Pracownik z przetargu? Tak, ale są ograniczenia

Zdarza się, że firmy wykorzystują zamówienia publiczne do omijania kodeksu pracy. Przykładowo w jednej z jednostek sektora finansów publicznych ogłoszono przetarg nieograniczony na świadczenie usług prawniczych na rzecz komórek organizacyjnych tej jednostki. W opisie sposobu wykonania zamówienia wskazano m.in., iż w celu wypełnienia obowiązków wykonawca zapewni obecność w siedzibie zamawiającego jednego radcy prawnego lub adwokata bez możliwości zastępstwa aplikantami. Ponadto zaznaczono, że wykonawca będzie wykonywał usługę w siedzibie zamawiającego pięć razy w tygodniu (łącznie 30 godzin w tygodniu) w godzinach pracy zamawiającego, tj. 7.30-16.15, oraz na każde wezwanie zamawiającego poza ustalonymi godzinami w siedzibie zamawiającego z możliwością komunikowania się drogą elektroniczną i faksową. Dni i godziny zostaną wskazane przez zamawiającego w harmonogramie, który zostanie ustalony w terminie 7 dni od daty podpisania umowy. Dodatkowo wykonawca będzie świadczył usługi w siedzibie zamawiającego, który zapewni wykonawcy odpowiedni sprzęt biurowy. Jako kryterium wyboru oferty wskazano najniższą cenę.

Czy taka praktyka nie prowadzi do omijania przepisów kodeksu pracy i czy osoba wykonująca zadania ma roszczenie o ustalenie istnienia stosunku pracy wobec urzędu, w którym faktycznie wykonuje swoje obowiązki? Warto dodać także, że biorąc pod uwagę to, iż nie ma przecież zakazu, aby prywatne podmioty stosowały zamówienia publiczne, to również w innych firmach można tak rekrutować. Zapytaliśmy ekspertów, co sądzą na ten temat. Poniżej przedstawiamy ich opinie.

OPINIE EKSPERTÓW

Trzeba spojrzeć przez pryzmat kodeksu

@RY1@i02/2014/079/i02.2014.079.217000300.805.jpg@RY2@

Agata Kamińska radca prawny

Wstępna analiza opisanego powyżej stanu faktycznego w kontekście prawa zamówień publicznych prowadzi do konkluzji, iż jest ono zgodne z naczelnymi jej zasadami, takimi jak: zasada konkurencyjności, jawności, równego traktowania wykonawców. Wątpliwości powstają, gdy na opis przedmiotu zamówienia spojrzy się przez pryzmat przepisów prawa pracy. Prawo zamówień publicznych nie wyłącza wprost regulacji zawartych w kodeksie pracy, z tego względu umowa, jaka zostanie zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, oraz sposób jej wykonywania podlegają ocenie pod kątem możliwości nawiązania w ten sposób stosunku pracy.

Artykuł 22 par. 1 k.p. określa cechy stosunku pracy, tj. wykonywanie określonej pracy pod kierunkiem pracodawcy w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym za określonym wynagrodzeniem. Przy czym zatrudnianie pracownika na wyżej wspomnianych warunkach bez względu na nazwę umowy ma charakter umowy o pracę.

By ustalić, że między stronami istnieje stosunek pracy, wystarczy wykazać, że cechy go charakteryzujące są przeważające względem innych, właściwych dla stosunków cywilnoprawnych. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie podnosi się, że najważniejszą cechę stosunku pracy stanowi wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, czyli podporządkowanie. W analizowanym stanie faktycznym podporządkowanie najsilniej uwidacznia się w sposobie ustalenia czasu pracy wykonawcy, a także zdefiniowaniu miejsca jej świadczenia.

Tak więc jeśli pracownik realizuje swoje zadania, spełniając przy tym przesłanki istnienia stosunku pracy, nawet wbrew postanowieniom umowy, uznać należy, że stosunek taki został nawiązany. W konsekwencji nawet jeśli w zawartej umowie nie uwzględniono postanowień dotyczących pracy zmianowej czy wykonywania poleceń przełożonego, znaczenie ma to, że wspomniane okoliczności w rzeczywistości miały miejsce.

W sytuacji zatem gdy zamawiający wybierze ofertę osoby fizycznej, co spowoduje, iż spełni ona warunki definicji pracownika, zasadne będzie twierdzenie, iż został nawiązany stosunek pracy. Ponadto wykonywanie czynności prawnych w ściśle określonych godzinach w siedzibie zamawiającego w zasadzie wyłącza możliwość świadczenia usług na rzecz innych podmiotów przez takiego wykonawcę.

