji składanych Zarządowi Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych przez pracodawców zobowiązanych do wpłat na ten Fundusz (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 101),

- wniosku Wn-D, który jest składany na podstawie art. 26c ustawy przez pracodawców wnioskujących o wypłatę dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych i stanowi załącznik do rozporządzenia ministra pracy i polityki społecznej z 23 grudnia 2014 r. w sprawie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych (Dz.U. poz. 1988),

- informacji INF-W, która jest składana na podstawie art. 30 ust. 4 ustawy przez prowadzących zakłady pracy chronionej lub zakłady aktywności zawodowej i stanowi załącznik do rozporządzenia ministra pracy i polityki społecznej z 22 lutego 2011 r. w sprawie określenia wzorów informacji przedstawianych przez prowadzącego zakład pracy chronionej lub zakład aktywności zawodowej oraz sposobu ich przedstawiania (Dz.U. nr 44 poz. 232).

Jeszcze większy poziom uszczegółowienia danych jest wymagany przy wypełnianiu informacji INF-D-P składanej przez pracodawców wnioskujących o dofinansowanie. W celu ustalenia maksymalnej kwoty dofinansowania konieczne jest bowiem podanie przeciętnego miesięcznego wymiaru czasu pracy pracownika. Zatem dla pracodawców korzystających z dofinansowania drugi z powyżej podanych sposobów ustalania danych dotyczących zatrudnienia jest jedynym możliwym do wykorzystania.

wPrześledźmy oba sposoby postępowania mające na celu osiągnięcie danych w ujęciu przeciętnym miesięcznym oraz różnice w obliczeniach na przykładach typowych sytuacji występujących u pracodawców. [przykłady 4-7]

Reasumując, oba wspomniane sposoby obliczenia wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ustawy, uwzględniają zmienność stanów zatrudnienia w poszczególnych dniach danego miesiąca, za który ustalany jest wskaźnik. Przy czym wykorzystana jest w takim przypadku metoda arytmetyczna, która wymaga dodawania stanów zatrudnienia (pełnozatrudnionych w osobach fizycznych oraz niepełnozatrudnionych w przeliczeniu na pełne etaty) w poszczególnych dniach pracy w danym miesiącu i podzielenia otrzymanej sumy przez liczbę dni kalendarzowych miesiąca sprawozdawczego. Metoda ta została powołana wprost i szczegółowo w objaśnieniu nr 11 do informacji INF-W, stanowiącej załącznik do rozporządzenia ministra pracy i polityki społecznej z 22 lutego 2011 r. w sprawie określenia wzorów informacji przedstawianych przez prowadzącego zakład pracy chronionej lub zakład aktywności zawodowej oraz sposobu ich przedstawiania (Dz.U. nr 44 poz. 232). Nie oznacza to jednak, że w innych przypadkach nie stosuje się analogicznej metody.

Należy zwrócić uwagę na to, że przy ustalaniu stanów zatrudnienia uwzględnia się nie tyle liczbę dni roboczych u pracodawcy czy dni roboczych poszczególnych pracowników, co stan na wszystkie dni kalendarzowe danego miesiąca, w tym na niedziele, święta oraz dni wolne od pracy (przyjmuje się dla tych dni stan zatrudnienia z dnia poprzedniego lub następnego, jeśli miesiąc rozpoczyna się dniem wolnym od pracy).

Stany te muszą być jednak nadal stanami rzeczywistymi. Jeżeli np. pracownik zmarł w sobotę, to ustalając stan na niedzielę, nie należy ujmować tego pracownika w stanie zatrudnienia tylko dlatego, że w piątek podlegał wliczeniu do tego stanu.

wSposób obliczenia wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynikający z art. 2 pkt 6 ustawy skutkuje tym, że wskaźniki mogą mieć charakter przeciętny miesięczny, gdy będą ustalane na podstawie stanów przeciętnych miesięcznych. Oznacza to zatem, że stany zatrudnienia, o których mowa w ustawie (służące również do ustalania wskaźników zatrudnienia osób niepełnosprawnych) należy ustalać zawsze w wartościach przeciętnych miesięcznych.

Na przykład, gdy w art. 26a ust. 1a ustawy jest mowa o pracodawcy, który przy co najmniej 25-etatowym zatrudnieniu ogółem nie osiąga 6-procentowego wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych, to w celu ustalenia, czy warunek ten został spełniony, należy ustalić dwa stany zatrudnienia: stan zatrudnienia osób niepełnosprawnych oraz stan zatrudnienia ogółem. Stan zatrudnienia ogółem musi wynosić co najmniej 25 etatów, a iloraz stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych i tego samego stanu zatrudnienia ogółem musi być niższy od 0,06. Nie ma uzasadnienia dla ustalania stanu zatrudnienia ogółem raz w wartości przeciętnej miesięcznej (przy obliczaniu wskaźnika) i raz w bliżej nieokreślonej wartości (ustalonej np. na pierwszy lub ostatni dzień miesiąca). Analogiczna prawidłowość zachodzi w przypadku obliczania wskaźników i stanów zatrudnienia dla celów określonych w art. 21, 22, 28, 29 i 33 ustawy.

wJednocześnie należy pamiętać, że definicja wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych określona w art. 2 pkt 6 ustawy określa mechanizm obliczania wskaźnika, lecz nie przesądza o grupach osób wliczanych do stanów zatrudnienia (co do zasady w etatach), na podstawie których oblicza się ten wskaźnik. Oznacza to, że w celu obliczenia wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych dla konkretnego celu wskazanego w ustawie należy najpierw ustalić, jakie grupy osób należy wliczać do danego stanu zatrudnienia.

Co do zasady są to pracownicy w rozumieniu art. 2 k.p. Jest tak w przypadku stanów zatrudnienia służących do obliczenia wskaźników dotyczących wpłat na PFRON z tytułu nieosiągania wymaganego poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych (art. 21 ustawy) czy struktury zatrudnienia wymaganej do udzielania ulg we wpłatach na PFRON (art. 22 ustawy). Jednak w nielicznych, ściśle prawnie określonych przypadkach wyjątkowo uwzględnia się przy obliczaniu wskaźników zatrudnienia osób niepełnosprawnych również osoby niepełnosprawne będące wykonawcami pracy nakładczej, zatrudnione w zakładzie pracy chronionej, spełniające warunki określone w art. 28 ust. 3 ustawy.

Z reguły źródłem uwzględniania wykonawców we wskaźnikach zatrudnienia osób niepełnosprawnych jest przepis komentowanej ustawy. Osoby te uwzględnia się we wskaźnikach zatrudnienia wykazywanych dla celu dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych (art. 26b ust. 3 ustawy w związku z art. 26a ust. 1b ustawy) oraz dla celów wykazania się spełnianiem warunków dotyczących struktury zatrudnienia niezbędnej do uzyskania i utrzymania statusu zakładu pracy chronionej (art. 28 ust. 1 w związku z art. 28 ust. 3 ustawy). Niekiedy jednak wynika pośrednio z przepisów odrębnych. Jest tak w przypadku obliczania wskaźników zatrudnienia osób niepełnosprawnych dla celów wykazania się prawem do dalszego wykonywania praw i obowiązków dysponenta ZFRON po utracie statusu zakładu pracy chronionej (art. 33 ust. 7b ustawy w związku. z art. 38 ust. 2a i 2b ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych; t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.).

wDefinicja z art. 2 pkt 6 nie zawiera również katalogu wyłączeń ze wspomnianych stanów zatrudnienia. W praktyce oznacza to, że wyłączenia określone w art. 21 ust. 5 ustawy stosuje się tylko w przypadkach, w których wyraźnie to przewidziano (zob. np. art. 21 ust. 5, art. 26b ust. 3, art. 28 ust. 5 czy art. 29 ust. 1b ustawy, czy art. 33 ust. 7b ustawy w związku z art. 38 ust. 2a i 2b ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych).

Wyznaczanie stanów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, na podstawie których oblicza się wskaźniki zatrudnienia, musi zatem uwzględniać status osoby niepełnosprawnej (art. 1, art. 3, art. 4a, art. 5, art. 5a, art. 62 ustawy), związek tej osoby z podmiotem, dla którego ustala się wskaźnik (art. 2 k.p., art. 21 ust. 2b-2d, art. 28 ust. 3 ustawy), oraz wyłączenia podmiotowe ze stanów zatrudnienia (art. 21 ust. 5 ustawy). Dodatkowo należy uwzględniać początkowe i końcowe daty wliczania pracowników do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Należy zatem sprawdzić, czy i kiedy zaszły przesłanki określone w art. 1 i 2a ustawy, względnie należy ustalić, z jaką datą pracownik wycofał z akt pracowniczych orzeczenie potwierdzające wcześniej jego niepełnosprawność w rozumieniu ustawy.

wOgólną zasadę obliczania wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych wyrażoną w art. 2 pkt 6 ustawy stosuje się również przy obliczaniu struktury zatrudnienia dla celów uzyskania i utrzymania statusu zakładu aktywności zawodowej (art. 29 ustawy), z tym że na mocy przepisu szczególnego (art. 29 ust. 1b ustawy) stany zatrudnienia, na podstawie których oblicza się wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, są ustalane w osobach, a nie w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy (tj. nie w etatach).

Pewne odrębności wobec art. 2 pkt 6 ustawy zachodzą przy obliczaniu wskaźnika osób niepełnosprawnych kształconych (art. 21 ust. 2b-2d ustawy). Stany osób kształconych (zarówno niepełnosprawnych, jak i ogółem) ustala się w osobach, a nie w etatach. Ponadto inaczej niż ma to miejsce w pozostałych przypadkach operuje się na danych z różnych okresów sprawozdawczych, tj. stan kształconych osób niepełnosprawnych jest stanem bieżącym, a stan kształconych ogółem jest stanem zeszłorocznym.

Należy również wskazać, że posiłkowo zasady określone w art. 2 pkt 6 ustawy stosuje się do obliczania cząstkowych wskaźników zatrudnienia osób pozbawionych wolności ustalanego dla celu zwolnienia z wpłat na PFRON, o których mowa w art. 21 ustawy, z którego zgodnie z art. 6 ustawy z 28 sierpnia 1998 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1116) korzystają przywięzienne zakłady pracy (zob. art. 21 ustawy).

