Urlop bezpłatny nie zawsze chroni przed wypowiedzeniem

Urlop bezpłatny jest to okresowe zwolnienie pracownika przez pracodawcę od obowiązku świadczenia pracy. W związku z tym pracodawca nie wypłaca pracownikowi w tym czasie wynagrodzenia. Zasadą jest, że okresu urlopu bezpłatnego nie wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze. Jednakże przepisy szczególne (pozakodeksowe) przewidują od tej zasady wyjątki.

Urlopy bezpłatne nie stanowią jednolitej instytucji prawnej (przepisy prawa pracy przewidują ponad 20 urlopów bezpłatnych). Są one zróżnicowane przede wszystkim ze względu na cel, dla którego pracownikowi udziela się urlopu bezpłatnego. Może to być zarówno podnoszenie kwalifikacji przez pracownika, działalność związkowa, wykonywanie mandatu posła lub sanatora, jak i okresowe podjęcie pracy i u innego pracodawcy.

Zasadą jest także to, że urlop bezpłatny ma charakter fakultatywny, tzn. pracodawca nie musi udzielić go pracownikowi. Przepisy (przede wszystkim pozakodeksowe) wprowadzają w tym zakresie wyjątki, ustanawiając obowiązek pracodawcy udzielania takiego urlopu. Wówczas ma on charakter obligatoryjny. Obowiązek udzielenia urlopu bezpłatnego przewiduje między innymi art. 205 par. 4 k.p. (w stosunku do pracowników młodocianych) oraz liczne przepisy szczególne dotyczące na przykład: posłów, senatorów, pracowników powołanych do odbycia ćwiczeń wojskowych. Przewidują one najczęściej zaliczenie okresu urlopu bezpłatnego do stażu pracy.

Urlop bezpłatny może być udzielony na wniosek pracownika (art. 174 par. 1 k.p). Konieczne jest zatem istnienie stosunku pracy. Udzielenie urlopu bezpłatnego na podstawie art. 174 par. 1 k.p. po rozwiązaniu stosunku pracy jest nieważne (wyrok SN z 5 maja 2005 r., III PK 12/05, LexPolonica nr 378145).

Udzielenie urlopu bezpłatnego pracownikowi na jego pisemny wniosek stanowi tak naprawdę umowę, w której pracodawca zobowiązuje się zwolnić pracownika z obowiązku wykonywania pracy przez określony czas, a pracownik rezygnuje z korzystania z prawa jej wykonywania w tym okresie. Wskazał na to Sąd Najwyższy w wyroku z 12 sierpnia 2004 r. (III PK 42/04, LexPolonica nr 368565), uznając, że wniosek pracownika o urlop bezpłatny oraz jego udzielenie przez pracodawcę są oświadczeniami woli, których wykładni należy dokonywać na podstawie art. 65 k.c. w związku z art. 300 k.p. Nie dochodzi zatem do zawarcia umowy o urlop bezpłatny, jeżeli zgodnym zamiarem stron jest dalsze wykonywanie przez pracownika na rzecz pracodawcy tej samej pracy, lecz w ograniczonym zakresie.

Pracownik zatrudniony jako przedstawiciel handlowy złożył wniosek o udzielenie urlopu bezpłatnego na okres czterech miesięcy. Pracodawca uwzględnił wniosek pracownika, zobowiązując go jednak w okresie tego urlopu do okresowego kontaktowania się z obsługiwanymi przez niego kontrahentami oraz pozostawania z pracodawcą w kontakcie telefonicznym (przy wykorzystaniu służbowego telefonu komórkowego). Pracownik zgodził się na takie warunki. W tej sytuacji nie doszło do udzielenia pracownikowi urlopu bezpłatnego. Zgodnym zamiarem stron było bowiem dalsze wykonywanie przez pracownika tej samej pracy na rzecz pracodawcy, tyle tylko że w ograniczonym zakresie. W tym okresie pracownik nabywał zatem prawo do wynagrodzenia za wykonywaną pracę.

Uwzględnienie wniosku pracownika składanego na podstawie art. 174 k.p. uzależnione jest od pracodawcy. Czasami w praktyce zdarza się, że to pracodawca - w czasie dekoniunktury - jest inicjatorem udzielania urlopu bezpłatnego (niekiedy nawet w sytuacji przymuszania pracownika), chcąc zaoszczędzić na wypłacie wynagrodzeń. Nie jest to sytuacja prawidłowa. Pracodawca nie może bowiem w jakikolwiek sposób zmuszać pracownika do skorzystania z takiego urlopu. Trzeba uznać, że udzielnie pracownikowi urlopu bezpłatnego - niezgodnie z art. 174 par. 1 k.p. - z inicjatywy pracodawcy (bez pisemnego wniosku pracownika) jest prawnie bezskuteczne. Potwierdził to Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 15 października 1996 r. (III AUa 34/96, LexPolonica nr 327402) wskazując jednoznacznie, że udzielenie pracownikowi urlopu bezpłatnego - niezgodnie z przepisem art. 174 par. 1 k.p. - z inicjatywy zakładu pracy i bez pisemnego wniosku o udzielenie mu takiego urlopu - jest w świetle prawa bezskuteczne. Pracownikowi, który w okresie tak udzielonego urlopu bezpłatnego był niezdolny do pracy wskutek choroby - przysługuje zasiłek chorobowy.

