Zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy

Pracodawca i pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić zatrudniającego na szkodę, mogą zawrzeć umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. W umowie tej określa się okres obowiązywania zakazu konkurencji oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy.

W praktyce przy zawieraniu takich umów występuje wiele wątpliwości. Nie pomaga również bardzo skromna regulacja ustawowa. W konsekwencji kluczowe znaczenie dla prawidłowego stosowania tej instytucji ma znajomość orzecznictwa Sądu Najwyższego.

W pierwszej kolejności analizujemy odszkodowanie z tytułu zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy (m.in. jego wysokość i sposoby liczenia według najnowszego orzecznictwa SN), następnie omawiamy przedmiot takiego zakazu, wcześniejsze zakończenie umowy go ustanawiającej, wpływ przejścia zakładu pracy, a także odpowiedzialność odszkodowawcza pracownika w przypadku złamania owego zakazu.

1. Rekompensata dla byłego pracownika

W myśl art. 101² par. 3 kodeksu pracy (dalej: k.p.) odszkodowanie przewidziane w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie może być niższe od 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem tego stosunku przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Można je wypłacać w miesięcznych ratach. W praktyce kwestie związane z obliczaniem owego odszkodowania wywołują liczne kontrowersje.

To nie wynagrodzenie

Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 29 czerwca 2005 r. (sygn. akt II PK 345/04, OSNP 2006/9-10/153): "Odszkodowanie z tytułu umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (...) nie stanowi wynagrodzenia za pracę. Za taką właśnie kwalifikacją tego świadczenia przemawia przede wszystkim to, że odszkodowanie, o jakim stanowi art. 101² k.p., przysługuje byłemu pracownikowi od byłego pracodawcy nie za świadczenie pracy, lecz za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej". W konsekwencji pracownik może się zrzec prawa do odszkodowania ustalonego w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (zob. m.in. wyrok SN z 7 września 2005 r., sygn. akt II PK 296/04, OSNP 2006/13-14/208) - w przeciwieństwie do wynagrodzenia za pracę, którego nie może się zrzec ani przenieść prawa do niego na inną osobę (art. 84 k.p.).

O ile charakter tego świadczenia pozostaje w pewnym zakresie kontrowersyjny, o tyle wątpliwości może budzić przypisywanie mu odszkodowawczego charakteru zamiast świadczenia wzajemnego ze stosunku umownego. Istotne jednak dla przedmiotowych rozważań jest to, że nie stosuje się do niego przepisów o ochronie wynagrodzenia.

Nie mniej niż 25 proc. otrzymanej płacy

Z brzmienia art. 101² par. 3 k.p. wynika, że przedmiotowe odszkodowanie może być dowolnie wyższe - nie może być natomiast niższe od 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Co się jednak stanie, jeśli odszkodowanie zostanie określone jako niższe?

W nauce wyrażono sprzeczne poglądy na temat skutków określenia wysokości odszkodowania poniżej pułapu 25 proc. otrzymanego wynagrodzenia albo nawet nieokreślenia go w ogóle w umowie. Wedle pierwszego w takiej sytuacji dochodzi do nieważności umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Drugie podejście zakłada, że pominięcie odszkodowania nie ma znaczenia, gdyż art. 101² par. 3 k.p. ma charakter normy semiimperatywnej (jednostronnie bezwzględnie obowiązującej, tj. gwarantującej pewne minimum ochrony), która ma zastosowanie w razie nieustanowienia odszkodowania w umowie lub - jak należy wnioskować - ustanowienia odszkodowania niższego niż 25 proc. otrzymanego wynagrodzenia. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto drugi z zaprezentowanych poglądów. Nieokreślenie odszkodowania albo określenie jego wysokości poniżej 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika nie powoduje nieważności umowy (klauzuli konkurencyjnej), lecz w takim przypadku postanowienia umowy sprzeczne z art. 101² par. 3 k.p. zostają zastąpione przez tę normę (por. m.in. wyrok SN z 17 grudnia 2001 r., sygn. akt I PKN 742/00, OSNP 2003 nr 24, poz. 588).