Przystosowane stanowisko pracy osoby niepełnosprawnej

wZgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy przez przystosowane stanowisko pracy osoby niepełnosprawnej należy rozumieć stanowisko pracy, które jest oprzyrządowane i dostosowane odpowiednio do potrzeb wynikających z rodzaju i stopnia niepełnosprawności. Definicja ta ma znaczenie przy ustalaniu, czy spełniono obowiązki adaptacyjne wynikające z art. 4 ust. 5, art. 14 lub art. 23a ustawy, a także do oceny, czy pracodawca skutecznie dokonał czynności, z którymi związane są koszty adaptacyjne refundowane na podstawie art. 26 ustawy.

wArtykuł 2a ustawy reguluje sposób wyznaczania daty początkowej wliczania osób niepełnosprawnych do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych na podstawie dokumentów przedstawionych pracodawcy po 1 stycznia 2011 r.

Do tego czasu kwestia ta nie była szczegółowo uregulowana. Dlatego w tych przypadkach - po ostatecznym odrzuceniu w orzecznictwie sądów administracyjnych możliwości posiłkowego stosowania art. 15 ust. 4 w ówcześnie obowiązującym brzmieniu - kierowano się jedynie definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w art. 1 ustawy, a w konsekwencji wyłącznie treścią orzeczenia przedstawionego pracodawcy. Zatem bez względu na to, czy pracodawcy przedstawiono pierwsze, czy kolejne orzeczenie, osoba niepełnosprawna podlegała wliczeniu do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych od dnia, w którym jednocześnie spełniała dwa warunki: po pierwsze była zatrudniona u pracodawcy, a po drugie z treści przedstawionego orzeczenia wynikało, że w danym dniu była osobą niepełnosprawną.

Analogiczne zasady nadal stosuje się, ustalając stany osób niepełnosprawnych (np. stan kształconych niepełnosprawnych zgodnie z art. 21 ust. 2b-2d ustawy, stan osób niepełnosprawnych, na rzecz których działa pracodawca zgodnie z art. 21 ust. 2e pkt 1 ustawy, oraz ciągłość wykazanego efektu zachęty, o którym mowa w art. 26b ust. 4-6). Ponadto pracodawca w powyższy sposób ustalał okres zaliczania do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych na podstawie orzeczeń przedstawionych mu w okresie do 31 grudnia 2010 r. (przed wejściem w życie art. 2a ustawy).

Z kolei w pozostałych przypadkach, a więc do wyznaczania okresu wliczania pracownika do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych (bez względu na poziom uszczegółowienia tego stanu zatrudnienia), obecnie dodatkowo stosuje się art. 2a ustawy. Zatem po pierwsze, osoba musi być zatrudniona u pracodawcy, po drugie z orzeczenia przedstawionego pracodawcy musi wynikać, że w danym okresie osoba ta jest niepełnosprawna w rozumieniu ustawy, a po trzecie muszą zostać spełnione dodatkowe warunki wynikające z art. 2a.

wAdresatem art. 2a jest pracodawca, który ustala stan zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Przepis ten odnosi się do wszystkich osób niepełnosprawnych wliczanych do stanów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, bez względu na podstawę ich zatrudnienia. Oznacza to, że dotyczy on pracowników w rozumieniu art. 2 k.p. (co do zasady wliczanych do stanu zatrudnienia) oraz niepełnosprawnych wykonawców pracy nakładczej, podlegających wliczeniu do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wyniku zastosowania art. 28 ust. 3 ustawy.

wW ust. 1 zawarto ogólną zasadę wliczania osoby do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych od dnia przedstawienia pracodawcy (a nie przyjęcia przez niego) orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność. Zasada ta znajduje zastosowanie zawsze w przypadku pierwszego przedstawionego pracodawcy orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność oraz w przypadku każdego dokumentu potwierdzającego wystąpienie u pracownika szczególnych schorzeń.

wNależy wskazać, że orzeczenie potwierdzające niepełnosprawność pracownika nie zostało wymienione w art. 22¹ k.p. wśród dokumentów, których pracodawca może żądać od pracownika. Oznacza to, że to pracownik jest dysponentem informacji o jego niepełnosprawności. Ma więc prawo (a nie obowiązek) przedstawienia pracodawcy orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność. Ma również prawo żądania wycofania orzeczenia z akt pracowniczych i powrotu do traktowania go jak osoby pełnosprawnej (w praktyce ze względów dowodowych dokument pozostaje w aktach, lecz nanosi się na kopii tego dokumentu datę żądania wycofania z akt i podpis pracownika i od tej pory ani pracownik, ani pracodawca nie wywodzą z niepełnosprawności pracownika praw ani obowiązków).

Przekłada się to na stosowanie art. 2a ustawy. Do ewentualnego ponownego przedstawienia tego samego orzeczenia przez pracownika stosuje się ust. 1, a nie ust. 2 lub 3, więc wówczas zawsze powstaje luka w ciągłości wliczania pracownika do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych.

Zamknięty katalog wyjątków od zasady z ust. 1 przewidziano w ust. 2 i 3. Wsteczne zaliczenie do stanów zatrudnienia osób niepełnosprawnych jest możliwe wyłącznie w przypadku przedstawienia pracodawcy kolejnego orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność pracownika. Chodzi tu o kolejność przedstawienia orzeczenia pracodawcy (jako adresatowi tego przepisu), a nie o kolejność wydania. Kolejne orzeczenie nie musi być orzeczeniem tego samego rodzaju, co poprzednio przedstawione pracodawcy.

Stosowanie wstecznego zaliczenia na podstawie ust. 2 wymaga:

- złożenia przez pracownika wniosku o wydanie kolejnego orzeczenia (do organu I instancji) nie później niż w dniu następującym po dniu, w którym poprzednie orzeczenie utraciło ważność,

- potwierdzenia w kolejnym orzeczeniu, że w dniu złożenia wniosku pracownik był niepełnosprawny (nie ma tu znaczenia przypisanie stopnia, wystarczy przypisanie niepełnosprawności).

Wówczas wsteczne zaliczenie następuje od dnia złożenia wniosku (nie ma tu znaczenia, jak długa była luka pomiędzy wygaśnięciem poprzedniego a przedstawieniem kolejnego orzeczenia). Ramy wyznaczone przez ust. 2 są sztywne.

Natomiast na podstawie ust. 3 dokonuje się wstecznego zaliczenia, jeżeli nie spełniono warunków z ust. 2, a spełniono warunki określone w ust. 3, tj.:

- bez względu na datę złożenia wniosku o wydanie kolejnego orzeczenia (oraz bez względu na to, czy poprzednie orzeczenie utraciło ważność),

- wstecznie potwierdzono w kolejnym orzeczeniu, że pracownik był niepełnosprawny (nie ma tu znaczenia przypisanie stopnia, wystarczy przypisanie niepełnosprawności, nie ma także znaczenia ciągłość niepełnosprawności).

Wówczas można pracownika wstecznie zaliczyć do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych w okresie do 3 miesięcy poprzedzających dzień przedstawienia pracodawcy kolejnego orzeczenia. Okres wstecznego zaliczenia od 1 dnia do 3 miesięcy przed dniem przedstawienia kolejnego orzeczenia podlega uzgodnieniu przez pracodawcę i pracownika. Określono bowiem wyłącznie maksymalną długość okresu wstecznego zaliczenia.

wNa podstawie art. 2a ust. 4 wyznacza się datę początkową wliczania osoby niepełnosprawnej do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych o szczególnych schorzeniach. Stosuje się tu art. 2a ust. 1, a więc do stanu osób o szczególnych schorzeniach wlicza się pracownika zawsze od dnia przedstawienia dokumentu potwierdzającego wystąpienie tego schorzenia. Nie stosuje się tu art. 2a ust. 2 ani art. 2a ust. 3.

Zasada ta dotyczy schorzeń, o których mowa w art. 26a ust. 1b lub schorzeń określonych na podstawie art. 21 ust. 7 ustawy. Katalogi schorzeń wymienionych w odesłaniach zawartych w art. 2a ust. 4 obejmują wszystkie szczególne schorzenia, o których mowa w ustawie, dlatego zasady wynikające z ust. 4 stosuje się również do ustalania stanów osób o szczególnych schorzeniach dla celów, o których mowa w art. 22 ust. 1, art. 28 ust. 1 pkt 1 lit. b czy art. 29 ustawy.

wW art. 2a ust. 4 jest mowa o dokumentach potwierdzających szczególne schorzenia, a nie tylko o orzeczeniach. Wynika to z różnych zasad dokumentowania szczególnych schorzeń. Obecnie tyko dla celów określonych w art. 26a ust. 2b ustawy choroby psychiczne, upośledzenie umysłowe, epilepsję oraz całościowe zaburzenia rozwojowe dokumentuje się orzeczeniem (orzeczeniem, o którym mowa w ustawie lub innym orzeczeniem), natomiast ślepotę dla tego celu oraz wszystkie schorzenia dla każdego innego celu określonego w ustawie można dokumentować orzeczeniem (orzeczeniem, o którym mowa w ustawie lub innym orzeczeniem) lub zaświadczeniem lekarza specjalisty (zob. wyrok NSA z 16 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 839/10, LEX nr 1151394).

Nie ma tu znaczenia, z której części orzeczenia - symbolu, przyczyny niepełnosprawności, opisu, wskazań, uzasadnienia - wynika jednoznacznie, że u danej osoby występuje szczególne schorzenie, o którym mowa w danym przepisie.

wDokumentowanie szczególnych schorzeń zaświadczeniem wymaga poszanowania prywatności pracownika. Zaświadczenie nie powinno wskazywać na konkretną grupę schorzeń czy jednostkę chorobową, a jedynie na to, że wystąpiło u pracownika jedno ze schorzeń wymienionych w danym przepisie.