Pracodawca stosował w swym zakładzie praktykę polegającą na wysyłaniu pracowników na urlop bezpłatny w okresie braku zamówień na produkowane przez siebie towary. Pracownik wysłany przymusowo na taki urlop wystąpił przeciwko pracodawcy do sądu pracy, domagając się dopuszczenia do wykonywania dotychczasowej pracy. Sąd pracy uwzględnił żądanie pracownika wskazując, że pracodawca swym zachowaniem naruszył przepisy kodeksu pracy a w szczególności art. 22, z którego wynika obowiązek zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Pracodawca w okresie dekoniunktury kilkakrotnie w ciągu roku przymuszał pracowników do składania wniosków o udzielenie urlopu bezpłatnego. Celem działania pracodawcy było zawieszenie stosunku pracy i w konsekwencji zwolnienie z obowiązku wypłaty w tych okresach pracownikom wynagrodzeń (faktyczne przerzucenie na pracowników ryzyka prowadzonej działalności gospodarczej). Ponieważ pracownicy w każdym z tych okresów byli gotowi do świadczenia pracy, a działania pracodawcy były niezgodne z prawem i zasadami współżycia społecznego (art. 58 k.c. w związku z art. 300 k.p.), zatem uznać trzeba, że za te okresy przysługuje pracownikom tzw. wynagrodzenie przestojowe z art. 81 k.p.

Pracodawca nie ma obowiązku udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego przysługującego na podstawie art. 174 par. 1 k.p. Jest to decyzja oparta na jego uznaniu. Nie musi swej ewentualnej decyzji odmownej uzasadniać. Pracodawca nie może jednak, bez uzgodnienia z pracownikiem, udzielić tego urlopu na inny okres niż wskazany we wniosku pracownika. Pracownik, któremu taki bezpłatny urlop nie został udzielony, nie może zatem - inaczej, aniżeli np. w przypadku wymagalnego (zaległego) urlopu wypoczynkowego - wystąpić do sądu pracy z odpowiednim z żądaniem. Nie ma bowiem roszczenia o udzielenie takiego urlopu. Pracodawca podejmujący decyzję w sprawie wniosku pracownika o urlop bezpłatny powinien mieć jednak na uwadze zasady niedyskryminacji i równego traktowania pracowników (art. 11³, 11² i 18^3a - 18^3e k.p.).

Kodeks pracy nie określa formy, w jakiej pracodawca podejmuje decyzje o udzieleniu (odmowie udzielenia) urlopu. Wskazane jest, aby była to forma pisemna. Przemawia za tym także interes pracownika. Musi mieć on bowiem pewność co do udzielenia urlopu, tak aby nie spotkał się z zarzutem samowolnego korzystania z takiego urlopu. Ponadto z treści par. 6 ust. 2 pkt 2 lit. h rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika wynika, że do akt osobowych pracownika włącza się pisma dotyczące urlopu bezpłatnego.

Wniosek pracownika o udzielenie urlopu bezpłatnego powinien mieć formę pisemną. Pracownik może uzasadnić swój wniosek o urlop udzielany na podstawie art. 174 k.p., choć nie ma takiego obowiązku. Nie ma bowiem w tym przypadku znaczenia cel, dla którego wnioskuje o udzielenie urlopu. We wniosku tym pracownik powinien wskazać czas trwania urlopu. Przepisy kodeksu pracy nie określają maksymalnego - w ramach trwającego stosunku pracy - okresu, na jaki możliwe jest udzielnie takiego urlopu. Decydują o tym strony stosunku pracy. Trzeba jednak uznać za niedopuszczalne udzielenie urlopu bezpłatnego na czas nieokreślony, bez zastrzeżenia możliwości jego zakończenia na mocy jednostronnego oświadczenia pracodawcy lub pracownika. Byłoby to bowiem sprzeczne z istotą stosunku pracy. Umowę pracownika i pracodawcy, na podstawie której stosunek pracy zostaje zawieszony na czas nieokreślony bez żadnych dodatkowych zastrzeżeń, można by zakwalifikować jako rozwiązanie umowy o pracę na podstawie porozumienia stron. Choroba pracownika w okresie urlopu bezpłatnego nie jest odliczona od okresu urlopu i nie powoduje przedłużenia czasu trwania tego urlopu (wyrok SN z 30 sierpnia 1973 r., I PR 408/73, LexPolonica nr 310870).

Przy udzielaniu urlopu dłuższego niż trzy miesiące strony mogą przewidzieć dopuszczalność odwołania pracownika z urlopu z ważnych przyczyn (art. 174 par. 3 k.p.). Przy urlopach krótszych (do trzech miesięcy) odwołanie nie jest dopuszczalne (nie będzie wywoływać żadnych skutków prawnych). Zastrzeżenie o dopuszczalności odwołania jest fakultatywne. Oznacza to, że strony mogą (nie muszą) przyjąć klauzulę o takiej treści. Powinny to zrobić w momencie wyrażenia przez pracodawcę zgody na urlop, a nie w trakcie korzystania z niego przez pracownika. Brak takiego zastrzeżenia skutkuje tym, że odwołanie z urlopu nie może nastąpić przed jego zakończeniem, chyba że pracownik wyrazi na to zgodę.

