Klauzula konkurencyjna może być zawarta w umowie o pracę

Umowa o zakazie konkurencji może być zawarta zarówno na czas trwania stosunku pracy (obowiązuje do dnia ustania stosunku pracy), jak i na określony czas po rozwiązaniu umowy o pracę (umowa ta określana jest często jako klauzula konkurencyjna). Ta pierwsza umowa stanowi w pewien sposób potwierdzenie pracowniczego obowiązku wynikającego z art. 100 par. 2 pkt 4 k.p. Przepis ten stanowi, że pracownik jest obowiązany w szczególności dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Dlatego też prowadzenie przez pracownika działalności konkurencyjnej mimo braku tej umowy – może być podstawą do wypowiedzenia definitywnego, wypowiedzenia zmieniającego warunki umowy o pracę, a nawet (w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych) rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika. Jak wskazał bowiem Sąd Najwyższy w wyroku z 1 lipca 1998 r. (I PKN 218/98, OSNP 1999/15/480), podjęcie działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy uzasadnia wypowiedzenie umowy o pracę na czas nieokreślony zarówno wtedy, gdy pracownik prowadzi ją wbrew umowie o zakazie konkurencji (art. 101¹ par. 1 k.p.), jak również wtedy, gdy takiej umowy strony stosunku pracy nie zawarły. Z praktyki wynika, że znacznie więcej problemów i sporów (często kończących się w sądach pracy) stwarza umowa o zakazanie konkurencji zawarta z pracownikiem, ale obowiązująca już po ustaniu stosunku pracy.

Umowę o zakazie konkurencji mogą zawrzeć strony stosunku pracy – pracownik i pracodawca (art. 101² par. 1 k.p.). Wynika z tego, że powinna ona być zostać zawarta w trakcie trwania stosunku pracy. W praktyce najczęściej takie umowy zawierane są jednocześnie z umową o pracę. Kodeks pracy wprowadza pewne dodatkowe ograniczenia co do zakresu podmiotowego umowy. Mianowicie umowę o zakazie konkurencji obowiązującą po rozwiązaniu stosunku pracy może zawrzeć tylko pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Chodzi przy tym o każdy rodzaj szkody – majątkową i niemajątkową. Kodeks pracy nie określa bliżej pojęcia szczególnie ważne informacje. Takimi informacjami mogą być w szczególności tajemnice przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do tego przepisu tajemnice przedsiębiorstwa to nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Zakresy informacji, o których mowa w art. 101² par. 1 k.p. i w art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie muszą być tożsame. Jak wskazał przy tym Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 2007 r. (I PK 207/06, OSNP 2008/11-12/157) zwolnienie byłych pracowników z zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie jest równoznaczne z godzeniem się przez byłego pracodawcę na ujawnienie (upowszechnienie) tych informacji przez pracowników lub na uczynienie z nich dowolnego użytku, zwłaszcza sprzecznego z interesem pracodawcy. Także po rozwiązaniu stosunku pracy byli pracownicy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy posiadanych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Nie budzi przy tym wątpliwości przyjęta w orzecznictwie Sądu Najwyższego wykładnia art. 101² par. 1 k.p., zgodnie z którą warunki określające podmiot klauzuli konkurencyjnej nie podlegają ocenie na podstawie kryteriów obiektywnych, lecz zależą od subiektywnego przekonania pracodawcy, ważącego własny interes przy formułowaniu klauzuli konkurencyjnej. To pracodawca powinien przewidzieć, czy wykorzystanie nabytej przez pracownika wiedzy mogłoby narazić go na straty przy podjęciu przez pracownika działalności konkurencyjnej. Pracodawca może zawrzeć z pracownikiem umowę o zakazie konkurencji nawet wówczas, gdy jedynie przewiduje, że pracownik uzyska szczególnie dla niego ważne informacje.

Podmiotem umowy o zakazie konkurencji może być każdy pracownik, co do którego pracodawca samodzielnie i w sposób swobodny zdecyduje, że posiadane przez niego informacje są informacjami, o których mowa w art. 101² par. 1 k.p. (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 14 maja 1998 r., I PKN 121/98, OSNP 1999/10/342; z 17 listopada 1999 r., I PKN 358/99, OSNP 2001/7/217 i z 17 grudnia 2001 r., I PKN 742/00, OSNP 2003/24/588). W tej sytuacji brak jest podstaw, aby uznać nieważność umowy o zakazie konkurencji w sytuacji, kiedy zawarto ją z pracownikiem nieposiadającym szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

Pracodawca, przewidując, że dany pracownik uzyska (bądź już uzyskał) szczególnie ważne informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, ma uprawnienie (a nie obowiązek) zawarcia umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 11 kwietnia 2001 r. (III ZP 7/01, OSNP 2002/7/155) zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy ustanawiany jest w interesie, ale też na ryzyko pracodawcy. Powinien on zatem rozważyć możliwość i celowość zawarcia takiej umowy z konkretnym pracownikiem.