PRZYKŁAD 1

Na niższym poziomie niż w kodeksie pracy

Pracodawca nie ma racji. Postanowienie w umowie o zakazie konkurencji przewidujące odszkodowanie w wysokości 20 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji jest sprzeczne z kodeksem pracy. Nie powoduje to jednak nieważności umowy, a jedynie dochodzi do zastąpienia właściwego postanowienia umownego przez przepis kodeksu pracy. A co za tym idzie, byłemu pracownikowi przysługuje odszkodowanie w wysokości 25 proc. W konsekwencji pracownikowi należy się wyrównanie.

Podstawa obliczenia - netto czy brutto

Kodeks pracy posługuje się pojęciem wynagrodzenia otrzymanego. W trakcie trwania stosunku pracy z wynagrodzenia pracownika odprowadzane są składki na ubezpieczenie społeczne i zaliczka na podatek dochodowy. Może się więc wydawać, że przez otrzymane wynagrodzenie rozumieć należy wynagrodzenie netto (faktycznie wypłacane pracownikowi).

Tymczasem odszkodowanie to należy obliczać przy uwzględnieniu kwot brutto, tj. przed obciążeniem ich koniecznymi daninami o charakterze publicznym (zob. wyrok SN z 2 lutego 2012 r., sygn. akt II PK 130/11, OSNAPiUS 2013/1-2/6).

PRZYKŁAD 2

Otrzymane wynagrodzenie

Rację należy przyznać pracownikowi. Odszkodowanie powinno być obliczone w oparciu o wynagrodzenie brutto. Tak bowiem pojęcie wynagrodzenia otrzymanego z art. 1012 k.p. jest rozumiane przez Sąd Najwyższy.

Daniny publiczne

W myśl par. 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, podstawy wymiaru składek nie stanowią odszkodowania wypłacone byłym pracownikom po rozwiązaniu stosunku pracy na podstawie umowy o zakazie konkurencji, o której mowa w art. 101² k.p.

Natomiast odnośnie do podatku dochodowego, w myśl art. 21 ust. 1 pkt 3 lit. d ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych odszkodowania te nie są zwolnione z podatku dochodowego. A zatem, wypłacając takie świadczenie, zakład pracy ma obowiązek potrącić zaliczkę na podatek dochodowy.

Zakaz dłuższy niż zatrudnienie

W związku z tym, że odszkodowanie nie może być niższe od 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji, problemy może stwarzać sytuacja, w której okres zatrudnienia jest krótszy niż okres trwania zakazu konkurencji. Sąd Najwyższy podkreślił, że wysokość odszkodowania należnego pracownikowi za powstrzymanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej w stosunku do byłego pracodawcy - jeżeli stosunek pracy trwał krócej niż umowny okres zakazu konkurencji po ustaniu zatrudnienia - powinna być odniesiona do okresu, przez jaki byłego pracownika ma obowiązywać zakaz konkurencji, a nie do okresu jego faktycznego zatrudnienia (wyrok z 8 stycznia 2008 r., sygn. akt I PK 161/07, OSNP 2009/3-4/42). Wysokość odszkodowania powinna być odnoszona w każdej sytuacji przede wszystkim do realnej ekonomicznej wartości świadczenia byłego pracownika, który w interesie byłego pracodawcy (w celu ochrony jego interesów majątkowych) powstrzymuje się od podjęcia i prowadzenia działalności konkurencyjnej. Ekwiwalentność świadczeń byłego pracownika (powstrzymywanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej) i byłego pracodawcy (wypłacanie stosownego odszkodowania) muszą być odniesione do okresu trwania zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy oraz dolegliwości, jaką stanowi dla pracownika zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej (im dłuższy ten okres, tym większa dolegliwość). Nie należy natomiast skupiać się jedynie na wysokości wynagrodzenia, jaką faktycznie otrzymał pracownik w czasie trwania stosunku pracy, zwłaszcza gdy stosunek ten trwał bardzo krótko w porównaniu z okresem zakazu konkurencji. Nawet bowiem w czasie krótkotrwałego zatrudnienia pracownik może mieć dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