Przepisy kodeksu pracy nie wskazują, jakie ważne przyczyny mogą uzasadniać odwołanie pracownika z urlopu bezpłatnego. Można jednak przyjąć (podobnie jak przy instytucji odwołania pracownika z urlopu wypoczynkowego), że powinny to być ważne okoliczności wymagające obecności pracownika w zakładzie pracy, których strony nie mogły przewidzieć w chwili rozpoczęcia urlopu.

Strony mogą też umówić się, jakie przyczyny będą stanowić podstawę odwołania. Wprawdzie zarówno pracownik, jak i pracodawca uzgadniają możliwość odwołania podwładnego z urlopu bezpłatnego, ale samo uprawnienie do odwołania z urlopu przysługuje wyłącznie pracodawcy. Istnieje możliwość skrócenia urlopu bezpłatnego przez pracownika, ale tylko wówczas, gdy wyrazi na to zgodę pracodawca. Pracownik sam (bez uzgodnienia z pracodawcą) nie może bowiem podjąć decyzji o wcześniejszym zakończeniu tego urlopu.

Pracownik wystąpił u udzielenie mu trzymiesięcznego urlopu bezpłatnego, mając zamiar w tym okresie podjąć sezonową pracę za granicą. Okazało się, że praca ta trwała krócej. Pracownik po dwóch miesiącach stawił się w zakładzie, domagając się dopuszczenia do pracy. Pracodawca nie miał jednak w tym momencie możliwości przydzielenia pracownikowi zdań i odmówił dopuszczenia go do pracy wskazując, że strony w żaden sposób nie uzgodniły możliwości wcześniejszego powrotu pracownika z urlopu bezpłatnego. Zachowanie pracodawcy nie naruszało przepisów kodeksu pracy.

Jeśli strony uzgodniły możliwość odwołania z urlopu bezpłatnego, to decyzja pracodawcy o odwołaniu jest dla pracownika wiążąca.

Nieusprawiedliwione niepodjęcie pracy na wezwanie pracodawcy może zostać bowiem uznane za ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków przez pracownika uzasadniające rozwiązanie umowy o pracę na podstawie art. 52 k.p. Podobnie należy ocenić sytuację nieusprawiedliwionego niestawienia się pracownika do pracy po upływie okresu, na który urlop bezpłatny został udzielony. Pracodawca powinien jednak pamiętać, że dla zastosowania tego trybu rozwiązania umowy konieczne jest działanie (zaniechanie) pracownika zawinione i to w sposób kwalifikowany (wina umyślna lub rażące niedbalstwo).

Kodeks pracy nie określa, na jakim stanowisku powinien być zatrudniony pracownik po zakończeniu urlopu bezpłatnego, udzielonego na podstawie art. 174 k.p. Trzeba jednak przyjąć, że urlop bezpłatny nie może pogarszać warunków zatrudnienia pracownika, zatem ma on prawo do wykonywania po urlopie pracy tego samego rodzaju co przed urlopem i do wynagrodzenia w wysokości określonej umową o pracę.

Regulacje dotyczące poszczególnych urlopów bezpłatnych mogą być w tym zakresie odmienne. Przykładowo pracownik pozostający w związku z wyborem na urlopie bezpłatnym ma prawo powrotu do pracy u pracodawcy, który zatrudniał go w chwili wyboru, na stanowisko równorzędne pod względem wynagrodzenia z poprzednio zajmowanym, jeżeli zgłosi swój powrót w ciągu siedmiu dni od rozwiązania stosunku pracy z wyboru. Niedotrzymanie tego warunku powoduje wygaśnięcie stosunku pracy, chyba że nastąpiło z przyczyn niezależnych od pracownika (art. 74 k.p.), zaś zgodnie z art. 186⁴ k.p. pracodawca dopuszcza pracownika po zakończeniu urlopu wychowawczego do pracy na dotychczasowym stanowisku, a jeżeli nie jest to możliwe, na stanowisku równorzędnym z zajmowanym przed rozpoczęciem urlopu lub na innym stanowisku odpowiadającym jego kwalifikacjom zawodowym, za wynagrodzeniem nie niższym od wynagrodzenia za pracę przysługującego pracownikowi w dniu podjęcia pracy na stanowisku zajmowanym przed tym urlopem.

Urlop bezpłatny udzielany na podstawie art. 174 k.p. nie wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze. W okresie tym pracownik nie nabywa prawa do urlopu wypoczynkowego, nagrody jubileuszowej, okres ten nie będzie liczony przy ustalaniu długości okresu wypowiedzenia umowy o pracę, wysokości odprawy pośmiertnej i odprawy pieniężnej przysługującej w przypadku w razie rozwiązania stosunku pracy na podstawie ustawy z 13 marca 2003 o tzw. zwolnieniach grupowych.

Zasada ta nie jest stosowana w przypadkach uregulowanych odmiennie przepisami szczególnymi. (art. 174 par. 4 k.p.). Dotyczy to przykładowo urlopu:

● udzielanego pracownikowi w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy (art. 174¹ par. 2 k.p.),

● udzielanego młodocianemu w okresie ferii szkolnych w wymiarze uzupełniającym urlop wypoczynkowy do dwóch miesięcy (art. 205 par. 4 k.p.),

● wychowawczego (art. 186⁵ k.p.),

● udzielanego w celu pełnienia funkcji związkowej.