Wyjątkiem jest tu ślepota wykazywana dla celów, o których mowa w art. 2a ust. 1b ustawy. Jest to jedyne schorzenie ze schorzeń wykazywanych dla tego celu, które może być dokumentowane zaświadczeniem, więc należy wskazać, że chodzi właśnie o to schorzenie. W pozostałych przypadkach jest to jednocześnie zbędne (pracodawca ani organ nie mają kompetencji do uznania, że dane schorzenie należy do schorzeń, o których mowa w ustawie) i niewskazane (z uwagi na skrajną wrażliwość danych i konieczność ochrony prywatności pracownika).

Rozdział 2

Orzekanie o niepełnosprawności

wArtykuł 3 w ust. 1 wprowadza zasadę, że dla celów wynikających z ustawy ustala się stopnie niepełnosprawności: znaczny, umiarkowany i lekki. Katalog stopni niepełnosprawności jest zamknięty. Orzeczenia o zaliczeniu do jednego z tych stopni niepełnosprawności są wydawane przez zespoły ds. orzekania o niepełnosprawności (w I instancji rozstrzyga powiatowy zespół, a w II instancji - wojewódzki).

Zasady, tryb orzekania o niepełnosprawności i stopniu niepełnosprawności oraz elementy dotyczące diagnostyki w sposób szczególny regulują art. 6-6d ustawy, rozporządzenie ministra gospodarki, pracy i polityki społecznej z 15 lipca 2003 r. w sprawie orzekania o niepełnosprawności i stopniu niepełnosprawności (Dz.U. nr 139, poz. 1328 ze zm.) oraz rozporządzenie ministra pracy i polityki społecznej z 18 grudnia 2007 r. w sprawie wykonywania badań specjalistycznych na potrzeby orzekania o niepełnosprawności i stopniu niepełnosprawności (Dz.U. nr 250, poz. 1875).

Orzeczenia te są decyzjami w rozumieniu ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.). Można jednak złożyć od nich odwołanie do sądu pracy i ubezpieczeń społecznych w terminie 30 dni od dnia doręczenia orzeczenia. Jednocześnie w związku z charakterem orzeczeń niektóre aspekty proceduralne podlegają kontroli sądowoadministracyjnej. Należy w związku z tym zwrócić uwagę na trzy kwestie.

Po pierwsze, skutki prawne wywołuje orzeczenie ostateczne (zob. art. 1 ustawy). Po drugie, skutki wywołują również ostateczne orzeczenia wydane w trybach szczególnych, w tym w wyniku nadzoru (art. 6c ust. 3 ustawy). Po trzecie, w przypadku gdy wyrokiem - odmiennie niż w ostatecznym orzeczeniu - rozstrzygnięto w przedmiocie zaistnienia niepełnosprawności, jej stopnia lub przyczyny, względnie dat, od których datuje się niepełnosprawność lub jej stopień, niepełnosprawność w rozumieniu ustawy dokumentuje orzeczenie ostateczne, o którym mowa w art. 3, i wyrok, względnie sam wyrok, jeżeli wynikają z niego wszystkie wspomniane elementy (wynika to z art. 3 w związku z art. 6c ust. 8 ustawy).

wZ ust. 2 omawianego artykułu wynika, że orzeczenia o zaliczeniu do danego stopnia niepełnosprawności stanowią podstawę do przyznawania ulg i uprawnień wynikających z innych przepisów. Należy zwrócić uwagę, że w odrębnych przepisach mogą się jednak znajdować dodatkowe postanowienia dotyczące dokumentowania niepełnosprawności, zarówno co do jej stopnia, jak i rodzaju. Wynika to w równym stopniu ze specyfiki przepisów szczególnych oraz z nieuwzględniania przez ustawodawcę istnienia omawianej zasady ogólnej.

wArtykuł 4 w ust. 1-4 określa przesłanki zaliczania do poszczególnych stopni niepełnosprawności. Adresatem tych przepisów jest zespół ds. orzekania o niepełnosprawności, który analizuje to, czy zaszły przesłanki określone w tych przepisach przed zaliczeniem danej osoby do jednego ze stopni niepełnosprawności. Praktyczne znaczenie art. 4 ust. 1-4 dla pracodawcy jest ograniczone (zob. art. 62 ustawy).

wZ kolei art. 4 ust. 5 ustawy jest pochodną przesłanek zaliczenia do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności (wiążących zaliczenie do tych stopni niepełnosprawności z niezdolnością lub ograniczoną zdolnością do pracy w warunkach innych niż tworzone przez zakład pracy chronionej lub zakład aktywności zawodowej) oraz opartego na Konstytucji RP generalnego założenia, że każda osoba niepełnosprawna może podjąć zatrudnienie w dowolnym miejscu, a nie tylko na chronionym rynku pracy (tj. w zakładzie pracy chronionej lub zakładzie aktywności zawodowej).

Adresatem art. 4 ust. 5 ustawy jest więc potencjalny pracodawca osoby niepełnosprawnej. Z jednej strony nie może on odmówić takiej osobie zatrudnienia na otwartym rynku pracy (czyli poza zakładem pracy chronionej lub zakładem aktywności zawodowej) - w związku z jej stopniem niepełnosprawności. Z drugiej strony z art. 4 ust. 5 ustawy wynika, jakie warunki należy spełnić przed zatrudnieniem osoby o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności.

Jeżeli pracodawca zatrudnia pracownika w formie telepracy, o której mowa w art. 67⁵ i nast. k.p., to nie ma dodatkowych obowiązków wynikających z omawianego przepisu. Nie zwalnia go to jednak ze stosowania przepisów kodeksu pracy dotyczących warunków wykonywania telepracy ani z obowiązku odpowiedniego uwzględnienia ewentualnych zgłoszonych mu potrzeb adaptacyjnych w zakresie wynikającym z art. 23a ustawy.

Natomiast w przypadku pozostałych pracowników konieczne jest przystosowanie stanowiska pracy do potrzeb pracownika. Zakres niezbędnego przystosowania z reguły wynika z opinii służby medycyny pracy wyrażanej przed dopuszczeniem pracownika do pracy na danym stanowisku. Należy jednak wskazać, że nie zawsze przystosowanie to będzie konieczne, ponieważ standardowo wyposażonemu stanowisku pracy można od razu przypisać cechę stanowiska przystosowanego do potrzeb konkretnego zatrudnionego na nim pracownika.

Artykułu 4 ust. 5 ustawy nie stosuje się do pracownika już pozostającego w zatrudnieniu u pracodawcy. Dlatego nie stosuje się go w przypadku, gdy pracownik nie był niepełnosprawny lub był niepełnosprawny bez ustalonego stopnia niepełnosprawności albo był osobą o lekkim stopniu niepełnosprawności, a następnie stał się osobą o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Przepis dotyczy bowiem zatrudnienia w znaczeniu zrekrutowania i dalszego zatrudniania pracownika, zatem nie stosuje się go do stanów zaistniałych w trakcie zatrudnienia).

Ponadto przepisu tego nie stosuje się, gdy pracownik przedstawił orzeczenie o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności w trakcie zatrudnienia, mimo że w dniu zatrudnienia również był osobą o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Adresatem przepisu jest pracodawca, więc nie można oczekiwać od niego działania bezpośrednio związanego ze stanem faktycznym, o którym on nie wie.

Ustępu 5 nie stosuje się także, gdy pracodawca legitymował się statusem zakładu pracy chronionej, w momencie kiedy zatrudnił pracownika o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, a następnie utracił ten status (utrata statusu nie oznacza zatrudnienia u nowego pracodawcy, lecz kontynuację zatrudnienia u pracodawcy, którego status uległ zmianie).

wArtykuł 4 ust. 6 ustawy ma charakter przepisu kompetencyjnego, a jednocześnie wprowadza zasadę następczej oceny prawidłowości wykonania obowiązków określonych w ust. 5 przez Państwową Inspekcję Pracy (PIP). Oznacza to, że pracodawca nie ma obowiązku uprzedniego zgłoszenia PIP zamiaru zatrudnienia osoby o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Inspekcja również nie ma kompetencji do wydawania zgody na zatrudnienie tych osób. Natomiast pracodawca ma obowiązek poddania się kontroli PIP, jeżeli instytucja ta zdecyduje się ją przeprowadzić.

Na gruncie przepisów ogólnych PIP i tak przysługują uprawnienia w zakresie ustalenia, czy pracodawca zatrudnia osoby niepełnosprawne w przystosowanym środowisku pracy. Przesłanki przystosowania miejsca pracy oraz pomieszczeń higieniczno-sanitarnych do potrzeb każdej zatrudnionej osoby niepełnosprawnej (także osoby o lekkim stopniu niepełnosprawności) wynikają bowiem z ogólnych zasad bezpieczeństwa i higieny pracy (bhp). W tym sensie art. 4 ust. 6 ustawy można uznać za zbędny.

Z samej ustawy wynikają ponadto rozwiązania szczególne związane z obowiązkiem uzyskania opinii PIP o przystosowaniu stanowiska lub pomieszczeń zakładu pracy do potrzeb osób niepełnosprawnych (bez względu na stopień niepełnosprawności) względnie opinii o zgodności z zasadami bhp. Od uzyskania tej opinii nie uzależnia się wprawdzie możliwości zatrudnienia pracownika, lecz wypłatę przyznanej pracodawcy refundacji, o której mowa w art. 26 lub 26e ustawy.

wOsoby, które nie ukończyły 16. roku życia, są zaliczane do osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy, bez ustalania stopnia niepełnosprawności. Następuje to w drodze orzeczenia o niepełnosprawności, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy.