Pracownikowi, który miał dostęp do tego rodzaju informacji, trzeba zrekompensować różnego rodzaju dolegliwości i życiowo-zawodowe utrudnienia związane z zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej przez ustalony w umowie okres. Wypłacenie mu więc odszkodowania, którego wysokość zostałaby odniesiona do wynagrodzenia faktycznie przez niego otrzymanego w okresie świadczenia pracy, a nie do wynagrodzenia, jakie mógłby otrzymać, gdyby świadczył pracę przez okres co najmniej równy okresowi obowiązywania zakazu konkurencji, naruszałoby zasadę ekwiwalentności świadczeń stron i ochronny charakter regulacji wynikającej z art. 101² par. 3 k.p.

Pracodawca może dążyć do ustalenia w umowie o zakazie konkurencji tym niższego odszkodowania, im krótszy będzie okres zatrudnienia pracownika. Nie powinien jednak osiągać tego celu przez ograniczenie wysokości odszkodowania do 25 proc. wynagrodzenia otrzymywanego faktycznie przez pracownika w okresie krótkiego zatrudnienia przed ustaniem stosunku pracy, lecz przez ograniczenie okresu trwania zakazu konkurencji. W razie krótkotrwałego zatrudnienia pracownika czas trwania zakazu konkurencji powinien być krótszy w związku z założeniem, że w czasie krótkiego okresu zatrudnienia informacje, do których miał dostęp pracownik, nie wymagają chronienia przez długi czas trwania zakazu konkurencji. Pracownik nie może jednak otrzymać symbolicznej rekompensaty za powstrzymywanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej.

Jak obliczyć odszkodowanie

Obliczanie samego odszkodowania pozostaje nadal problematyczne. Wydaje się, że gdy jest ono określone w umowie procentowo lub nie jest określone wcale (co - jak wskazaliśmy wcześniej - skutkuje ustaleniem odszkodowania na poziomie gwarantowanym przez ustawę), a pracownik był zatrudniony przez okres krótszy niż czas trwania zakazu konkurencji, właściwym sposobem obliczenia wysokości odszkodowania jest:

1) obliczenie średniego wynagrodzenia miesięcznego z całego okresu pracy pracownika;

2) pomnożenie tej średniej przez wskazane w umowie procenty (np. odszkodowanie jest równe 30 proc. wynagrodzenia);

3) jeśli odszkodowanie ma być płacone w ratach - wypłata kwoty obliczonej w punkcie 2 co miesiąc, a jeśli jednorazowo - jedna wypłata kwoty stanowiącej iloczyn tej obliczonej w punkcie 2 i liczby miesięcy, przez które ma obowiązywać zakaz konkurencji.

PRZYKŁAD 3

Gdy zatrudnienie dłuższe niż zakaz...

Pracownik był zatrudniony u pracodawcy osiem lat. Przez pierwsze trzy lata otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 6000 zł brutto; między czwartym a szóstym rokiem pracy 8000 zł brutto, a w siódmym i ósmym roku pracy 10 000 zł brutto. Strony umowy o pracę zawarły umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy na jeden rok. W czasie obowiązywania tego zakazu były pracownik ma otrzymywać odszkodowanie w wysokości 40 proc. wynagrodzenia, zgodnie z art. 1012 k.p. w miesięcznych ratach.

W tym przypadku pracownik był zatrudniony dłużej niż wynosi okres trwania zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Przy obliczaniu odszkodowania należy więc brać pod uwagę wynagrodzenie otrzymane przez niego przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. W związku z tym będzie to ostatni rok, gdy pracownik otrzymywał wynagrodzenie miesięczne równe 10 000 zł. Nie było żadnych dodatkowych składników wynagrodzenia, a co za tym idzie, przez ostatni rok pracownik otrzymał 120 000 zł (10 000 zł x 12 miesięcy).

40 proc. x 120 000 zł = 48 000 zł.

Skoro odszkodowanie ma być płatne przez rok w ratach miesięcznych to:

48 000 zł : 12 = 4000 zł (odszkodowanie miesięczne).