Pracownik zatrudniony jest w spółce X od 1 marca 2008 r. na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. W czasie trwania stosunku pracy przebywał przez osiem miesięcy (w okresie od 1 maja 2010 r. do 31 grudnia 2010 r.) na urlopie bezpłatnym udzielonym na jego wniosek przez pracodawcę na podstawie art. 174 par. 1 k.p. Pracodawca 15 marca 2011 r. wręczył pracownikowi pisemne wypowiedzenie stosunku pracy, wskazując miesięczny okres zatrudnienia. Pracownik zakwestionował decyzję pracodawcy w zakresie długości okresu wypowiedzenia podając, że w jego wypadku okres ten - ze względu na staż pracy w spółce - powinien wynosić trzy miesiące. Działanie pracodawcy było jednak prawidłowe. Wprawdzie 28 lutego 2011 r. minęły trzy lata od momentu zatrudnienia pracownika u tego pracodawcy, jednak do okresu pracy w spółce nie zostanie zaliczony pracownikowi ośmiomiesięczny okres korzystania przez niego z urlopu bezpłatnego. Zatem zarówno na dzień wręczenia wypowiedzenia, jak i w okresie biegu okresu wypowiedzenia (do 30 czerwca 2011 r.) pracownik nie uzyska co najmniej trzyletniego okresu zatrudnienia uprawniającego do zastosowania trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia.

Skutki prawne urlopu bezpłatnego (trwającego ponad miesiąc i udzielanego na podstawie art. 174 k.p.) w zakresie urlopu wypoczynkowego uregulowane zostały w art.155² k.p. i dotyczą kolejnego urlopu wypoczynkowego pracownika (jeśli urlop bezpłatny wystąpił w trakcie pierwszego roku pracy pracownika, wówczas prawo do 1/12 urlopu wypoczynkowego za każdy miesiąc pracy przysługuje pracownikowi z pominięciem okresu urlopu bezpłatnego, gdyż w czasie jego trwania pracownik nie nabywa prawa do urlopu wypoczynkowego).

Kodeks pracy reguluje w tym zakresie dwie sytuacje. Pierwszą - gdy okres urlopu bezpłatnego występuje przed nabyciem prawa do urlopu wypoczynkowego i pracownik po urlopie bezpłatnym wraca do pracy u dotychczasowego pracodawcy w ciągu roku kalendarzowego. Wówczas pracownik nabywa prawo do urlopu wypoczynkowego dopiero po podjęciu pracy (po zakończonym urlopie bezpłatnym) w wymiarze proporcjonalnym do okresu świadczenia pracy, jaki mu pozostał do końca danego roku kalendarzowego.

Pracownik z 15-letnim stażem pracy zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 marca 2011 r. przebywa na urlopie bezpłatnym. Po podjęciu pracy 1 kwietnia 2011 r. wymiar jego urlopu wypoczynkowego za ten rok wyniesie 9/12 z 26 dni, tj. (po zaokrągleniu) 20 dni.

Druga sytuacja regulowana przez art.155² k.p. dotyczy przypadku, kiedy okres urlopu bezpłatnego przypada po nabyciu prawa do urlopu wypoczynkowego. W tej sytuacji wymiar urlop wypoczynkowego pracownika ulega proporcjonalnemu obniżeniu w wymiarze 1/12 za każdy miesiąc urlopu bezpłatnego. Jeśli jednak pracownik przed urlopem bezpłatnym wykorzystał cały urlop wypoczynkowy za dany rok kalendarzowy albo jego część w wymiarze wyższym, niż przysługuje mu zgodnie z art. 155² par. 2 k.p., to pomniejszenie urlopu wypoczynkowego nie następuje.

Pracodawca nie może bowiem zmusić pracownika do rozliczenia wykorzystanego urlopu wypoczynkowego ani potrącić niesłusznie wykorzystany urlop z urlopu należnego w następnym roku kalendarzowym.

Pracownik mający prawo do 26 dni urlopu wypoczynkowego przebywał na urlopie bezpłatnym od 1 lutego 2011 r. do 30 kwietnia 2011 r. Po podjęciu zatrudnienia w maju 2011 r. będzie uprawniony do uzyskania urlopu wypoczynkowego w wymiarze obniżonym o 3/12 z 26 dni, czyli (po zaokrągleniu) o siedem dni. Urlop wypoczynkowy za 2011 r. tego pracownika będzie wynosił zatem 19 dni (26 - 7). Jeśli jednak pracownik ten przed pójściem na urlop bezpłatny wykorzystał cały przysługujący mu urlop wypoczynkowy za 2011 r., pracodawca nie może już dokonać obniżenia wymiaru urlopu wypoczynkowego. Podobnie będzie, jeśli pracownik przed urlopem bezpłatnym wykorzystał np. 23 urlopu wypoczynkowego za 2011 r. Wówczas pracodawca dokona obniżenia wymiaru urlopu wypoczynkowego tylko o trzy dni, choć powinien formalnie obniżyć ten wymiar o siedem dni.

Przy ustalaniu proporcjonalnego urlopu wypoczynkowego niepełny dzień urlopu zaokrągla się w górę do pełnego dnia (art. 155³ k.p.). Natomiast przy proporcjonalnym obniżaniu wymiaru urlopu wypoczynkowego nie uwzględnia się niepełnych miesięcy kalendarzowych urlopu bezpłatnego (par. 2 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 8 stycznia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego, ustalania i wypłacania wynagrodzenia za czas urlopu oraz ekwiwalentu pieniężnego za urlop).