Tak jak orzeczenia o zaliczeniu do poszczególnych stopni niepełnosprawności, orzeczenia o niepełnosprawności wydaje w I instancji powiatowy zespół ds. orzekania o niepełnosprawności, a w II instancji - wojewódzki zespół ds. orzekania o niepełnosprawności. Orzeczenia te mogą również być weryfikowane w trybach szczególnych, w tym w ramach nadzoru. Od orzeczenia wojewódzkiego zespołu przysługuje odwołanie do sądu pracy i ubezpieczeń społecznych (zob. art. 3). Kryteria oceny niepełnosprawności określa rozporządzenie ministra pracy i polityki społecznej z 1 lutego 2002 r. w sprawie kryteriów oceny niepełnosprawności u osób w wieku do 16. roku życia (Dz.U. nr 17, poz. 162 ze zm.).

wOsoby legitymujące się orzeczeniem o niepełnosprawności mogą być wliczane do stanu osób niepełnosprawnych ogółem, a także do stanu osób niepełnosprawnych bez ustalonego stopnia niepełnosprawności. Dotyczy to zarówno stanów zatrudnienia (o ile osoby te są zatrudnione na podstawie uzasadniającej wliczenie ich do stanu ustalanego dla określonego celu) oraz stanu osób kształconych (art. 21 ust. 2b-2d ustawy).

Na osoby te nie przysługuje dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, o którym mowa w art. 26a ustawy, ani refundacja składek, o których mowa w art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy (gdyby osoby te prowadziły działalność gospodarczą). Natomiast na osoby te można uzyskać refundację składek, o której mowa w art. 25a ust. 1 pkt 2 ustawy, oraz refundacje, o których mowa w art. 26, art. 26d czy art. 41 ustawy.

wKomentowany przepis określa orzeczenia lekarza orzecznika ZUS, które dokumentują niepełnosprawność w rozumieniu ustawy oraz określa sposób przekładania rozstrzygnięć z tych orzeczeń na stopnie niepełnosprawności. Adresatem art. 5 nie jest lekarz orzecznik ZUS, lecz każdy, kto na podstawie orzeczenia wymienionego w zamkniętym katalogu ustala status osoby, której orzeczenie to dotyczy. Przełożenie, o którym mowa w tym przepisie, ma charakter pozaurzędowy (tak jak w przypadku przełożenia, o którym mowa w art. 62, oraz odmiennie niż ma to miejsce w przypadku przełożenia przewidzianego w art. 5a).

Ważną cechą przełożenia jest jego jednokierunkowowość. Orzeczenie o niezdolności do samodzielnej egzystencji jest traktowane na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, ale orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności nie jest traktowane na równi z orzeczeniem o niezdolności do samodzielnej egzystencji.

wOrzeczenia lekarza orzecznika ZUS są przekładane zgodnie z art. 5 ustawy bez względu na datę ich wydania. Jednak co do zasady, przełożenia dokonuje się zgodnie z art. 5 obowiązującym w dniu wydania orzeczenia. Dotyczy to również orzeczeń wydawanych w okresie od 1 stycznia do 16 sierpnia 1998 r., które przewidywały wyniki korzystniejsze od ustalanych na podstawie obecnego brzmienia tego przepisu.

wOrzeczenia, o których mowa w obecnym brzmieniu art. 5, są wydawane przez lekarza orzecznika ZUS na podstawie art. 12 i nast. ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1440 ze zm.) oraz rozporządzenia ministra polityki społecznej z 14 grudnia 2004 r. w sprawie orzekania o niezdolności do pracy (Dz.U. nr 273, poz. 2771 ze zm.). Służy od nich skarga do komisji lekarskiej ZUS.

Na podstawie ostatecznego orzeczenia lekarza orzecznika ZUS lub komisji ZUS organ rentowy wydaje decyzję w sprawie świadczeń, od której można wnieść odwołanie do sądu pracy i ubezpieczeń społecznych. Rozstrzygając w tej sprawie, sąd może odnieść się nie tylko do samego prawa do świadczeń, ale również do istnienia lub nasilenia niezdolności do pracy lub istnienia samodzielnej egzystencji, względnie do okresu, od którego się datują (zob. uchwała SN z 15 marca 2006 r., sygn. akt II UZP 17/05, OSNP 2006/15-16/245). Upraszczając, wprawdzie wyrok wydaje się w zakresie dotyczącym przyznania świadczenia, a nie orzeczenia lekarza orzecznika ZUS, jednak może on modyfikować skutki tego orzeczenia. Dlatego w takich przypadkach niepełnosprawność w rozumieniu ustawy dokumentują łącznie orzeczenie lekarza orzecznika ZUS (względnie komisji lekarskiej ZUS) oraz modyfikujący je wyrok.

Z kolei ustawową pośrednią modyfikację zakresu czasowego obowiązywania orzeczeń lekarza orzecznika ZUS można wywieść z art. 17 ustawy z 11 maja 2012 r. o zmianie ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 637), który wydłużył okres pobierania renty przez osoby legitymujące się orzeczeniami lekarza orzecznika ZUS wydanymi do czasu osiągnięcia przez nie dotychczasowego wieku emerytalnego. Na mocy tego przepisu osoby te mogą pobierać rentę do czasu osiągnięcia podwyższonego tą ustawą wieku emerytalnego, bez konieczności wydawania lub zmieniania dotychczasowych orzeczeń lekarza orzecznika ZUS.

Skoro przepisy prawa ubezpieczeń społecznych nie przewidują nabycia prawa do renty z tytułu niezdolności do pracy przez osobę całkowicie zdolną do pracy, to przedłużenie okresu pobierania renty na podstawie art. 17 wskazanej wyżej ustawy bez konieczności występowania o wydanie kolejnego orzeczenia lekarza orzecznika ZUS uznaje się za rozwiązanie szczególne, które automatycznie z mocy prawa skutkuje również przedłużeniem okresu ważności orzeczenia lekarza orzecznika ZUS, co daje również możliwość odpowiedniego zastosowania art. 5 ustawy.

wOrzeczeniem potwierdzającym niepełnosprawność w rozumieniu ustawy może być także orzeczenie, o którym mowa w art. 5a ustawy, tj. orzeczenie o ustaleniu stopnia niepełnosprawności i wskazań, o których mowa w art. 6b ust. 3 ustawy, dla celów korzystania z ulg i uprawnień na podstawie odrębnych przepisów.

Orzeczenia te stanowią swego rodzaju urzędowe przełożenie orzeczeń, o których mowa w art. 5 lub 62 ustawy na orzeczenie o stopniu niepełnosprawności. Tak jak w przypadku przełożenia, o którym mowa w art. 5 i 62 ustawy, w przypadku określonym w art. 5a dochodzi do jednokierunkowego przełożenia odrębnych rozstrzygnięć na rozstrzygnięcia o stopniu niepełnosprawności. Jednak dodatkowo przypisuje się danej osobie wskazania, których adresat prawa nie może samodzielnie wywieść zgodnie z art. 5 lub 62. Wskazania te dotyczą np. odpowiedniego zatrudnienia uwzględniającego psychofizyczne możliwości danej osoby, szkolenia, w tym specjalistycznego, zatrudnienia w zakładzie aktywności zawodowej, uczestnictwa w terapii zajęciowej, konieczności zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, środki pomocnicze oraz pomoce techniczne, ułatwiające funkcjonowanie danej osoby, korzystania z systemu środowiskowego wsparcia w samodzielnej egzystencji czy spełniania przez osobę niepełnosprawną przesłanek określonych w art. 8 ust. 3a pkt 1 i 2 ustawy - Prawo o ruchu drogowym.

wNależy jednak wskazać, że osoba legitymująca się orzeczeniem, o którym mowa w art. 5 lub 62 ustawy, nie ma obowiązku występowania o wydanie orzeczenia, o którym mowa w art. 5a. Osoba ta może wystąpić w zwykłym trybie o wydanie orzeczenia, o którym mowa w art. 3 ustawy. Może również nie występować o wydanie orzeczeń, o których mowa w art. 3 lub 5a ustawy, i bazować na przełożeniach dokonywanych każdorazowo przez adresatów prawa na podstawie art. 5 lub 62.

Uzyskanie orzeczeń, o których mowa w art. 3 lub 5a ustawy, jest konieczne, gdy osoba niepełnosprawna zamierza korzystać z uprawnień, których nabycie lub zachowanie wymaga wykazania się wskazaniami zawartymi w orzeczeniu wydanym przez zespół ds. orzekania o niepełnosprawności.

Orzeczenia, o których mowa w art. 5a ustawy, są wydawane tylko w przypadku przekładania orzeczeń, które nie utraciły ważności, oraz na czas ważności orzeczeń podlegających urzędowemu przełożeniu.

wZ art. 5a ust. 3 i 4 wynika, że orzeczenia, o których mowa w art. 5a, wydawane są trybie uproszczonym i nie służy od nich odwołanie.

Rozdział 4

Uprawnienia osób niepełnosprawnych

wW art. 15 ust. 1 i 2 ustawy uregulowano normy czasu pracy osób niepełnosprawnych. Co do zasady czas pracy osób niepełnosprawnych wynosi 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo. Przepis ten ma zastosowanie do wszystkich osób niepełnosprawnych, chyba że inne przepisy dotyczące osoby niepełnosprawnej przewidują rozwiązania korzystniejsze. Jednym z tych przepisów jest np. art. 93 ust. 3 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 217 ze zm.). Innym - art. 15 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym czas pracy osób o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności wynosi 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.

wNormy określone w art. 15 odnoszą się do czasu pracy w rozumieniu art. 128 k.p. (a więc do czasu, w którym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy), a nie do wymiaru poszczególnych zadań. Ma to praktyczne znaczenie np. w przypadku osób zatrudnionych na zasadach wynikających z ustawy z 26 stycznia 1982 r. - Karta nauczyciela (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 191 ze zm.), przewidujących 40-godzinny tygodniowy czas pracy dzielony na kilka grup zadań, w tym pensum. Dlatego w praktyce to 40-godzinna tygodniowa norma czasu pracy ulega skróceniu o 5 godzin, a nie np. 18-godzinne pensum. Do nauczyciela i jego pracodawcy należy decyzja o tym, czy pomniejszenia dokonać proporcjonalnie z każdego z typów zadań, czy np. wyłącznie z pensum, czy wyłącznie z zadań nieobjętych tym limitem.