W wyroku z 16 maja 2001 r. (I PKN 402/00, OSNP 2003/5/122) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że po zawarciu umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 101² par. 1 k.p.) pracodawca nie może powoływać się na to, że pracownik nie miał dostępu do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W konsekwencji pracownik dochodzący odszkodowania z tytułu zawartej umowy o zakazie konkurencji nie ma obowiązku udowodnienia w postępowaniu sądowym, że miał dostęp do takich informacji (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 30 marca 2005 r., III APa 1/05, Pr. Pracy 2006/1). Jeśli – wbrew przewidywaniom pracodawcy – pracownik tych informacji nie uzyska, bądź straciły one cechę szczególnie ważnych, w grę wchodzić może zwolnienie pracownika z zakazu konkurencji, a nawet – za zgodą pracownika lub na mocy odpowiednich klauzul umownych – zwolnienie pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania. Dopuszczalne jest bowiem odpowiednie – w granicach określonych w art. 353¹ k.c. – ukształtowanie treści umowy, aby ryzyko pracodawcy związane z możliwością ustania przyczyn uzasadniających zakaz konkurencji zminimalizować, a nawet wyłączyć.

W konsekwencji sąd pracy rozpoznający sprawę dotyczącą odszkodowania wynikającego z umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie ma obowiązku badać, czy jej stroną jest pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji w rozumieniu art. 101² par. 1 k.p.

To pracodawca zawierając taką umowę decyduje o tym, które informacje są dla niego szczególnie ważne. Kodeks pracy nie definiuje tego pojęcia, a brak jest w pełni obiektywnych kryteriów, którymi miałby kierować się sąd, aby odpowiednio zakwalifikować daną informację uzyskaną przez pracownika (czy może być ona dla pracodawcy szczególnie ważna, czy na przykład tylko ważna).

Możliwe jest natomiast badanie przez sąd pracy treści takich umów przez pryzmat klauzuli generalnej zgodności z zasadami współżycia społecznego. Konieczność dokonywania takiej oceny wynika z – pojawiających się dość często – przypadków wykorzystywania takich umów jedynie dla osiągnięcia przez pracowników (byłych pracowników) znaczących korzyści materialnych związanych z wypłatą odszkodowania przewidzianego w tych umowach.

Klauzula konkurencyjna ma charakter umowy odpłatnej, terminowej i wzajemnej. Do kwestii nieuregulowanych w przepisach kodeksu pracy dotyczących tej umowy znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego o umowach wzajemnych.

W umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy pracownik zobowiązuje się nie prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy (w zakresie i przez czas oznaczony w umowie), a pracodawca – do wypłaty świadczenia ekwiwalentnego w postaci odszkodowania.

Przepis art. 101¹ k.p. nie definiuje pojęcia działalności konkurencyjnej. W praktyce powszechnie rozumiana jest ona szeroko. Za działalność konkurencyjną uznaje się wszelką działalność, bez względu na jej rozmiar, zbieżną (choćby częściowo) z zakresem faktycznej (podstawowej lub ubocznej) działalności pracodawcy, która mogłaby wpłynąć niekorzystnie na jego sytuację finansową, rynkową lub wyniki ekonomiczne (działalność ta narusza interes pracodawcy lub mu zagraża).

Konkurencja to rywalizacja, współzawodnictwo między podmiotami lub osobami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu. Zatem zajmowanie się interesami konkurencyjnymi będzie równoznaczne z podejmowanym w celach zarobkowych lub udziałem w przedsięwzięciach lub transakcjach handlowych, których skutki odnoszą się, chociażby częściowo, do tego samego kręgu odbiorców. W wyroku z 8 maja 2002 r. (I PKN 221/01, OSNP 2004/6/98) Sąd Najwyższy stwierdził, że zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej musi być odniesiony do przedmiotu działalności pracodawcy określonego w przepisach prawa lub postanowieniach aktów założycielskich, statutów lub umów tworzących dany podmiot prawa, wobec czego umowa o zakazie konkurencji nie może zawierać postanowień, które zobowiązywałyby pracownika do niepodejmowania działalności niepokrywającej się z przedmiotem działalności pracodawcy. Jak przyjął Sąd Najwyższy, w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 101² k.p.) należy skonkretyzować zakres tego zakazu. W przypadku osób wchodzących w skład organu osoby prawnej, mających dostęp do wszystkich informacji istotnych dla funkcjonowania jednostki organizacyjnej, zakres zakazu konkurencji może być określony ogólnie, gdyż jego szczegółowe wskazanie groziłoby niebezpieczeństwem pominięcia istotnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę (wyrok z 19 maja 2004 r., I PK 534/03, OSNP 2005/5/63).