Jeżeli jednak pracownik skorzysta kilkakrotnie z krótkich (kilkudniowych) urlopów bezpłatnych, zlicza się je uznając za miesiąc okres obejmujący łącznie 30 dni. Okres ten uwzględnia się wówczas przy proporcjonalnym obniżaniu wymiaru urlopu wypoczynkowego.

W czasie trwania urlopu bezpłatnego pracodawca nie może wypowiedzieć pracownikowi umowy o pracę (art. 41 k.p.). Wyjątkiem jest ogłoszenie upadłości lub likwidacja pracodawcy (art. 41¹ k.p). Dopuszczalne jest także wypowiedzenie pracownikowi stosunku pracy w ramach zwolnień grupowych w czasie urlopu bezpłatnego trwającego co najmniej trzy miesiące. Podobnie dopuszczalne jest wypowiedzenie pracownikom przebywającym na urlopach bezpłatnych warunków pracy i płacy, niezależnie od okresu trwania urlopu. Także w razie zwolnień indywidualnych z przyczyn niedotyczących pracownika możliwe jest wypowiedzenie stosunku pracy w czasie urlopu bezpłatnego trwającego co najmniej trzy miesiące, jednak dodatkowym warunkiem jest tutaj niezgłoszenie sprzeciwu przez zakładową organizację związkową w terminie 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o zamierzonym wypowiedzeniu. W tym trybie dopuszczalne jest też wypowiedzenie warunków pracy i płacy pracownikowi w czasie urlopu bezpłatnego, pod warunkiem że niemożliwe jest dalsze zatrudnianie go na dotychczasowym stanowisku (art. 5 ust. 3 i 4 oraz art. 10 ust 2 i 3 ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników). Jeżeli wypowiedzenie warunków pracy i płacy spowoduje obniżenie dotychczasowego wynagrodzenia, prawo do dodatku wyrównawczego takim pracownikom nie przysługuje.

Zasada powyższa nie ma jednak zastosowania do pracowników będących posłami, senatorami bądź radnymi, w czasie, kiedy ich stosunek pracy podlega z mocy przepisów szczególnej ochronie przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem (art. 10 ust. 5 ustawy o zwolnieniach grupowych). Korzystanie z urlopu bezpłatnego nie chroni natomiast pracownika przed rozwiązaniem umowy o pracę w trybie art. 52 lub 53 k.p.

Pracodawca ma obowiązek wskazać w świadectwie pracy zarówno okres korzystania przez pracownika z urlopu bezpłatnego, jak i podstawę prawną jego udzielenia. Ma ona bowiem znaczenie dla ustalenia, czy okres urlopu bezpłatnego podlega zaliczeniu do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze (par. 1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 15 maja 1996 r. w sprawie szczegółowej treści świadectwa pracy oraz sposobu i trybu jego wydawania i prostowania).

Pracodawca, który odczuwa skutki kryzysu gospodarczego i u którego wystąpią przejściowe trudności z zapewnieniem zatrudnienia swoim pracownikom, może skorzystać nie tylko z rozwiązań zawartych w ustawie antykryzysowej (ustawa z 1 lipca 2009 r. o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przedsiębiorców, Dz.U. nr 125, poz. 1035 z późn. zm.), ale także z regulacji kodeksowych przewidujących możliwość okresowej zmiany pracodawcy (tzw. leasing pracowniczy).

Takie okresowe wypożyczenie pracownika może okazać się dobrym rozwiązaniem dla wszystkich podmiotów, które z takiej możliwości korzystają. Dotychczasowy pracodawca w okresie dekoniunktury zmniejszy bowiem koszty działalności zakładu w sposób niepowodujący konieczności ostatecznego rozstania się z pracownikami (definitywnego rozwiązania umowy o prące), a nowy pracodawca będzie mógł skorzystać z pracy świadczonej przez pracowników już sprawdzonych (doświadczonych), zaś dla tych ostatnich podstawową korzyścią może okazać się zachowanie zatrudnienia i związanego z nim źródła dochodów.

Okresowa zmiana pracodawcy możliwa jest na podstawie art. 174¹ k.p. Wprowadza ona instytucję prawną urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy. Przepis ten stanowi, że za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami.

Okres tego urlopu bezpłatnego wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze u dotychczasowego pracodawcy. Inicjatywa udzielenia takiego urlopu (inaczej niż przy urlopie bezpłatnym udzielanym na podstawie art. 174 par. 1 k.p.) należy do pracodawcy.

Dla czasowego przejścia pracownika do innego pracodawcy potrzebne jest porozumienie (umowa), w którym uczestniczą trzy podmioty: pracodawca dotychczasowy, nowy oraz pracownik.

Nowy pracodawca zobowiązuje się wobec dotychczasowego do zatrudnienia w oznaczonym czasie określonej liczby pracowników zatrudnionych u dotychczasowego (macierzystego) pracodawcy. Na tej podstawie dotychczasowy pracodawca udziela pracownikowi urlopu bezpłatnego. Robi to w ściśle określonym celu - świadczenia przez pracownika pracy u innego (nowego) pracodawcy.

Pracownik, wyrażając pisemnie zgodę na udzielenie mu tego urlopu, zobowiązuje się wobec swego macierzystego pracodawcy, że zawrze z nowym pracodawcą terminową umowę o pracę (na czas określony o lub na czas wykonania określonej pracy).

W momencie wyrażenia takiego zgody pracownik powinien znać i akceptować warunki zatrudnienia (przede wszystkim rodzaj pracy i proponowane wynagrodzenie) u nowego pracodawcy.