Normy wynikające z art. 15 ustawy są normami sztywnymi, maksymalnymi i rozliczanymi w skróconych okresach rozliczeniowych (dobowym i tygodniowym). W świetle art. 66 odsyłającego w sprawach nieuregulowanych m.in. do kodeksu pracy dobą, o której mowa w art. 15 ustawy, są 24 kolejne godziny, poczynając od godziny, w której pracownik rozpoczyna pracę zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy, a tygodniem - 7 kolejnych dni kalendarzowych, poczynając od pierwszego dnia okresu rozliczeniowego.

Normy określone w art. 15 są normami dla pracowników pełnoetatowych. W odniesieniu do pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy normy te ulegają proporcjonalnemu pomniejszeniu. Na przykład norma tygodniowa dla pracownika o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności zatrudnionego na pół etatu wyniesie 17,5 godziny. Z tych samych względów osoba o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności pracująca maksymalnie 7 godzin na dobę (co przewiduje art. 15 ust. 2 ustawy), nie jest zatrudniona na 7/8 etatu, lecz na cały etat.

wNormy dobowa i tygodniowa muszą zostać zachowane jednocześnie. Dodatkowo należy pamiętać, że tydzień pracy osób niepełnosprawnych, tak jak pozostałych pracowników, jest przeciętnie 5-dniowy. Mając jednak na uwadze sztywność norm dobowej i tygodniowej wynikających z art. 15 ustawy, tydzień pracy osoby niepełnosprawnej ma zawsze nie więcej niż 5 dni. Nie jest bowiem możliwe w przypadku pełnoetatowego pracownika uśrednianie liczby dni tygodnia pracy - bez przekroczenia jednej z norm wymienionych w art. 15. Zatem nie jest dopuszczalne zatrudnianie np. pracownika o lekkim stopniu niepełnosprawności:

- przez 6 dni w tygodniu po 6 i 2/3 godziny (naruszenie przepisu o przeciętnie 5-dniowym tygodniu pracy),

- przez 6 dni w tygodniu po 8 godzin, a w następnym tygodniu przez 4 dni po 8 godzin (przekroczenie tygodniowej normy czasu pracy),

- przez 4 dni w tygodniu po 10 godzin (naruszenie dobowej normy czasu pracy).

Przekroczenie sztywnej dobowej lub tygodniowej normy czasu może ograniczać możliwość odpracowywania wyjść prywatnych na zasadach wynikających z art. 151 par. 2¹ k.p. W praktyce warto zorganizować odpracowywanie tak, by odbyło się tego samego dnia (z uwzględnieniem kodeksowych norm dotyczących czasu odpoczynku). Jeżeli nie będzie to możliwe, to celowe byłoby zwolnienie pracownika z obowiązku odpracowywania, ponieważ odmowa udzielenia samego zwolnienia może budzić wątpliwości co do tego, czy nie doszło do dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność.

wOd 10 lipca 2014 r., tj. od dnia wejścia w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt 17/11 (Dz.U. poz. 791), jedynym warunkiem stosowania norm czasu pracy z art. 15 ust. 1 i 2 ustawy jest zaliczenie do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych na podstawie art. 2a ustawy (w przypadku stosowania norm z art. 15 ust. 2 - zaliczenie do stanu zatrudnienia osób o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności). Wynika to z art. 20c ustawy. Dotyczy to również wstecznego zaliczenia zgodnie z art. 2a ust. 2 lub 3 ustawy. Z kolei art. 15 ustawy nie stosuje się w przypadku wyłączenia go zgodnie z art. 16 ustawy lub w wyniku zastosowania korzystniejszych dla pracownika norm czasu pracy, wynikających z przepisów odrębnych.

wW art. 15 ust. 3 ustawy przewidziano zakaz pracy w porze nocnej i godzinach nadliczbowych. W ustawie nie zdefiniowano pojęć "godziny nadliczbowe" ani "pora nocna", dlatego zgodnie z jej art. 66 należy się odwołać w tym zakresie do odpowiednich przepisów kodeksu pracy.

W związku z tym praca w godzinach nadliczbowych, o której mowa w art. 15 ust. 3 ustawy, to praca w godzinach nadliczbowych w rozumieniu art. 151 par. 1 k.p., a więc praca wykonywana ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy, a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy, wynikający z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy. Natomiast pracą w porze nocnej jest w myśl art. 151⁷ par. 1 k.p. praca, której wykonywanie przypada między godzinami 21.00 a 7.00.

Zakaz obejmuje świadczenie pracy w porze nocnej lub godzinach nadliczbowych bez względu na wymiar tej pracy. Do naruszenia zakazu dojdzie zatem np. zarówno w przypadku świadczenia pracy w porze nocnej przez 5 godzin, jak i w przypadku świadczenia jej przez 10 minut. Nie należy bowiem utożsamiać zakazu pracy w porze nocnej z zakazem zatrudniania pracownika będącego osobą niepełnosprawną w charakterze pracownika pracującego w nocy (por. art. 151⁷ par. 2 k.p.). Analogicznie będzie w przypadku pracy w godzinach nadliczbowych. Bez względu na to, czy pracownik przepracuje jedną czy trzy godziny ponad obowiązujące go normy czasu pracy - dochodzi do złamania zakazu wyrażonego w art. 15 ust. 3 ustawy.

Co do zasady art. 15 ust. 3 ustawy ma zastosowanie niezależnie od tego, czy do pracownika stosuje się art. 15 ust. 1 lub ust. 2 ustawy. Jeżeli pracownika dotyczą korzystniejsze normy czasu pracy, wynikające np. z przepisów branżowych - choćby z art. 93 ust. 3 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 217, ze zm.) - to nadal dotyczy go zakaz pracy w porze nocnej i godzinach nadliczbowych określony w art. 15 ust. 3 ustawy.

wZakaz przewidziany w art. 15 ust. 3 ustawy dotyczy wszystkich osób niepełnosprawnych - bez względu na stopień i rodzaj niepełnosprawności oraz wymiar czasu pracy. Wyjątek stanowią osoby zatrudnione przy pilnowaniu mienia, o których mowa w art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy. Jest to jedyna grupa osób niepełnosprawnych, do której bezwarunkowo nie stosuje się zakazu określonego w art. 15 ust. 3 ustawy. Drugą grupą, do której nie stosuje się omawianego zakazu, są osoby, które uzyskały zgodę lekarską zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy.

wZatrudnienie osoby niepełnosprawnej w porze nocnej w godzinach nadliczbowych lub w porze nocnej wbrew zakazowi określonemu w art. 15 ust. 3 ustawy nie zwalnia pracodawcy z wypłacenia pracownikowi wynagrodzenia za czas przepracowany w porze nocnej lub godzinach nadliczbowych, w tym dodatków (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 6 lipca 2005 r., sygn. akt III PK 51/05, OSNP 2006/5-6/85). Należy o tym pamiętać w przypadku wyznaczania ram czasowych stosowania zakazu z art. 15 ust. 3 ustawy. W świetle art. 20c ustawy zakaz określony w art. 15 ust. 3 stosuje się za okres, w którym pracownik podlega wliczeniu do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych na podstawie art. 2a ustawy. Dotyczy to więc także wliczania do tego stanu na podstawie art. 2a ust. 2 lub 3 ustawy.

wArtykuł 16 ustawy określa dwa przypadki, w których stosowanie art. 15 ulega wyłączeniu. Pierwszy przypadek dotyczy osób zatrudnionych przy pilnowaniu. Po dokonaniu analizy systemowej należy uznać, że w przepisie tym chodzi o pilnowanie mienia, a nie o pilnowanie osób (ochrona osób, nadzór nad osobami, kierowanie osobami) lub działania urządzeń (monitorowanie pracy urządzeń, obsługa urządzeń).

Użycie sformułowania "zatrudnienie przy pilnowaniu" wskazuje ponadto na charakter pracy. Oznacza to, że jeżeli pracownik pracuje przez 95 proc. czasu przy procesie produkcyjnym, a przez 5 proc. przy pilnowaniu, to nie należy stosować wyłączenia przewidzianego w art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie ma jednak przeszkód do zastosowania wyłączenia z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Jednocześnie użycie tego sformułowania określa ramy czasowe stosowania wyłączenia. Otóż wyłączenie to stosuje się z mocy prawa oraz bez konieczności podejmowania dodatkowych czynności, ale tylko w okresie, w którym pracownik jest zatrudniony przy pilnowaniu. Jeżeli podjął zatrudnienie przy tej pracy, to wyłączenie art. 15 ustawy stosuje się od dnia podjęcia przez niego zatrudnienia przy pilnowaniu do ostatniego dnia wykonywania zatrudnienia przy tej pracy. Jeżeli został początkowo zatrudniony w innym charakterze, to wyłączenie stosuje się od dnia zmiany zakresu obowiązków i rozpoczęcia zatrudnienia przy pilnowaniu, do dnia zakończenia wykonywania tych zadań.

wZ kolei drugi przypadek stosowania wyłączenia wynika z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy i ma trzy cechy różniące go zasadniczo od wyłączenia z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Po pierwsze, wyłączenie może być zastosowane w odniesieniu do osób należących do wszystkich grup zawodowych (z wyjątkiem osób zatrudnionych przy pilnowaniu, których dotyczy art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy).

Po drugie, wyłączenie stosowania art. 15 ustawy nie następuje z mocy prawa, lecz po uzyskaniu zgody lekarskiej wydanej na wniosek pracownika przez lekarza przeprowadzającego badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku - przez lekarza sprawującego opiekę nad tą osobą. Koszty badań koniecznych do wydania zgody lekarskiej ponosi pracodawca.

Po trzecie, skoro wniosek pracownika powinien inicjować doprowadzenie do wyłączenia stosowania art. 15 na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy, to pracownik powinien ocenić możliwość pracy na zasadach ogólnych, nieobjętych art. 15 ustawy. Dlatego nie będzie możliwe stosowanie wyłączenia z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy od pierwszego dnia zatrudnienia pracownika. Stosuje się je bowiem od dnia przedstawienia zgody lekarskiej pracodawcy.

wRedakcja art. 16 ustawy wywołuje specyficzne skutki. W przepisie jest mowa o przepisach art. 15, a nie o art. 15, zatem należy dopuścić możliwość wyłączania stosowania wybranych przepisów art. 15 ustawy. Lekarz może bowiem ocenić, że pracownik może np. pracować 8 godzin na dobę, jednak nie może pracować w nocy, albo np. może pracować w nocy, lecz nie może pracować w godzinach nadliczbowych ani z przekroczeniem 7-godzinnej normy czasu pracy.