W wyroku z 24 lutego 1998 r. (I PKN 535/97, OSNP 1999/3/85) Sąd Najwyższy wskazał, że nie jest złamaniem zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy uczestnictwo w spółce, która nie podjęła żadnej działalności i czynności przygotowawczych do niej, a także członkostwo w radzie nadzorczej spółki, której działalność nie zagraża (choćby potencjalnie) interesom pracodawcy. Z orzeczenia tego wynika, iż dla przyjęcia odpowiedzialności pracownika nie ma decydującego znaczenia to, że podjęta przez niego działalność w sposób formalny pokrywa się z zakresem działania byłego pracodawcy, ale konieczne jest nadto co najmniej zagrożenie interesów pracodawcy jako strony umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy.

Ważne jest, aby w umowie strony jak najprecyzyjniej określiły jej warunki, co z pewnością – w przypadku ewentualnego sporu – znacznie ułatwi dochodzenie roszczeń z niej wynikających. Umowa powinna być przede wszystkim tak sformułowana, aby pracownik wiedział, do czego jest zobowiązany (kiedy naraża się na odpowiedzialność za złamanie zakazu konkurencji). Generalnie im wyższe stanowisko pracownika, tym ogólniej może być określony zakaz konkurencji. Jak wskazał jednak Sąd Najwyższy w wyroku z 23 stycznia 2008 r. (II PK 127/07, Lex nr 464484) zakaz konkurencji nie może oznaczać obowiązku informowania byłej firmy o wszystkich swoich planach.

Dopuszczalne jest (choć nie jest konieczne), aby strony wskazały terytorium, na którym pracownik nie będzie mógł prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy.

Zakres terytorialny obowiązywania zakazu konkurencji (jako ograniczającego zasadę wolności pracy) nie powinien przy tym wykraczać poza obszar działania pracodawcy.

Strony muszą też pamiętać, że dla umowy o zakazie konkurencji kodeks pracy przewiduje obligatoryjnie formę pisemną. W przypadku jej niezachowania umowa jest nieważna (art. 101³ k.p.). Także wszelkie zmiany i wcześniejsze – przed terminem oznaczonym w umowie – jej rozwiązanie wymagają formy pisemnej (por. teza 2 wyroku SN z 16 maja 2001 r., I PKN 402/00, OSNP 2003/5/122).

Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (podobnie zresztą jak w przypadku takiej umowy zawartej na czas trwania stosunku pracy) powinna mieć charakter odrębny, co należy rozumieć nie jako wymógł istnienia odrębnego dokumentu umowy, ale jako oddzielny i całościowy zespół istotnych postanowień składających się na treść oświadczeń woli stron, tworzących wzajemne zobowiązanie odpowiadające wymogom ustawowym (art. 101² par. 1 k.p. w zw. z art. 101¹ k.p.). Nie ma więc przeszkód, aby postanowienia wprowadzające zakaz konkurencji znalazły się w treści umowy o pracę. Ustawodawca, wymieniając w art. 29 k.p. elementy istotne umowy o pracę, nie zakazał jednocześnie wprowadzania do takiej umowy innych jeszcze – dodatkowych – postanowień, którymi mogą być uzgodnienia stron poczynione na podstawie art. 101² par. 1 k.p.

Niezbędnym elementem umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest określenie czasu jej obowiązywania. Terminem początkowym będzie dzień następny po ustaniu stosunku pracy. Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 18 grudnia 2006 r. (II PK 95/06, OSNP 2008/3-4/32) uznając, że zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 101² k.p.) dotyczy czasu po definitywnym ustaniu stosunku pracy. Za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej, odszkodowanie przewidziane w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie przysługuje, jeżeli zatrudnienie jest nieprzerwanie kontynuowane, choćby doszło do zmiany treści stosunku pracy.

Kodeks pracy nie określa, na jak długi okres można zawrzeć taką umowę – w praktyce jest to najczęściej kilka lub kilkanaście miesięcy. Określenie zbyt długiego okresu obowiązywania może jednak godzić w naturę stosunku prawnego wynikającego z umowy o zakazanie konkurencji, w zasadę wolności pracy (której ograniczeniem jest klauzula konkurencyjna) i w zasady współżycia społecznego, co mogłoby skutkować uznaniem umowy za nieważną na podstawie art. 58 k.c. związku z art. 300 k.p. Podobny skutek (nieważność umowy) spowodowałoby niewskazanie przez strony okresu obowiązywania umowy lub zawarcie jej na czas nieokreślony.