Spółka X funkcjonująca w branży budowlanej w okresie zimowym ma mniej zleceń na świadczone przez nią usługi. Spółka ta porozumiała się ze współpracującą z nią spółką Y, która wystąpiła z propozycją czasowego zatrudnienia trzech pracowników. Przedsiębiorcy doszli w tym zakresie do porozumienia. Spółka X zobowiązała się udzielić urlopu bezpłatnego trzem pracownikom na okres ich zatrudnienia w spółce Y pod warunkiem zaakceptowania przez tych pracowników proponowanych przez spółkę Y warunków zatrudnienia. Pracownicy, którym zaproponowano udzielenie urlopu bezpłatnego celem świadczenia pracy w spółce Y (na zaakceptowanych przez nich warunkach pracy i płacy), zgodzili się na to, składając oświadczenie na piśmie. Spółka X udzieliła zatem tym pracownikom urlopów bezpłatnych na półroczny okres zatrudnienia w spółce Y.

Korzystając z urlopu bezpłatnego udzielonego podstawie art. 174¹ k.p. pracownik pozostaje w dwóch stosunkach pracy. Pierwszy (można go nazwać zasadniczym) łączy pracownika z pracodawcą dotychczasowym (macierzystym), a drugi - z nowym pracodawcą. Ten drugi stosunek pracy trwa przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Pierwszy stosunek pracy, na czas trwania urlopu bezpłatnego, ulega jednak zawieszeniu, co oznacza, że macierzysty pracodawca nie wypłaca pracownikowi wynagrodzenia za pracę i innych świadczeń wynikających z tego stosunku pracy, a pracownik nie świadczy pracy na rzecz tego pracodawcy.

Osoba korzystająca z urlopu bezpłatnego udzielonego na podstawie art. 174¹ k.p. zachowuje jednak u dotychczasowego pracodawcy status pracownika. Realizowany jest natomiast drugi stosunek pracy - z nowym pracodawcą. Ten stosunek pracy powinien zostać nawiązany przez zawarcie odrębnej (pisemnej) umowy o pracę. Jej treść powinna być zgodna z wcześniejszymi - dokonanymi pomiędzy pracodawcami - ustaleniami i przekazanymi pracownikowi przed wyrażeniem przez niego pisemnej zgody na urlop bezpłatny. Nowa (odrębna) umowa z innym pracodawcą nie musi mieć takiej samej treści jak ta, która łączy pracownika z pracodawcą macierzystym. Mogą zatem być w niej ustalone dla pracownika mniej korzystne, aniżeli dotychczasowe, warunki płacowe.

Okres urlopu bezpłatnego, udzielonego pracownikowi w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy, wlicza się do okresu, od którego zależą uprawnienia pracownicze u dotychczasowego (macierzystego) pracodawcy.

Okres korzystania z tego urlopu wydłuża zatem tzw. zakładowy staż pracy pracownika. Uprawnienie do wliczenia pracownikowi do stażu pracy u macierzystego pracodawcy okresu, w którym pracownik był wypożyczony innemu pracodawcy nie może być jednak realizowane wtedy, kiedy wzajemne obowiązki stron stosunku pracy pozostają w zawieszeniu. Jedynie zatem reaktywacja zawieszonych obowiązków umożliwia skorzystanie z tego uprawnienia.

Następuje ona z chwilą powrotu pracownika do pracy u dotychczasowego pracodawcy. Z samej zatem istoty tego przepisu wynika bowiem, że dopiero podjęcie pracy u dotychczasowego pracodawcy, po zakończeniu urlopu bezpłatnego, umożliwia zaliczenie okresu tego urlopu do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze. Dopiero zatem od dnia powrotu pracownika do pracy u dotychczasowego pracodawcy pracownik ten będzie potraktowany tak, jakby nieprzerwanie u tego pracodawcy pracował. Jest to zatem stworzenie fikcji prawnej ciągłego (nieprzerwanego) zatrudnienia pracownika u macierzystego pracodawcy. Wniosek taki wynika również z wyroku SN z 9 maja 2008 r. (II PK 318/07, OSNP 2009/19-20/251), w którym uznano, że osoba pozostająca w dniu wykreślenia z rejestru komercjalizowanego przedsiębiorstwa państwowego na urlopie bezpłatnym udzielonym na podstawie art. 174¹ k.p. ma prawo do nieodpłatnego nabycia akcji na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji. Okres tego urlopu bezpłatnego podlega zaliczeniu do okresu, od którego zależy ilość akcji przysługujących pracownikowi, pod warunkiem podjęcia pracy u dotychczasowego pracodawcy.

Pracownik zatrudniony w spółce X (od 2 lat i 5 miesięcy) otrzymał wypowiedzenie umowy o pracę w ramach zwolnienia grupowego. W trakcie zatrudnienia w tej spółce przez pół roku przebywał na urlopie bezpłatnym udzielonym celem świadczenia pracy w spółce Y. Okres ten nie może zostać wyłączony z zakładowego stażu pracy pracownika w spółce Y. Ponieważ staż ten wynosi ponad dwa lata, pracownik otrzyma odprawę pieniężną w związku z rozwiązaniem umowy o pracę w ramach zwolnienia grupowego w wysokości dwumiesięcznej pensji.