Problematyczne wydaje się jednak modyfikowanie na podstawie art. 16 norm czasu pracy, np. zezwolenie na wyłączenie art. 15 ust. 2, lecz wskazanie, że dopuszczalną maksymalną normą dobową czasu pracy jest 7,5 godziny. Skutek ten można osiągnąć, wyłączając stosowanie art. 15 ust. 2 na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 2 oraz dostosowując czas pracy osoby niepełnosprawnej zgodnie z art. 23a ustawy, a wynagrodzenia zgodnie z art. 18 par. 2 k.p. w zw. z art. 18^3a k.p.

Ponadto należy również zwrócić uwagę na to, że na podstawie art. 16 ustawy można wyłączyć stosowanie zakazu pracy w porze nocnej i godzinach nadliczbowych, ale tylko wynikającego z art. 15 ust. 3. Nie jest możliwe wyłączenie na tej podstawie uprawnień pracownicy w ciąży, wynikających w tym zakresie z kodeksu pracy.

wPrawo do dodatkowej 15-minutowej przerwy w pracy przysługuje każdej osobie niepełnosprawnej bez względu na orzeczony stopień niepełnosprawności. Przysługuje zatem osobom o znacznym, umiarkowanym lub lekkim stopniu niepełnosprawności oraz osobom niepełnosprawnym bez ustalonego stopnia niepełnosprawności (dotyczy to pracowników, w odniesieniu do których w danym okresie nie orzeczono stopnia niepełnosprawności, a wyłącznie samą niepełnosprawność, oraz pracowników, którzy nie ukończyli 16. roku życia).

Inaczej niż ma to miejsce w przypadku uprawnień przewidzianych w art. 15 ustawy, prawo do dodatkowej przerwy w pracy nie podlega wyłączeniu na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy. Oznacza to również, że przysługuje ono także np. osobom zatrudnionym przy pilnowaniu mienia.

Przerwa przewidziana w art. 17 ustawy jest wliczana do czasu pracy. Skutkuje to w praktyce m.in. w ten sposób, że czasu korzystania z przerwy nie odpracowuje się i uznaje się, że przerwa ta należy do przerw płatnych.

wDodatkowość przerwy, o której mowa w art. 17 ustawy, ma charakter obiektywny i nie oznacza warunkowego uzupełniania przysługującego już pracownikowi prawa do niej na innych podstawach. Przerwa, o której mowa w art. 17 ustawy, przysługuje pracownikowi, choćby nie miał prawa do żadnej innej przerwy w pracy.

Z komentowanego przepisu wynika wprost, że dodatkowa przerwa przysługuje niezależnie od tego, czy pracownikowi przysługuje prawo do podstawowej przerwy w pracy, o której mowa w 134 k.p. Oznacza to, że jeżeli np. pracownik pracuje w danym dniu np. 4 godziny, to przysługuje mu prawo do przerwy w pracy, o której mowa w art. 17 ustawy, mimo że nie przysługuje mu prawo do podstawowej przerwy w pracy wynikającej z kodeksu pracy. Z drugiej strony prawo do dodatkowej przerwy nie skutkuje nabyciem prawa do kodeksowej przerwy w pracy.

Dodatkowy charakter przerwy określonej w art. 17 ustawy oznacza również, że prawo to nie jest pochłaniane przez szczególne prawa do przerw w pracy wynikających z innych przepisów lub z regulaminu pracy (w szczególności przez niepłatne przerwy obiadowe). Osoba niepełnosprawna może korzystać np. z podstawowej przerwy w pracy, z przerwy, o której mowa w art. 17, oraz z przerwy, o której mowa w art. 179 k.p. Przerwa, o której mowa w art. 17 ustawy, może być udzielana np. bezpośrednio przed lub bezpośrednio po przysługującej pracownikowi przerwie w pracy wynikającej z przepisów ogólnych lub branżowych. W tym sensie przerwa ta może być łączona z innymi przerwami.

wPrzerwę należy przeznaczać na gimnastykę usprawniającą lub wypoczynek. Użycie spójnika "lub" daje pracownikowi (jako osobie, której przysługuje to uprawnienie) wybór co do wykorzystania tej przerwy. Pracodawca nie może zatem np. w regulaminie pracy określić, że przerwa w pracy, o której mowa w art. 17 ustawy, będzie wykorzystywana tylko na obowiązkową gimnastykę usprawniającą. Do pracownika należy wybór sposobu wykorzystania przerwy.

Pracodawca powinien jednak stworzyć pracownikom warunki do niezakłóconego wypoczynku lub wydzielić miejsce, w którym mieliby uprawiać gimnastykę usprawniającą. Nie ma zaś obowiązku wyposażania tego pomieszczenia w najnowocześniejsze urządzenia do ćwiczeń dostępne na rynku ani zatrudniania trenera specjalizującego się w zakresie gimnastyki usprawniającej. Z kolei pracownik nie ma obowiązku wypoczywania ani uprawiania gimnastyki na terenie zakładu pracy.

Nie przewidziano dla pracodawcy prawa odmowy do dodatkowej przerwy, jeżeli pracownik nie wykorzystuje jej zgodnie z przeznaczeniem. Pracodawca nie może sprawdzać, czym zajmuje się pracownik w tym czasie. Wyjątkiem jest tu niedopuszczanie do sytuacji, w której pracownik przeznaczałby przerwę w pracy na wykonywanie pracy. Dopilnowanie, by tak się nie działo, leży w interesie pracodawcy. Wynika to z obowiązku zapewnienia pracownikowi przerwy w pracy oraz - związanych z niewykonaniem tych obowiązków - sankcji, w tym karnowykroczeniowej, wynikającej z art. 281 pkt 5 k.p.

wCo do zasady uprawnienie wynikające z art. 17 ustawy jest uprawnieniem pracowniczym, jednak nie oznacza to, że przysługuje wyłącznie pracownikom w rozumieniu art. 2 k.p. Może być zatem stosowane również w odniesieniu do osób zatrudnionych w warunkach przewidujących udzielanie przerw w pracy.

wRamy czasowe realizacji tego uprawnienia wyznacza art. 20c ustawy. Dlatego prawo do dodatkowej przerwy w pracy przysługuje za okres, w którym pracownik podlegał wliczeniu do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zgodnie z art. 2a ustawy. Dotyczy to również wstecznego wliczenia pracownika do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zgodnie z art. 2a ust. 2 lub 3 ustawy.

Na marginesie należy wskazać, że konieczność wprowadzenia dodatkowej przerwy w pracy (poza przewidzianą w przepisach ogólnych, branżowych i art. 17 ustawy) lub przerwy w wykonywaniu określonego rodzaju zadań w czasu pracy może wynikać dla pracodawcy z art. 23a ustawy i stanowić element racjonalnych usprawnień. Pracodawca nie ma wówczas obowiązku wprowadzenia dodatkowej przerwy w pracy dla każdej osoby niepełnosprawnej, a jedynie dla tej, dla której będzie to konieczne w związku z jej szczególnymi potrzebami wynikającymi z niepełnosprawności (zob. art. 23a ustawy).

wW art. 18 przewidziano ograniczenie negatywnego wpływu obniżonych norm czasu pracy, o których mowa w art. 15 ust. 1 i 2, na wynagrodzenie pracownika. Ustęp 1 dotyczy wynagrodzenia wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości (obejmującego elementy o stałej wysokości), które byłoby wypłacane, gdyby nie zastosowano art. 15. Wskutek zastosowania art. 15 kwota ta nie może ulec obniżeniu.

Z kolei ust. 2 dotyczy godzinowych stawek wynagrodzenia zasadniczego, odpowiadającego osobistemu zaszeregowaniu lub zaszeregowaniu wykonywanej pracy (a więc składającego się z różnych składników, lecz niezawierającego elementów uzależnionych od wyników gospodarczych pracodawcy). Przy przejściu na normy czasu pracy, o których mowa w art. 15 ustawy, dotychczasową stawkę godzinową należy pomnożyć przez 8 i podzielić na 7.

wRegulacja ta jest fragmentaryczna z uwagi na wielość sposobów wynagradzania pracowników. Nie oznacza to jednak, że inny sposób wynagradzania od wymienionych w art. 18 ust. 1 i 2 ustawy zwalnia pracodawcę z obowiązku dokonania analizy i przystosowania w tym zakresie. Należy bowiem pamiętać o przepisach antydyskryminacyjnych kodeksu pracy, w szczególności dotyczących dyskryminacji pośredniej ze względu na niepełnosprawność.

Niektórzy pracownicy nie mogliby (choćby chcieli) uzyskać zgody lekarskiej z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy. Mogliby być w związku z tym traktowani gorzej pod względem wynagrodzenia od osób sprawnych, co mimo formalnie obiektywnych kryteriów zastosowanych przez pracodawcę przy kształtowaniu sposobu wynagradzania mogłoby nieuzasadnienie prowadzić do traktowania osób niepełnosprawnych w sposób mniej korzystny od osób sprawnych. To z kolei mogłoby prowadzić do niedopuszczalnej dyskryminacji płacowej pracowników, a pracodawcę narażać na odpowiedzialność z tego tytułu.

wDodatkowy urlop wypoczynkowy przysługuje osobom o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Urlop ten, choć powszechnie zwany rehabilitacyjnym, jest urlopem wypoczynkowym. Z jednej strony pracownik może go wykorzystać w dowolny sposób, a z drugiej strony do urlopu tego stosuje się przepisy kodeksowe o urlopach wypoczynkowych (w tym o ekwiwalentach urlopowych, przedawnieniu prawa do urlopu, wykorzystaniu urlopu w następnym roku itp.).