Przepisy o zakazie konkurencji zostały ustanowione w celu ochrony interesów pracodawcy. Jednakże zakaz ten stanowi istotną uciążliwość dla pracownika w postaci ograniczenia możliwości osiągania dochodów z prowadzonej działalności gospodarczej lub zarobkowania z tytułu zatrudnienia oraz ograniczenia kariery i rozwoju zawodowego. W związku z tym kodeks pracy zawiera przepisy ochronne zapewniające byłemu pracownikowi stosowną rekompensatę realizującą się w szczególności w obowiązku zapłaty stosownego odszkodowania. Jest ono jednym z elementów przedmiotowo istotnych umowy, jednak – jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 17 grudnia 2001 r. (I PKN 742/00, OSNP 2003/24/588) – umowa przewidująca nieodpłatny zakaz działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy nie jest nieważna, lecz klauzula o nieodpłatności zostaje automatycznie zastąpiona przez odszkodowanie gwarantowane w art. 101² par. 3 k.p. Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 3 grudnia 2003 r. (III PZP 16/03, OSNP 2004/7/116), w której przyjęto, że w razie nieuzgodnienia przez strony stosunku pracy odszkodowania za powstrzymanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej (art. 101² par. 1 k.p.) pracownikowi – zgodnie z art. 56 k.c. w zw. z art. 300 k.p. – przysługuje odszkodowanie w minimalnej wysokości określonej w art. 101² par. 3 k.p. Konsekwentnie trzeba uznać, iż jeśli strony w umowie przewidziały wprawdzie obowiązek zapłaty przez pracodawcę odszkodowania, lecz oznaczyły go poniżej pułapu wynikającego z art. 101² par. 3 k.p., wówczas pracownik ma prawo do odszkodowania w wysokości gwarantowanej powołanym przepisem. Sąd Najwyższy wskazał jednak, że klauzula konkurencyjna zawarta przed wejściem w życie art. 101² k.p. (tj. przed 2 czerwca 1996 r.), która nie zawierała zobowiązania pracodawcy do wypłacania pracownikowi odszkodowania w okresie obowiązywania zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy była nieważna (wyrok z 26 stycznia 1999 r., I PKN 540/98, OSNP 2000/6/218).

Odszkodowanie przewidziane w omawianej umowie ma charakter ryczałtowy i gwarancyjny, co oznacza, że nie jest konieczne wykazanie powstania innej szkody, aniżeli wynikającej z powstrzymania się z od prowadzenia działalności konkurencyjnej przez zobowiązanego pracownika. Odszkodowanie ustalane jest w umowie przez jej strony. Zwykle powinny się one kierować spodziewaną utratą dochodu, bądź wynagrodzenia pracownika rezygnującego z podjęcia działalności konkurencyjnej. Mogą powstać jednak nawet takie sytuacje, kiedy pracownik nie poniesie żadnej szkody. Może się tak zdarzyć, jeśli podejmie on niekonkurencyjne zatrudnienie za wyższym wynagrodzeniem, aniżeli odszkodowanie ryczałtowe przewidziane w art. 101² par. 3 k.p. Także w takich sytuacjach nie pozbawia go to prawa do odszkodowania z umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Umówione odszkodowanie nie podlega przy tym zmniejszeniu, gdy rzeczywista szkoda jest mniejsza lub w ogóle nie istnieje, a także zwiększeniu, jeżeli straty pracownika obliczone w wysokości utraconych dochodów były wyższe. Prawo do odszkodowania przysługuje zatem z tytułu zachowania obiektywnie zgodnego z treścią zakazu konkurencji. Bez znaczenia dla uprawnienia do odszkodowania jest przy tym okoliczność, że wskutek niezdolności do pracy w następstwie choroby pracownik nie byłby w stanie podjąć działalności konkurencyjnej, ani fakt ewentualnego wypłacania mu w czasie takiej niezdolności świadczeń wyrównujących utracony zarobek (por. wyrok SN z 7 lipca 2000 r., I PKN 731/99, OSNP 2002/2/41 uzasadnienie wyroku z 16 maja 2001 r., I PKN 402/00, OSNP 2003/5/122 oraz wyroku z 17 grudnia 2001 r., I PKN 742/00, OSNP 2003/24/588).

Kodeks pracy określa minimalną wysokość odszkodowania. Stosownie do art. 101² par. 3 k.p. nie może być ono niższe od 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji.