PRZYKŁAD 4

...gdy krótsze, przy jednakowej płacy...

Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy została zawarta na dwa lata. W umowie przewidziano, że odszkodowanie będzie wynosić 35 proc. otrzymanego wynagrodzenia, płatne w miesięcznych ratach. Pracownik był zatrudniony rok. Miesięczne wynagrodzenie wynosiło 12 000 zł. Tyle samo wynosiło więc przeciętne miesięczne wynagrodzenie. Z racji tego, że pracownik był zatrudniony rok, a zakaz obejmuje dwa lata, nie można liczyć wynagrodzenia otrzymanego w okresie "odpowiadającym" okresowi zakazu konkurencji.

Należy liczyć od razu miesięczną ratę mnożąc przeciętne miesięczne wynagrodzenie przez wskazany w umowie o zakazie konkurencji procent, to jest:

35 proc. x 12 000 zł = 4200 zł.

PRZYKŁAD 5

Przy zmianie wynagrodzenia

Stosunek pracy trwał sześć miesięcy. Przez pierwsze trzy miesiące pracownik otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 7000 zł, a od czwartego miesiąca do rozwiązania stosunku pracy (po upływie szóstego miesiąca pracy) - 9000 zł. W trakcie trwania stosunku pracy jego strony zawarły umowę o zakazie konkurencji na jeden rok. W umowie nie określono wysokości odszkodowania należnego byłemu pracownikowi, wskazano natomiast, że będzie płatne w miesięcznych ratach.

W przypadku gdy okres zatrudnienia jest krótszy niż okres trwania zakazu konkurencji, należy określić przeciętne wynagrodzenie. Skoro pracownik otrzymywał przez trzy miesiące 7000 zł, a następnie przez taki sam okres 9000 zł, to przeciętne wynagrodzenie wyniosło 8000 zł (9000 zł + 8000 zł = 16 000 zł : 2 = 8000 zł). Skoro nie określono wysokości odszkodowania, należy przyjąć, że wynosi ono 25 proc., zgodnie z art. 1012 k.p.

25 proc. x 8000 zł = 2000 zł.

Taką kwotę (po potrąceniu zaliczki na podatek dochodowy) należy pracownikowi wypłacać każdego miesiąca przez cały okres trwania zakazu konkurencji.

PRZYKŁAD 6

Oba okresy takie same, a wypłata jednorazowa

Pracownik był zatrudniony rok. Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy została zawarta również na rok. Przewidziano w niej, że odszkodowanie będzie wynosić 35 proc. otrzymanego wynagrodzenia, płatne jednorazowo. Miesięczne wynagrodzenie wynosiło 6000 zł.

W sytuacji gdy okresy zatrudnienia i trwania zakazu konkurencji były takie same (lub ten pierwszy był dłuższy), przy ustalaniu odszkodowania, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu, należy brać wynagrodzenie otrzymane przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Skoro pracownik przez cały rok otrzymywał wynagrodzenie w kwocie 6000 zł, to roczne wynagrodzenie odpowiadające okresowi trwania zakazu konkurencji wynosi 72 000 zł (6000 zł x 12 miesięcy). Odszkodowanie wyniesie więc:

35 proc. x 72 000 zł = 25 200 zł.

Skoro w umowie przewidziano jednorazową wypłatę, to kwotę taką pracodawca (były pracodawca) jest zobowiązany wypłacić jednorazowo, nie dzieląc jej na miesięczne raty (oczywiście po uprzednim potrąceniu zaliczki na podatek dochodowy).

Kwotowe określenie odszkodowania

Podkreślić wypada, że większość zaprezentowanych powyżej problemów interpretacyjnych nie wystąpi w przypadku określenia odszkodowania kwotowo w umowie o zakazie konkurencji (por. wyrok SN z 10 stycznia 2006 r., sygn. akt I PK 97/05, OSP 2008/3/31). Oczywiście z tym zastrzeżeniem, że kwota ta będzie wyższa niż minimalna przewidziana przez ustawę. Gdyby okazała się niższa niż 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy (przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji), to takie postanowienie umowne zostaje zastąpione przez normę kodeksu pracy i w efekcie przysługiwać będzie odszkodowanie w wysokości 25 proc.