Sytuacja może się nieco bardziej skomplikować, gdy stroną umowy będzie kancelaria działająca w formie spółki prawa handlowego. Wówczas dużo trudniej będzie wykazać takie cechy stosunku pracy jak kierownictwo pracodawcy w stosunku do innego przedsiębiorcy. Zwłaszcza jeżeli kancelaria do wykonywania zamówienia oddeleguje kilku radców prawnych, np. w systemie zmianowym.

Ważne rozliczenie z efektów pracy

@RY1@i02/2014/079/i02.2014.079.217000300.806.jpg@RY2@

Izabela Zawacka radca prawny w Kancelarii Prawa Pracy Wojewódka i Wspólnicy sp. k.

W analizowanym przypadku mamy do czynienia z klasycznym outsourcingiem usługi, czyli jej wykonywaniem przez podmiot trzeci na rzecz zakładu pracy za wynagrodzeniem na podstawie umowy cywilnoprawnej. Dla ustalenia, czy osoby fizyczne świadczą pracę na rzecz zakładu outsourcingującego usługę, znaczenie będzie miało to, czy ich relacja z tym podmiotem spełnia wszystkie cechy stosunku pracy z art. 22 k.p., przede wszystkim czy podlegają oni zwierzchnictwu pracownika tego zakładu, czy też zwierzchnictwu firmy, z którą mają podpisaną właściwą umowę. Jeżeli bowiem będą się musieli rozliczać z efektów swej pracy, a także z czasu pracy bezpośrednio przed pracownikiem firmy outsourscingującej usługę, a firma ta będzie wymagała osobistego świadczenia usługi przez konkretnego pracownika, mogą zachodzić przesłanki do ustalenia istnienia stosunku pracy. Warto jednak pamiętać, że art. 22 par. 1¹ k.p. nie stwarza prawnego domniemania zawarcia umowy o pracę (wyrok SN z 23 września 1998 r.; sygn. akt II UKN 229/98). To osoba domagająca się ustalenia istnienia stosunku pracy lub ustalenia stosunku pracy z konkretnym podmiotem musi wykazać, że zawarta umowa nie jest umową cywilną lub że zawarta jest z innym podmiotem niż wskazany w umowie.

Warto też wskazać, że w świetle najnowszego orzecznictwa SN może dojść do przejścia zakładu pracy na skutek zmiany przez zleceniodawcę innego zleceniobiorcy na wykonanie tej samej usługi w ramach klasycznego outsourcingu. Zgodnie z wyrokiem SN z 4 lutego 2010 r., sygn. akt III PK 49/09, przejście zakładu pracy ze skutkiem określonym w art. 23¹ k.p. następuje także, gdy nowy pracodawca przejmuje zadania i składniki majątkowe zakładu dotychczasowego na podstawie umowy z podmiotem trzecim, do którego należało dysponowanie tymi zadaniami i składnikami. Przepis ten ma zastosowanie w razie zmiany przez przedsiębiorcę wykonawcy usługi, jeżeli nowy wykonawca przejmuje istotne składniki mienia związane z wykonywaniem tej usługi przez jego poprzednika. Przedmiotowy wyrok stanowi wprost, że "w końcowym rezultacie kwestia przejścia zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę w wyniku współdziałania trzech pomiotów nie różni się w sposób istotny od tego przejścia w następstwie działania tylko dwóch podmiotów: przekazującego i przejmującego". Zatem jeżeli pracodawca zlecił firmie A wykonanie określonych czynności w ramach outsourcingu, a następnie zmienił wykonawcę na firmę B, to może dojść do przejęcia pracowników firmy A przez firmę B w trybie art. 23¹ k.p. poprzez czynności faktyczne.

Omijanie limitów zatrudnienia

@RY1@i02/2014/079/i02.2014.079.217000300.807.jpg@RY2@

Paweł Ziółkowski specjalista z zakresu prawa pracy i podatków

Stosunek pracy ma wiele zalet, ale ma też wady - przede wszystkim jest zbyt sformalizowany, a na obsługę kadrowo-płacową pracownika traci się zbyt wiele czasu. Dlatego też szuka się alternatyw, np. zawiera się umowy cywilnoprawne lub korzysta z pracy tymczasowej. Pracodawcy wykazują się coraz większą pomysłowością przy outsourcingu pracowniczym. Zwykłe samozatrudnienie okazuje się niewystarczające i powstają spółki pracownicze (faktura jest wystawiana za pracę np. całej brygady).

Powyższe zagadnienia dotyczą przede wszystkim sfery komercyjnej. Okazuje się jednak, że zjawisko występuje także w przypadku budżetu. W sferze publicznej spotkać można chociażby przetargi (konkursy ofert), których warunki zostały tak skonstruowane, że ma się wrażenie, iż zostały oparte na regulacjach kodeksu pracy (tak jak w analizowanym przypadku).