Z treści przepisu wynika jednoznacznie, że minimalne odszkodowanie oblicza się na podstawie wynagrodzenia otrzymanego w czasie trwania zatrudnienia, a nie według wynagrodzenia, które pracownik mógłby otrzymywać po zakończeniu trwania stosunku pracy w okresie zakazu konkurencji. Ustalony umownie okres trwania zakazu konkurencji ma w tym przepisie znaczenie ograniczające czas zatrudnienia, za który należy liczyć otrzymane przez pracownika wynagrodzenie. Gdyby więc pracownik był zatrudniony przez okres dłuższy niż czas trwania zakazu konkurencji, to okres zatrudnienia, z którego należy obliczyć otrzymane wynagrodzenie stanowiące podstawę odszkodowania, należałoby ograniczyć do okresu odpowiadającemu okresowi trwania zakazu konkurencji. Wykładnia językowa prowadzi więc do wniosku, że art. 101² par. 3 k.p. należy odczytać w ten sposób, iż minimalna kwota odszkodowania nie może być niższa niż 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez okres zatrudnienia, nie więcej jednak niż za okres równy okresowi trwania zakazu konkurencji. Z treści tego przepisu nie można więc wyprowadzić wniosku, że minimalna kwota odszkodowania powinna być odniesiona do wynagrodzenia, jakie pracownik mógłby otrzymać w okresie trwania zakazu konkurencji. Okres zakazu konkurencji stanowi jedynie górną granicę okresu zatrudnienia, za który można obliczać wynagrodzenie otrzymane przez pracownika (tak SN w wyroku z 21 marca 2001 r., I PKN 315/00, OSNP 2002/24/596).

Odszkodowanie może zostać wypłacone jednorazowo, choć w praktyce najczęściej strony ustalają jego wypłatę w miesięcznych ratach. Możliwa jest także waloryzacja odszkodowania. Może ono zostać określone kwotowo lub poprzez odniesienie się do miernika wartości (np. waluty obcej lub przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia).

Naruszenie przez byłego pracownika umowy o zakazie konkurencji upoważnia pracodawcę do wstrzymania od daty powzięcia o tym wiadomości wypłaty dalszych rat odszkodowania, a jeżeli płacił raty w czasie naruszenia tego zakazu przez byłego pracownika – do żądania ich zwrotu na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405–414 k.c.).

Kodeks pracy w żaden sposób nie reguluje odpowiedzialności pracownika za naruszenie umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Wobec powyższego znajdują tutaj zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego dotyczące skutków niewykonania zobowiązań (art. 471–486. k.c.). Były pracownik ponosi zatem odpowiedzialność za szkodę w pełnej wysokości (rzeczywista strata i utracone korzyści), bez względu na rodzaj winy i jej stopień (choć najczęściej będzie to wina umyślna). Pracodawca dochodzący takiego odszkodowania musi wykazać fakt zawarcia ważnej umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, jej naruszenie przez byłego pracownika, szkodę, jaką w wyniku tego naruszenia poniósł, oraz jej wysokość, a nadto adekwatny związek przyczynowy pomiędzy działaniem pracownika a szkodą. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. Występuje w tym przypadku domniemanie odpowiedzialności byłego pracownika. Może ono zostać obalone poprzez wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Ciężar dowodu w tym zakresie obciąża pracownika (art. 471 k.c. w zw. z art. 361 par. 1 i 2 k.c. i art. 6 k.c.).

W praktyce do omawianych umów wprowadzane są często postanowienia zastrzegające dla pracodawcy karę umowną na wypadek naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji. Praktyka taka nie narusza przepisów kodeksu pracy. Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 4 stycznia 2008 r. (I PK 183/07, OSNP 2009/3-4/37), uznając, że dopuszczalne jest zastrzeżenie w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy kary umownej na rzecz byłego pracodawcy w razie niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku powstrzymania się od działalności konkurencyjnej (art. 483 k.c. w zw. z art. 300 k.p.). Kara umowna – w braku odmiennych postanowień stron – ma zastąpić odszkodowanie. Przysługuje ona bez względu na wysokość poniesionej przez wierzyciela (pracodawcę) szkody. Żądanie odszkodowania wyższego niż ustalona kara umowna nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowią w umowie. Dłużnik (pracownik) nie może też bez zgody wierzyciela (pracodawcy) zwolnić się z zobowiązania wynikającego z umowy poprzez zapłatę kary umownej. Jeśli natomiast zobowiązanie byłego pracownika zostało w znacznej części wykonane albo, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, może on żądać jej zmniejszenia (art. 483 i 484 k.c.).

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 4 lipca 2007 r. (II PK 359/06, OSNP 2008/15-16/223) ocena rażącego wygórowania kary umownej określonej w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy powinna być odniesiona do wysokości ustalonego w tej umowie odszkodowania, a nie do wysokości jego miesięcznej raty (art. 101² par. 1 i 3 k.p. oraz art. 484 par. 2 k.c. w związku z art. 300 k.p.).