Prawo do tego urlopu nabywa się z mocy prawa, niezależnie od woli stron stosunku pracy (zob. wyrok SN z 29 października 2005 r., sygn. akt II PK 339/04, OSNP 2006/9-10/150). Jednak przed realizacją tego uprawnienia konieczne jest przedstawienie orzeczenia potwierdzającego znaczny lub umiarkowany stopień niepełnosprawności w odniesieniu do okresu, za który miał być nabyty urlop. Należy bowiem wskazać, że stosowanie art. 20c z uwagi na charakter tego uprawnienia doznaje pewnych ograniczeń.

wZgodnie z art. 19 ust. 1 zdanie drugie prawo do pierwszego urlopu dodatkowego nabywa się po przepracowaniu jednego roku po dniu zaliczenia danej osoby do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Przepis ten ma zastosowanie jednokrotne do danej osoby. Nie odnosi się on bowiem do pierwszego urlopu dodatkowego nabywanego u danego pracodawcy czy w związku z zaliczeniem pracownika wspomnianych stopni niepełnosprawności na podstawie ostatniego orzeczenia.

Wyznaczenie daty, od której odlicza się roczny okres wspomniany w tym przepisie, jest problematyczne. Wątpliwości budzi bowiem to, czy mowa tu o dniu, w którym zaliczono, czy o dniu, od którego zaliczono. Obie interpretacje są możliwe do przyjęcia, jednak powszechniej akceptowana jest pierwsza z nich. Rok, o którym tu mowa, nie musi być okresem ciągłym. Musi więc obejmować 365 dni, które mogą przypadać w sposób ciągły lub z przerwami w okresie zatrudnienia u jednego lub wielu pracodawców lub - mając na uwadze uprawnienia pracownicze niepełnosprawnych wykonawców pracy nakładczej - u wielu nakładców. W tym okresie dana osoba musi spełniać łącznie dwa warunki: musi być w zatrudnieniu oraz jej niepełnosprawność w stopniu umiarkowanym lub znacznym musi być potwierdzona w różnych okresach jednym lub wieloma orzeczeniami, o których mowa w art. 3, 5, 5a lub 62 ustawy. Pierwszy urlop dodatkowy, choćby nabyty w połowie roku, nabywa się w pełnym wymiarze (analogicznie jak ma to miejsce w przypadku urlopów uzupełniających).

wWymiar urlopu dodatkowego, zgodnie z ust. 1, wynosi 10 dni (w przypadku zatrudnienia niepełnoetatowego dokonuje się odpowiedniego pomniejszenia).

wW ust. 2 i 3 znalazły się przepisy kolizyjne. Urlop nie przysługuje osobie uprawnionej do:

- urlopu wypoczynkowego w wymiarze przekraczającym 26 dni roboczych lub

- urlopu dodatkowego na podstawie odrębnych przepisów w wymiarze co najmniej 10 dni roboczych.

Jeżeli pracownikowi przysługuje prawo do urlopu dodatkowego na podstawie odrębnych przepisów w wymiarze do 10 dni roboczych, to zamiast tego urlopu przysługuje urlop dodatkowy określony w art. 19 ust. 1 ustawy.

wUrlop, o którym mowa w art. 19, jest urlopem dodatkowym. Mając ponadto na uwadze art. 20 ust. 3, warto obliczać wymiar tego urlopu odrębnie od podstawowego urlopu kodeksowego. Ma to znaczenie w przypadku stosowania uśrednień wymiaru urlopu przysługującego pracownikom niepełnoetatowym, jak również w przypadku identyfikowania, czy urlop udzielany pracownikowi był urlopem dodatkowym, a następnie ujawniania w świadectwie pracy wymiaru wykorzystanego urlopu dodatkowego.

Omawiany urlop może być łączony ze zwykłym urlopem, może być udzielany odrębnie i może być dzielony. Udziela się go w dniach, które są dla pracownika dniami pracy, w wymiarze godzinowym odpowiadającym dobowemu wymiarowi czasu pracy pracownika w danym dniu. Przy udzielaniu urlopu jeden dzień urlopu odpowiada zasadniczo 8 godzinom pracy, a gdy dobowa norma czasu pracy, wynikająca np. z art. 15 ust. 2, wynosi 7 godzin, to przy udzielaniu urlopu stosuje się 7-godzinną normę dobową. Ma tu znaczenie norma czasu pracy obowiązująca pracownika w dniu, w którym korzysta z urlopu, a nie w dniu, w którym nabył prawo do urlopu.

wZmiana stopnia niepełnosprawności ani utrata statusu osoby niepełnosprawnej nie odbierają prawa do wspomnianego urlopu. Podstawy utraty tego uprawnienia nie stanowi art. 20c ustawy.

wArtykuł 20 ustawy dotyczy prawa do dwóch szczególnych płatnych zwolnień od pracy przysługujących osobom niepełnosprawnym o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności.

Pierwszym zwolnieniem jest zwolnienie w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym, o którym mowa w art. 10c ustawy, a nie w dowolnym wypoczynku z elementami usprawniania czy sanatorium. Zwolnienie to może być udzielone tylko raz w roku w wymiarze do 21 dni roboczych. Niewykorzystane nie przechodzi na następny rok. Z art. 20 ust. 3 wynika, że łączna liczba dni roboczych wykorzystanego zwolnienia, o którym mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1, i urlopu dodatkowego, o którym mowa w art. 19, nie może przekroczyć 21.

Warunki i tryb udzielania zwolnienia, o którym mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1 ustawy, normuje rozporządzenie ministra gospodarki, pracy i polityki społecznej z 22 maja 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania zwolnień od pracy osobom o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym (Dz.U. nr 100, poz. 927). Zwolnienia udziela się na podstawie wniosku o skierowanie na turnus rehabilitacyjny wystawionego przez lekarza sprawującego opiekę nad pracownikiem. Wniosek określa rodzaj turnusu i czas jego trwania. Skierowanie przedstawia się pracodawcy w terminie obiektywnie umożliwiającym zapewnienie normalnego toku pracy w zakładzie. Nie oznacza to, że w przypadku gdy pracownik przedstawi ten dokument z odpowiednim wyprzedzeniem, a pracodawca nie będzie w stanie zapewnić normalnego roku pracy, to zwolnienie nie przysługuje. Warunek dotyczy wyłącznie odpowiedniego wyprzedzenia w przedstawieniu wniosku, a nie tego, czy pracodawca zorganizuje pracę pod nieobecność pracownika.

wDrugie zwolnienie jest udzielane w celu:

- wykonania badań specjalistycznych (bez względu na ich refundowanie ze środków NFZ),

- wykonania zabiegów leczniczych lub usprawniających (tj. oddziaływania na organizm ludzki w celu zachowania lub przywrócenia zdrowia fizycznego bądź psychicznego lub poprawienia wyglądu estetycznego człowieka, podjętego w celu leczenia z uwzględnieniem dobra chorego oraz medycznie uzasadnione kryteriami wiedzy medycznej, dotyczy to np. operacji, psychoterapii czy usprawnienia polegającego na korzystaniu usług rehabilitacyjnych),

- uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy,

jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy.

Zwolnienie ma charakter incydentalny, jednak nie określono maksymalnego rocznego wymiaru tego zwolnienia. Należy go zatem udzielać za każdym razem, gdy pracownik nie może wykonać wspomnianych czynności poza czasem pracy.

Nie określono również minimalnego ani maksymalnego czasu trwania jednego zwolnienia od pracy. W praktyce pracownik korzysta z tego zwolnienia przez część dnia lub przez cały dzień pracy. Zwolnienie to może być udzielone na więcej niż jeden dzień z rzędu.

Przy ustaleniu długości zwolnienia należy pamiętać, że nie unormowano trybu udzielania tego zwolnienia i dlatego należy udzielać go zgodnie z ustawą, w sposób umożliwiający realizację celu tego zwolnienia. Zatem udziela się go na czas umożliwiający wykonanie czynności, o których mowa w tym przepisie. W art. 20 ust. 1 pkt 2 użyto bowiem określenia "w celu", a nie "na czas". Jeżeli zatem osoba niepełnosprawna musiałaby dojść lub dojechać do miejsca, w którym czynności te miałyby zostać wykonane, to zwolnienia należy udzielić również na czas wspomnianego dojścia lub dojazdu. Nieudzielenie zwolnienia np. na czas dojścia lub dojazdu na badania uniemożliwiałoby faktyczne skorzystanie z badań, zabiegów czy zaopatrzenia. Byłoby to niedopuszczalne.

Z przepisu nie wynika, by czynności te musiały być wykonywane w miejscowości, w której osoba niepełnosprawna mieszka lub pracuje. Może być zatem tak, że zwolnienie zostanie udzielone na czas pobytu w uzdrowisku. Jednak nie jest ono przeznaczone na sam pobyt w uzdrowisku, lecz na czynności wymienione w art. 20 ust. 1 pkt 2 i jeżeli każdego dnia pobytu w zakładzie leczenia uzdrowiskowego przewidziano by czynności wymienione w tym przepisie, a pracownik nie mógłby ich wykonać poza godzinami pracy, to pracodawca powinien udzielić tego zwolnienia na czas pobytu w uzdrowisku.

wPracodawca nie ma kompetencji pozwalających mu na kwestionowanie przebiegu leczenia lub rehabilitacji osoby niepełnosprawnej (dotyczy to m.in. rodzaju czy miejsca przeprowadzenia badań). Nie może zatem odmówić udzielenia zwolnienia, wskazując na to, że dane usługi są zbędne pracownikowi, powinien je wykonać w innym miejscu lub w innym czasie. Występując o udzielenie zwolnienia, pracownik nie ma obowiązku szczegółowego informowania pracodawcy o tym, jakie dokładnie czynności i w jakim celu zostaną podjęte. Powinien oświadczyć, że będzie to jedna z czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 2 oraz ogólnie uprawdopodobnić, że nie może jej wykonać poza godzinami czasu pracy.

wPracownik nie ma obowiązku odpracowywania czasu korzystania ze zwolnień, o których mowa w art. 20. Za czas zwolnienia przysługuje wynagrodzenie obliczone jak ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy (a nie jak wynagrodzenie za czas urlopu). Wynagrodzenie to nie staje się ekwiwalentem, a jedynie przyjmuje jego wysokość. Wynagrodzenie za czas zwolnienia, o którym mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1, jest wypłacane po przedłożeniu pracodawcy dowolnego dokumentu potwierdzającego pobyt na turnusie, wystawionego przez organizatora turnusu. Wynagrodzenie za czas zwolnienia, o którym mowa w art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie wymaga szczególnego dokumentowania skorzystania ze zwolnienia. Wystarczające jest oświadczenie pracownika, a w sytuacji skrajnie spornej - potwierdzenie przez usługodawcę wyrażone w dowolnej formie, że pracownik korzystał z usług wymienionych w tym przepisie.