Rodzi się pytanie, czy warunki określone w powyższym zamówieniu są dopuszczalne prawnie. Przepisy prawa pracy stanowią, że nie można zawierać umów cywilnoprawnych na warunkach umowy o pracę - jeżeli mimo zakazu umowa taka zostanie zawarta, dochodzi do zawarcia umowy o pracę, co może być stwierdzone przez sąd (wykonawca umowy może złożyć wniosek o ustalenie istnienia stosunku pracy).

Wątpliwości można mieć także na gruncie podatkowym. Otóż jeżeli warunki świadczenia usług zbliżą się zanadto do warunków przewidzianych dla stosunku pracy (praca pod kierownictwem oraz w miejscu i w czasie wyznaczonym przez zamawiającego), to czynności wykonawcy mogą zostać wyłączone podatkowo z działalności gospodarczej, co w praktyce będzie oznaczało konieczność opodatkowania ich na zasadach przewidzianych dla umowy o pracę lub umowy-zlecenia.

Z drugiej strony mamy przecież obowiązującą w Polsce swobodę umów, wobec czego wszystko, co nie jest zakazane i nie narusza zasad współżycia społecznego, jest dozwolone, a sugerowanie się rozwiązaniami kodeksu pracy nie oznacza automatycznego uznania, że mamy do czynienia ze stosunkiem pracy, w szczególności jeżeli praca może być świadczona w ramach umowy przez kilka osób. Od strony urzędu takie działanie jest niewątpliwie korzystne - ma on zapewnioną stałą obsługę, nie musi przejmować się chorobami czy urlopami pracowników, a kwestie rozliczeniowe ograniczone są do minimum sprowadzającego się do zaksięgowania faktury i zapłacenia wynikającej z niej należności - mamy zatem do czynienia z działaniem niewątpliwie gospodarnym. Dodatkowo jest to sposób na ominięcie limitów zatrudnienia.

W efekcie uznać należy, że takie postępowanie jest dopuszczalne, ale należy pilnować, żeby nie zbliżyć się zanadto do konstrukcji stosunku pracy.

Decyduje sposób wykonania zadań

@RY1@i02/2014/079/i02.2014.079.217000300.808.jpg@RY2@

Katarzyna Dulewicz radca prawny, partner CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k.

Podmioty z sektora finansów publicznych są rozliczane z każdego nowego pracownika. W takiej sytuacji urzędy coraz częściej szukają alternatywnych sposobów na uzupełnienie braków kadrowych. Niektóre podmioty wykorzystują w tym celu ustawę o zamówieniach publicznych. Działając jako zamawiający, poszukują wykonawców, którzy dostarczą im potrzebnych fachowców, np. inżynierów czy informatyków.

W rzeczywistości osoby skierowane przez wykonawcę do obsługi zamawiającego często świadczą usługi w sposób typowy dla umowy o pracę. W takiej sytuacji pojawia się pytanie o możliwość ustalenia przez te osoby stosunku pracy z zamawiającym.

Wykonywanie pracy w warunkach wskazanych w przepisach prawa pracy kreuje stosunek pracy bez względu na rodzaj zawartej przez strony umowy. Wykorzystanie przez urzędy prawa o zamówieniach publicznych nie zapewnia im szczególnej ochrony. Oznacza to, że jeżeli osoba skierowana przez wykonawcę do urzędu państwowego wykonuje obowiązki w warunkach, w których istnieją okoliczności uzasadniające istnienie stosunku pracy, nie można wykluczyć możliwości ustalenia przez taką osobę stosunku pracy z urzędem.

Zatrudnienie w ramach umowy o pracę cechuje przede wszystkim to, że:

● pracownik musi wykonywać pracę osobiście i przy jej wykonywaniu podlega nadzorowi pracodawcy;

● pracownik jest podporządkowany organizacyjnie poleceniom pracodawcy;

● zakres obowiązków pracownika może być zmieniany przez pracodawcę w trakcie zatrudnienia;

● pracownik wykonuje pracę w wyznaczonym przez pracodawcę miejscu i czasie;

● umowa o pracę jest odpłatna, a wynagrodzenie jest wypłacane co najmniej raz w miesiącu;

● pracownik podlega obowiązkowo wszystkim ubezpieczeniom społecznym oraz ubezpieczeniu zdrowotnemu;

● pracownik ma prawo do urlopu oraz płatnego chorobowego.

W praktyce aby rozstrzygnąć, czy strony w rzeczywistości łączy stosunek pracy, należy zbadać, czy przeważają w nim elementy typowe dla umowy cywilnoprawnej, czy umowy o pracę. Nie ma przy tym znaczenia nazwa umowy, którą zawarły strony, lecz codzienny sposób wykonywania czynności i zleconych zadań.