Stosownie do art. 101² par. 2 k.p. zakaz konkurencji przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki umowa została zawarta wówczas, gdy:

● ustały przyczyny uzasadniające taki zakaz (np. jeśli w związku ze zmianą przez pracodawcę rodzaju prowadzonej działalności informacje, którymi dysponował pracownik, utraciły dla pracodawcy jakiekolwiek znaczenie) lub

● pracodawca nie wywiązuje się z obowiązku wypłaty odszkodowania (wypłaca je w zaniżonej wysokości, z przekroczeniem terminów określonych w umowie lub całkowicie zaprzestaje wypłaty świadczenia).

W tych przypadkach zakaz konkurencji przestaje obowiązywać. Oznacza to zwolnienie pracownika z obowiązku powstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy.

W literaturze prezentowane bywa stanowisko, że zwolnienie pracownika z zakazu konkurencji (zastrzeżonego w umowie zobowiązania do powstrzymania się do działań konkurencyjnych wobec pracodawcy) powoduje wygaśnięcie wzajemnych zobowiązań stron. Umowa o zakazie konkurencji przestaje obowiązywać, a zatem pracodawca nie będzie zobowiązany do wypłaty na rzecz pracownika odszkodowania. Przedstawiciele tego poglądu powołują się na to, że umowa ta jest umową wzajemną, w której odpowiednikiem świadczenia pracownika (zaniechania działań konkurencyjnych) jest świadczenie odszkodowawcze pracodawcy. Twierdzą, że jeśli na skutek okoliczności obiektywnych informacje, którymi dysponuje pracownik, przestały być szczególnie ważne dla pracodawcy, to zawiadamia on o tym pracownika i jest zwolniony z zapłaty przewidzianego w umowie odszkodowania. Sąd Najwyższy stoi jednak na odmiennym stanowisku. Jak stwierdził bowiem w wyrokach z 17 listopada 1999 r. (I PKN 458/99, niepublikowany) i z 14 maja 1998 r. (I PKN 121/98, OSNP 1999/10/342) ustanie obowiązywania zakazu konkurencji (art. 101² par. 2 k.p.) dotyczy tylko zobowiązania, jakie przyjął na siebie pracownik w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, a nie zobowiązania pracodawcy do wypłaty odszkodowania. Pracodawcę, który zawarł z pracownikiem taką umowę, obciąża wzajemne zobowiązanie do zapłaty uzgodnionego odszkodowania także wówczas, gdy po ustaniu stosunku pracy nie obawia się już konkurencji ze strony pracownika. Ta linia orzecznictwa została utrzymana. W wyroku z 11 kwietnia 2001 r. (III ZP 7/01, OSNP 2002/7/155) Sąd Najwyższy uznał bowiem, że w razie niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta, a pracownik zachowuje roszeżenie o odszkodowanie. W orzeczeniu z 28 marca 2002 r. (I PKN 6/01, OSNP 2004/5/84) Sąd Najwyższy wskazał natomiast na brak możliwości zastosowania do umowy o zakazie konkurencji przepisu art. 495 par. 1 k.c., zgodnie z którym, jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze stron odpowiedzialności nie ponosi, strona, która miała to świadczenie spełnić, nie może żądać świadczenia wzajemnego, a w wypadku, gdy je już otrzymała, obowiązana jest do zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Z powołanych orzeczeń wynika, iż same jednostronne (nieprzewidziane w umowie) oświadczenia pracodawcy zwalniające pracownika z obowiązku powstrzymania się od czynności konkurencyjnych nie zwalniają pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania (umowa trwa bowiem nadal). Nie do przyjęcia jest także, aby umowa o zakazie konkurencji wygasała, jeśli pracodawca zaprzestaje wypłacania odszkodowania. Nie można bowiem przez jednostronne oświadczenie woli albo przez czynność faktyczną doprowadzić do rozwiązania dwustronnie zobowiązującej umowy. Zamierzając osiągnąć skutek w postaci zwolnienia z obowiązku wypłaty odszkodowania, pracodawca powinien zawrzeć z byłym pracownikiem stosowne porozumienie rozwiązujące klauzulę konkurencyjną, ale strony mogą też przewidzieć w samej umowie możliwość jej rozwiązania przed upływem terminu, na jaki umowa została zawarta.

Składanie takich oświadczeń przez pracodawcę może niekiedy rodzić u pracownika wątpliwości co do dalszego trwania zakazu konkurencji. Sposobem na usunięcie takiego stanu niepewności może okazać się wniesienie przeciwko pracodawcy powództwa o ustalenie. Jak wskazał bowiem Sąd Najwyższy w wyroku z 11 stycznia 2006 r. (II PK 110/05, OSNP 2006/23-24/346) pracownik może domagać się ustalenia, że nie jest zobowiązany do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy z tytułu umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Podstawę takiego powództwa stanowić będzie art. 189 k.p.c., zgodnie z którym powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny.