W praktyce zdarza się niekiedy, że na polecenie dotychczasowego pracodawcy pracownik wykonuje czynności pracownicze na rzecz innego podmiotu. Sytuacja taka nie powoduje jednak zmian w treści dotychczasowej umowy o pracę i nie może być potraktowana jako udzielenie urlopu bezpłatnego celem świadczenia pracy u innego pracodawcy. Jak wskazał bowiem Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 1998 r. (I PKN 71/98, OSNP 1999/8/282) w ramach stosunku pracy pracodawca może powierzyć pracownikowi wykonywanie czynności określonych w umowie o pracę na rzecz innego podmiotu, co nie oznacza, że wskutek tego pracownik staje się pracownikiem owego podmiotu i że od niego należy mu się wynagrodzenie za pracę.

W przypadku czasowego wypożyczenia pracownika urlopu wypoczynkowego bieżącego (za dany rok kalendarzowy) udziela nowy pracodawca. Jeśli jednak pracownik nabył prawo do urlopu wypoczynkowego u macierzystego pracodawcy i nie zdążył go wykorzystać przez udzieleniem urlopu bezpłatnego, to obowiązek udzielania takiego urlopu wypoczynkowego - na podstawie porozumienia pomiędzy pracodawcami - może przejąć nowy pracodawca. Jeśli takiego porozumienia nie zawarto, zaległego urlopu wypoczynkowego powinien udzielić dotychczasowy (macierzysty) pracodawca po powrocie pracownika w związku z zakończeniu stosunku pracy z nowym pracodawcą. Nie jest natomiast w żaden sposób możliwe w takiej sytuacji wypłacenie pracownikowi przez dotychczasowego pracodawcę ekwiwalentu pieniężnego za taki urlop. Może to bowiem - zgodnie z art. 171 par. 1 k.p. - nastąpić jedynie w przypadku niewykorzystania przez pracownika przysługującego urlopu w całości lub w części z powodu rozwiązania lub wygaśnięcia stosunku pracy z macierzystym pracodawcą.

Pracodawca udzielił pracownikowi urlopu bezpłatnego w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 30 czerwca 2011 r. celem podjęcia pracy u innego pracodawcy (art. 174¹ k.p.). Pracownik ten ma 6 dni zaległego (za 2010 r.) urlopu wypoczynkowego. Dotychczasowy i nowy pracodawca w ramach zawartego porozumienia ustalili, że nowy pracodawca przejmie na siebie obowiązek macierzystego pracodawcy w zakresie zaległego urlopu wypoczynkowego pracownika.

W przypadku urlopu bezpłatnego udzielanego na wniosek pracownika na podstawie art.174 par. 1. k.p. (zatem w innym trybie niż urlop bezpłatny udzielany zgodnie z art. 174¹ k.p.) przepisy kodeksu pracy przewidują możliwość odwołania pracownika z takiego urlopu. Powstaje pytanie, czy pracownik korzystający z urlopu bezpłatnego udzielonego celem zatrudnienia u innego pracodawcy niż macierzysty pracodawca może z takiego urlopu odwołać. Na tak postawione pytanie trzeba udzielić odpowiedzi negatywnej. Byłoby to bowiem sprzeczne z celem, jakiemu taki urlop służy. Jest nim umożliwienie nowemu pracodawcy korzystania z pracy urlopowanej osoby przez czas ustalony w porozumieniu bez zagrożenia przerwania tego urlopu przez macierzystego pracodawcę. Takie odwołanie pracownika z urlopu bezpłatnego mogłoby natomiast powodować znaczne komplikacje dla nowego pracodawcy. Ma on bowiem prawo oczekiwać, że umowa o pracę z wypożyczonym pracownikiem będzie trwać przez okres w niej oznaczony. Należy jednak dopuścić możliwość skrócenia lub wydłużenie takiego urlopu. Może się to odbyć jednak w taki sam sposób jak udzielenie urlopu, a zatem na zasadzie porozumienia między pracodawcami za pisemną zgodą pracownika, którego ta sytuacja dotyczy.

Brak możliwości odwołania pracownika z urlopu bezpłatnego przez macierzystego pracodawcę nie oznacza, że nowy pracodawca nie może własnym działaniem doprowadzić do wcześniejszego rozwiązania stosunku pracy z wypożyczonym pracownikiem. Pracodawca ten nie jest bowiem w żaden sposób pozbawiony wykonywania uprawnień strony stosunku prac przyznanych przez przepisy prawa pracy, takich jak możliwość nakładania na pracownika kar porządkowych czy też składania oświadczeń woli doprowadzających do rozwiązania umowy o pracę (nie wyłączając natychmiastowego rozwiązania umowy o pracę z winy pracownika).

Należy zaznaczyć, że jeśli nowego pracodawcę łączy z wypożyczonym pracownikiem terminowa umowa o pracę - na czas określony lub na czas wykonania określonej pracy, to powoduje określone konsekwencje w zakresie możliwości rozwiązywania takiej umowy. Każdą z nich można rozwiązać za porozumieniem stron lub w trybie natychmiastowym z winy pracownika na podstawie art. 52 k.p. Jeśli jednak nowy pracodawca będzie chciał wypowiedzieć umowę zawartą na czas określony, to będzie to możliwe, jeżeli łącznie spełnione zostaną dwa warunki: została ona zawarta na okres dłuższy niż sześć miesięcy oraz strony przy jej zawieraniu przewidziały dopuszczalność rozwiązania tej umowy za dwutygodniowym wypowiedzeniem. Co do zasady natomiast nie będzie możliwe wypowiedzenie umowy zawartej na czas wykonania określonej pracy. Umowy na czas określony i czas wykonywania określonej pracy mogą być jednak wypowiedziane na podstawie art. 41¹ par. 2 k.p. w razie ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy oraz w razie zwolnień z przyczyn niedotyczących pracownika.