Ramy czasowe realizacji tego uprawnienia wyznacza art. 20c ustawy. Dlatego prawo do zwolnień od pracy przysługuje za okres, w którym pracownik podlegał wliczeniu do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych o znacznym stopniu niepełnosprawności ogółem oraz do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ogółem - zgodnie z art. 2a ustawy. Dotyczy to również wstecznego wliczenia pracownika do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych zgodnie z art. 2a ust. 2 lub 3 ustawy.

wPrzepis wprowadza ogólną zasadę zrównania okresu, w którym pracodawca wykaże pracownika w stanach zatrudnienia osób niepełnosprawnych (i korzysta z rozlicznych uprawnień z tego tytułu), oraz okresu, w którym pracownik będzie korzystał ze szczególnych uprawnień pracowniczych związanych z jego niepełnosprawnością. Dotyczy to zarówno bieżącego wliczania pracownika do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, jak i jego wstecznego wliczania do tych stanów i powiązanych z tym wstecznych rekompensat (czasu pracy, wynagrodzenia za pracę w nadgodzinach itd.).

PRZYKŁAD 1

Z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dopiero od 15 marca

Załóżmy, że student przedstawił na uczelni rozliczającej się z wpłat na PFRON orzeczenie o zaliczeniu go do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, z którego wynika, że niepełnosprawności datuje się od 2000 r., zaś stopień niepełnosprawności - od 15 marca 2015 r. Uczelnia rozliczając się z wpłat na PFRON za marzec, zaliczy studenta do stanu osób niepełnosprawnych o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności od 15 marca 2105 r., a więc przez 17 z 31 dni (tj. jako 1 x 17/31), a w okresie od 1 do 14 marca włącznie - do stanu osób niepełnosprawnych bez ustalonego stopnia niepełnosprawności przez 14 z 31 dni (tj. jako 1 x 14/31). Natomiast do stanu osób niepełnosprawnych ogółem osoba ta zostanie zaliczona w okresie 31 z 31 dni (tj. jako 1 x 31/31). Zatem w obu przypadkach orzeczeniem potwierdzającym jest orzeczenie, o którym mowa w art. 3 ustawy, ale w pewnym okresie potwierdza zarówno niepełnosprawność, jak i jej stopień, zaś w innym okresie - wyłącznie niepełnosprawność.

PRZYKŁAD 2

Analiza bieżąca i ex post

Chcemy ustalić, czy w danym okresie (np. w marcu 2015 r.) dana osoba była niepełnosprawna. Załóżmy, że z orzeczenia dotyczącego tej osoby wynika, że osoba ta była niepełnosprawna od 2005 r., orzeczenie uostateczniło się np. 25 kwietnia 2015 r., a 4 maja 2015 r. zostało przedstawione pracodawcy rozliczającemu się z wpłat na PFRON.

Jeżeli analizy dokonano by 20 kwietnia 2015 r., to zarówno osoba, której status ma być ustalony, jak i pracodawca, którego rozliczenie z wpłat na PFRON byłoby uzależnione od statusu tej osoby - musieliby uznać, że osoba ta nie jest ani nie była niepełnosprawna. Nie istniałby wówczas żaden dokument mogący zgodnie z ustawą potwierdzać niepełnosprawność tej osoby.

Jeżeli analizowano by sytuację tej osoby 27 kwietnia 2015 r., a więc po uostatecznieniu się orzeczenia, to osoba ta uznałaby się za osobę niepełnosprawną. Nie tylko od 27 kwietnia (analiza bieżąca), ale również wstecznie, ponieważ z treści orzeczenia wynika, że jej niepełnosprawność jest potwierdzona wstecznie - w okresie od 2005 r. Gdyby osoba ta analizowała, czy w marcu 2015 r. była niepełnosprawna, to musiałaby uznać, że była w tym okresie niepełnosprawna (analiza ex post). Natomiast wspomniany pracodawca nie mógłby wówczas stwierdzić, że osoba ta jest niepełnosprawna, ponieważ nie dysponował dokumentem potwierdzającym jej niepełnosprawność - nie mógł wykazać, że istniało orzeczenie potwierdzające jej niepełnosprawność.

Jeżeli analizowano by stan prawny np. 10 maja 2015 r., to zarówno osoba, której dotyczy orzeczenie, jak i pracodawca stwierdziliby, że osoba ta jest niepełnosprawna od 10 maja 2015 r. (analiza bieżąca), jak i wstecznie - od 2005 r. roku, a więc tym bardziej w marcu 2015 r. (analiza ex post). Ten sposób rozumowania dotyczy ustalania statusu osoby niepełnosprawnej. Zainteresowanemu może to być przydatne np. do wykazania okresu, za który przysługuje refundacja składek na ubezpieczenia społeczne (art. 25a ustawy).

PRZYKŁAD 3

Ustalamy udział procentowy osób niepełnosprawnych

Pracodawca zatrudnia 50 pracowników ogółem, w tym dwóch niepełnosprawnych. Wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych należy obliczyć, dzieląc 2 przez 50, co daje wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 0,04 (4 proc.). Procentowy charakter wyniku tego działania może bowiem przyjmować postać z symbolem procentu (np. 4 proc.) lub wyłącznie wartości odpowiadającej procentowemu udziałowi osób niepełnosprawnych w stanie zatrudnienia ogółem (np. 0,04). Teoretycznie wynik wspomnianego działania można bowiem pomnożyć przez 100 i dodać symbol procenta lub pozostawić bez dodatkowych działań (optymalnie w przypadku stosowania dalszych obliczeń).

PRZYKŁAD 4

Przy pełnym miesiącu

Gdyby zaprezentowane w przykładzie nr 3 wyliczenie dotyczyło np. stycznia 2015 r., to prezentowałoby się następująco.

wskaźnik dzienny - 2/50; średni wskaźnik - 31 x (2/50)/31,

stan zatrudnienia ogółem - 50 x 1 x 31/31, stan zatrudnienia osób niepełnosprawnych - 2 x 1 x 31/31, wskaźnik - (2 x 1 x 31/31)/(50 x 1 x 31/31),

Gdyby pracodawca chciał wyznaczyć przeciętny miesięczny stan zatrudnienia dla pracowników niepełnosprawnych A i B, to wyniósłby on po 1 x 31/31.

PRZYKŁAD 5

Na podstawie dodatnich stanów

Jeżeli jednak w styczniu pracodawca istniałby do 17 stycznia włącznie, to wskaźnik nadal ustalałby za cały miesiąc, ale na podstawie dodatnich stanów z 17 dni.

wskaźnik dzienny - 2/50; średni wskaźnik - 17 x (2/50)/31.

stan zatrudnienia ogółem - 50 x 1 x 17/31, stan zatrudnienia osób niepełnosprawnych - 2 x 1 x 17/31, wskaźnik - (2 x 1 x 17/31)/(50 x 1 x 17/31).

Gdyby pracodawca chciał wyznaczyć przeciętny miesięczny stan zatrudnienia dla pracowników niepełnosprawnych A i B, to wyniósłby on po 1 x 17/31.

PRZYKŁAD 6

Gdy urlop bezpłatny pracownika sprawnego

Gdyby pracodawca działał przez cały miesiąc, a 13 stycznia jeden ze sprawnych pracowników korzystałby z obowiązkowo udzielanego urlopu bezpłatnego, a w danym przypadku miałyby zastosowanie wyłączenia przewidziane w art. 21 ust. 5 ustawy, to wyliczenia te prezentowałyby się następująco.

wskaźnik dzienny - w dniu 13 stycznia (1 dzień): 2/49, w dniach 1-12 oraz 14-31 stycznia (30 dni): 2/50; średni wskaźnik - (1 x 2/49 + 30 x 2/50)/31.

stan zatrudnienia ogółem - (1 x 49 + 30 x 50)/31, stan zatrudnienia osób niepełnosprawnych - (31 x 2)/31, wskaźnik - ((31 x 2)/31)/((1 x 49 + 30 x 50)/31).

Gdyby pracodawca chciał wyznaczyć przeciętny miesięczny stan zatrudnienia dla pracowników niepełnosprawnych A i B, to wyniósłby on po 1 x 31/31.

PRZYKŁAD 7

Zmiana wymiaru etatu nie bez znaczenia

Załóżmy, że jeden z pracowników niepełnosprawnych A zostanie zatrudniony 29 stycznia, a inny B w dniach od 1 do 7 stycznia włącznie będzie zatrudniony na cały etat, a od 8 stycznia - na 0,5 etatu.

wskaźnik dzienny - w dniach 1-7 stycznia (7 dni): 1/49, w dniach 8-28 stycznia (21 dni): 0,5/48,5, w dniach 29-31 stycznia (3 dni): 1,5/49,5; średni wskaźnik - (7 x 1/49 + 21 x 0,5/48,5 + 3 x 1,5/49,5)/31.

stan zatrudnienia ogółem - (7 x 49 + 21 x 48,5 + 3 x 49,5)/31, stan zatrudnienia osób niepełnosprawnych - (7 x 1 + 21 x 0,5 + 3 x 1,5)/31, wskaźnik - (7 x 1 + 21 x 0,5 + 3 x 1,5)/31)/(7 x 1 + 21 x 0,5 + 3 x 1,5)/31).

Gdyby pracodawca chciał wyznaczyć przeciętny miesięczny stan zatrudnienia dla pracownika A, to wyniósłby on 3 x 1/31, a dla pracownika B - (7 x 1 + 24 x 0,5)/31.