Interes prawny pracownika w żądaniu ustalenia istnienia po jego stronie umownego obowiązku określonego zachowania (powstrzymania się od działalności konkurencyjnej) polegać będzie na konieczności usunięcia niepewności stanu prawnego. Taki interes prawny istniał będzie szczególnie wówczas, gdy w umowie o zakazanie konkurencji zastrzeżono na rzecz pracodawcy karę umowną na wypadek naruszenia zakazu przez pracownika. Jak wynika bowiem z wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 1987 r., (III CRN 57/87, niepublikowany), powództwo motywowane dążeniem do uzyskania przez powoda jasności co do istnienia zobowiązania wynikającego ze stosunku prawnego stron, uzależniającego prawo strony pozwanej do egzekwowania kary umownej może być przedmiotem powództwa ustalającego.

Możliwe jest wprowadzenie do umowy odpowiednich klauzul (dodatkowych zastrzeżeń umownych), które pozwoliłby stronom na wcześniejsze jej rozwiązanie. Granicą jest tutaj swoboda umów wynikająca z art. 353¹ k.c., który stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Stosowanie tej zasady musi jednak uwzględniać specyfikę prawa pracy. Zgodnie bowiem z art. 300 k.p. w sprawach nieunormowanych przepisami prawa pracy do stosunku pracy stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli nie są one sprzeczne z zasadami prawa pracy. Wprowadzenie dodatkowych klauzul umownych możliwe jest w każdym czasie. Strony powinny tego dokonać w formie pisemnej (aneks do umowy). Trzeba przy tym pamiętać, że skoro umowa o zakazie konkurencji pod rygorem nieważności powinna być zawarta na piśmie (art. 101³ k.p.), to wszelkie jej zmiany (uzupełnienia) wymagają zachowania formy pisemnej. Z pewnością możliwe jest w każdym czasie w czasie trwania umowy o zakazie konkurencji zawarcie z pracownikiem stosownego porozumienia rozwiązującego umowę. Musi zatem w tym zakresie dojść do złożenia przez strony zgodnych oświadczeń woli.

Nie ma przeszkód prawnych do przyjęcia jako składnika klauzuli konkurencyjnej zastrzeżenia o umownym prawie odstąpienia od zakazu konkurencji. Powszechnie przyjmuje się, że zastrzeżenie to może być wprowadzone do każdej umowy, jeżeli nie pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku prawnego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego.

Według art. 395 par. 1 i 2 k.c. dla skuteczności umownego prawa odstąpienia jest wymagane oznaczenie terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia, oraz określenie, czy prawo to przysługuje obydwu stronom, czy tylko jednej. Jego wykonanie następuje przez jednostronne oświadczenie złożone drugiej stronie. W razie wykonania tego prawa umowa uważana jest za niezawartą. Zasadą jest wówczas, że to, co strony świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym.

W wyroku z 26 lutego 2003 r. (I PKN 16/02, niepublikowany) Sąd Najwyższy uznał wprost, że do umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art. 101² k.p.) może zostać wprowadzone prawo odstąpienia od niej (art. 395 k.c.), jeżeli nie pozostaje to w sprzeczności z zasadami prawa pracy (art. 300 k.p.). W szczególności nie jest sprzeczna z tymi zasadami sytuacja, w której wykonanie prawa odstąpienia zostało ograniczone do momentu rozwiązania stosunku pracy. Zastrzeżenie prawa odstąpienia w terminie późniejszym, zwłaszcza jeśli chodzi o pracodawcę, wymagałoby rozważenia okoliczności konkretnego przypadku. Ponadto – biorąc pod uwagę charakter klauzuli konkurencyjnej, jako służącej interesom pracodawcy, Sąd Najwyższy opowiada się za przyznaniem tego prawa wyłącznie pracodawcy.

Wymaganie oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia, obwarowane jest z mocy art. 58 k.c. sankcją nieważności, gdyż zastrzeżenie prawa odstąpienia wprowadza do umowy element niepewności, czy uprawniony wykorzysta przysługujące mu prawo odstąpienia, a w konsekwencji niepewności co do trwałości skutków umowy albo trwałości samego stosunku umownego. Oczywiste jest, że niepewność ta nie może być bezterminowa, skoro stosownie do art. 395 par. 2 k.c. odstąpienie ma moc wsteczną, powodując uznanie umowy za niezawartą, a w konsekwencji powrót do stanu, jaki istniał przed jej zawarciem (skutek ex tunc). Ma to znaczenie tym większe, że odstąpienie od umowy, jeśli nie jest uzależnione od ziszczenia się określonego warunku, nie wymaga uzasadnienia, a uprawniony ma pełną swobodę dokonania odstąpienia.