Po zakończeniu urlopu bezpłatnego (nadejście terminu końcowego takiego urlopu) pracownik ma obowiązek powrotu do macierzystego pracodawcy (zgłoszenia gotowości do świadczenia pracy), a pracodawca jest zobowiązany do dopuszczenia pracownika do pracy na dotychczasowych (obowiązujących przed urlopem) warunkach. Następuje wówczas pełna reaktywacja podstawowego (dotychczas zawieszonego) stosunku pracy. W przypadku, gdy pracownik po zakończeniu takiego urlopu nie wróci do pracy u dotychczasowego pracodawcy, może zostać to potraktowane jako nieusprawiedliwiona nieobecność w pracy skutkująca rozwiązaniem umowy o pracę za wypowiedzeniem lub bez wypowiedzenia (art. 52 k.p.).

Dopuszczenie pracownika do pracy po powrocie z urlopu jest bezwzględnym obowiązkiem macierzystego pracodawcy wynikającym z samej istoty (definicji) stosunku pracy (art. 22 par. 1 k.p.). W razie niespełnienia tego obowiązku pracownik może dochodzić swego uprawnienia przed sądem pracy (nakazanie przez sąd pracy dopuszczenia do pracy).

Przepisy szczególne regulują niektóre urlopy bezpłatne.

Do ważniejszych należą następujące:

● urlop bezpłatny udzielany pracownikowi zdobywającemu lub uzupełniającemu wiedzę i umiejętności na zasadach innych niż określone w art. 103¹ - 103⁵ k.p. tj. bez inicjatywy albo zgody pracodawcy (art. 103⁶ k.p.). Urlop ten nie wlicza się do okresu zatrudnienia w zakładzie pracy w zakresie uprawnień wynikających z kodeksu pracy,

● urlop wychowawczy - zgodnie z art. 186 par. 1 k.p. zatrudniony co najmniej sześć miesięcy ma prawo do urlopu wychowawczego w wymiarze do trzech lat w celu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem, nie dłużej jednak niż do ukończenia przez nie czwartego roku życia; okres urlopu wychowawczego, w dniu jego zakończenia, wlicza się do okresu zatrudnienia, od którego zależą uprawnienia pracownicze. (art. 186⁵ k.p.),

● urlop młodocianego w okresie ferii - zgodnie z art. 205 par. 4 k.p. pracodawca jest obowiązany na wniosek młodocianego, ucznia szkoły dla pracujących, udzielić mu w okresie ferii szkolnych urlopu bezpłatnego w wymiarze nieprzekraczającym łącznie z urlopem wypoczynkowym dwóch miesięcy; okres urlopu bezpłatnego wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze,

● urlop w celu prowadzenia działalności związkowej poza zakładem pracy - pracodawca ma obowiązek udzielić takiego urlopu bezpłatnego pracownikowi powołanemu do pełnienia z wyboru funkcji związkowej poza zakładem pracy, pod warunkiem że z wyboru wynika obowiązek wykonywania tej funkcji w charakterze pracownika; pracownikowi, który po takim urlopie bezpłatnym stawi się do pracy w terminie przewidzianym w art. 74 k.p., okres urlopu bezpłatnego wlicza się do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze,

● urlop na okres sprawowania mandatu posła lub senatora - poseł i senator pozostający w stosunku pracy - bez względu na rodzaj i okres trwania stosunku pracy, otrzymuje urlop bezpłatny na swój wniosek na okres sprawowania mandatu oraz trzech miesięcy po jego wygaśnięciu,

● urlop dla radnych - udzielany radnemu samorządu gminnego i radnemu samorządu wojewódzkiego na okres sprawowania mandatu i 3 miesięcy po jego wygaśnięciu (oraz radnemu samorządu powiatowego na okres sprawowania mandatu),

● urlop udzielany w celu odbycia ćwiczeń wojskowych.

@RY1@i02/2011/068/i02.2011.068.209.0005.001.jpg@RY2@

Wzór

@RY1@i02/2011/068/i02.2011.068.209.0005.002.jpg@RY2@

Andrzej Marek, sędzia Sądu Okręgowego w Legnicy

Andrzej Marek

sędzia Sądu Okręgowego w Legnicy

Art. 174 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późn. zm.).

Art. 5 ust. 3 i 4 oraz art. 10 ust 2 i 3 ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (Dz.U. nr 90, poz. 844 z późn. zm.).

Par. 6 ust. 2 pkt 2 lit. h rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika (Dz.U. nr 62, poz. 286 z późn. zm.).

Par. 2 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 8 stycznia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego, ustalania i wypłacania wynagrodzenia za czas urlopu oraz ekwiwalentu pieniężnego za urlop (Dz.U. nr 2, poz. 14 z późn. zm.).

Par. 1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 15 maja 1996 r. w sprawie szczegółowej treści świadectwa pracy oraz sposobu i trybu jego wydawania i prostowania, Dz.U. nr 60, poz. 282 z późn. zm.).