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 10 stycznia 2006 r., (I PK 97/05, OSNP 2007/3–4/39), pracodawca, który zgodnie z postanowieniami umowy o zakazie konkurencji odstępuje od niej w czasie trwania zakazu ze względu na jego naruszenie, może żądać zwrotu wypłaconego pracownikowi odszkodowania (art. 494 k.c. w zw. z art. 300 k.p.).

Wypowiedzenie stanowi środek służący rozwiązaniu umowy, wywiera przy tym skutek od dnia złożenia oświadczenia woli na przyszłość (wypowiedzenie nie może zniweczyć już spełnionych świadczeń w ramach umowy). Możliwość wypowiedzenia umowy musi wynikać albo z przepisu ustawy, albo z woli stron (postanowienia umownego). Kodeks pracy nie zawiera przepisu przewidującego wprost możliwość wypowiedzenia umowy o zakazie konkurencji. Warto przypomnieć, że umowa ta ma charakter terminowy, a generalnie umowy na czas oznaczony łączy się z pewną stabilizacją, trwałością. Cechą zobowiązań trwałych jest to, że pozwalają działać w zaufaniu, iż wynikające z nich prawa i obowiązki nie wygasną przedwcześnie (utrwalają istniejący stosunek prawny na określony czas, umacniają więź między stronami oraz pozwalają mniemać, że będzie ona istniała nawet w razie zmiany woli stron). Stabilizacja ta nie ma jednak charakteru absolutnego. Trwałość (stabilność) stosunku prawnego nie musi wykluczać ryzyka jego zakończenia. Strony mogą zatem do umowy o zakazie konkurencji wprowadzać postanowienia dopuszczające wcześniejsze jej rozwiązanie za wypowiedzeniem pracodawcy, jednak pod warunkiem, że w umowie tej zostaną wskazane okoliczności stanowiące niezbędną przesłankę i warunek wypowiedzenia umowy (por. uzasadnienie wyroku SN z 26 lutego 2003 r., I PK 139/02, OSNP 2004/14/241). Tego rodzaju zastrzeżenie wykluczy bowiem ryzyko swobodnego, dokonanego tylko z woli pracodawcy, rozwiązania umowy.

Ponadto zapewni pracownikowi względną stabilizację, wyrażającą się w tym, że skrócenia czasu trwania umowy o zakazie konkurencji będzie mógł się spodziewać tylko w razie wystąpienia ściśle określonych sytuacji, które zostały wcześniej przewidziane, a okres wypowiedzenia umożliwi mu przygotowanie się do podjęcia jakiejś działalności, np. rozpoczęcia szkolenia zawodowego w określonym kierunku, dokonania inwestycji itp. Gdy natomiast chodzi o pracodawcę, to musi się on liczyć z tym, że wypowiedzenie umowy o zakazie konkurencji przed terminem, na jaki została zawarta umowa, wywrze skutek tylko wówczas, gdy spełnią się przesłanki i warunki uzgodnione wcześniej przez strony. Poza tym, w razie sporu, do pracodawcy będzie należało wykazanie, że przyczyną wypowiedzenia umowy o zakazie konkurencji była okoliczność (przyczyna) z góry przewidziana w umowie.

Warunek to zawarte w treści umowy zastrzeżenie uzależniające powstanie (warunek zawieszający) lub ustanie (warunek rozwiązujący) skutków prawnych tej umowy od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Warunek nie może być zastrzeżony, jeśli przepisy ustawy tego zabraniają albo sprzeciwia się temu właściwość czynności prawnej (art. 89 k.c.). Nadto za niezastrzeżony uznaje się warunek rozwiązujący, zarówno gdy jest on niemożliwy, jak i przeciwny ustawie lub zasadom współżycia społecznego (art. 94 k.c.).

Jeżeli spełni się zastrzeżone w umowie zdarzenie przyszłe i niepewne, przy warunku rozwiązującym skutki następują na podstawie samego ziszczenia się warunku (i od momentu ziszczenia się warunku), a więc bez potrzeby składania dodatkowych oświadczeń woli. Za dopuszczalnością zamieszczenia w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy warunku rozwiązującego wskazywał Sąd Najwyższy w wyroku z 12 lutego 2004 r. (I PK 398/03, OSNP 2005/1/5), wskazując, że zamieszczenie w umowie warunku rozwiązującego w postaci ustania przyczyny uzasadniającej zakaz konkurencji nie jest sprzeczne z zasadami prawa pracy.

Z chwilą ziszczenia się warunku rozwiązującego stosunek prawny ustaje (umowa o zakazie konkurencji wygasa). W takiej sytuacji może wystąpić konieczność wzajemnego rozliczenia stron umowy.