PRZYKŁAD 7

Konkretna kwota rekompensaty

Rację ma pracownik. Postanowienie umowne przewidujące zbyt niskie odszkodowanie zostało zastąpione przez przepis kodeksu pracy. Nie ma przy tym znaczenia, że w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy wskazano wysokość odszkodowania kwotowo - w okolicznościach konkretnego przypadku nie może być ono niższe od progu z kodeksu pracy (25 proc.).

Czas wolny bez wynagrodzenia

Może zdarzyć się tak, że w trakcie trwania stosunku pracy pracownik będzie przebywał na urlopie bezpłatnym. Biorąc pod uwagę, że w myśl kodeksu pracy dla celów ustalenia odszkodowania z umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy należy obliczyć wynagrodzenie otrzymane przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji, powstaje pytanie, czy okres przebywania na urlopie bezpłatnym, który przypadał pod koniec zatrudnienia, powoduje obniżenie wysokości należnego odszkodowania. Z problemem tym mierzył się Sąd Najwyższy w wyroku z 4 września 2014 r. (sygn. akt I PK 25/14, OSNAPiUSA 2016/1/6). Warto przyjrzeć się zarówno stanowi faktycznemu, jak i temu rozstrzygnięciu bliżej.

PRZYKŁAD 8

Wpływ urlopu bezpłatnego - wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt I PK 25/14

● Umowa o pracę obowiązywała od 7 kwietnia 2003 r. W listopadzie 2003 r. strony zawarły umowę o zakazie konkurencji, określając zakaz na 36 miesięcy po rozwiązaniu umowy o pracę, a wysokość odszkodowania na 25 proc. wynagrodzenia otrzymywanego przez pracownika przed wypowiedzeniem, rozwiązaniem lub wygaśnięciem umowy o pracę, przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania klauzuli konkurencyjnej. Umowa o pracę została rozwiązana za porozumieniem stron 26 lutego 2008 r., przy czym od 8 sierpnia 2007 r. pracownik przebywał na urlopie bezpłatnym.

● Podkreślił, że algorytm ustalenia odszkodowania ma charakter zindywidualizowany. Długość umówionego zakazu konkurencji jest przymierzana do czasu trwania stosunku pracy, tak aby odpowiadała ostatniemu okresowi pracy, za który pracownik otrzymywał wynagrodzenie. Znaczy to tyle, że mechanizm obliczenia odszkodowania polega na ustaleniu 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego z okresu trwania stosunku pracy, przy czym okres ten liczony jest wstecz od dnia ustania zatrudnienia (albo od ostatniego dnia, za który wypłacano wynagrodzenie) i odpowiada długości czasu, na jaki został zawarty zakaz. Punktem odniesienia paralelnej relacji zachodzącej między okresami zatrudnienia i obowiązywania zakazu konkurencji nie jest jednak wyłącznie ustanie stosunku pracy. Jest to jasne, jeżeli uwzględni się, że dla określenia okresu zatrudniania sprzed ustania stosunku pracy miarodajny jest czas, za który pracownik otrzymał wynagrodzenie. Zmienna ta wyznacza okres przystawalny do okresu obowiązywania zakazu konkurencji. W efekcie SN uznał, że algorytm obliczenia odszkodowania umownego polega na zsumowaniu wynagrodzenia faktycznie otrzymanego przez powoda w okresie od 8 sierpnia 2004 r. do 7 sierpnia 2007 r. (bez względu na okres, za jaki wynagrodzenie to jest należne), a następnie podzieleniu go na równe 36 rat.

Z wyroku tego wynika, że obliczenie odszkodowania ustalonego w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (wzorowane na art. 101² par. 3 k.p.) może być uzależnione od ustalenia 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego w okresie trwania stosunku pracy, przy czym okres ten - w razie wystąpienia urlopu bezpłatnego na koniec okresu zatrudnienia - liczony jest wstecz od ostatniego dnia, za który wypłacono pracownikowi wynagrodzenie i odpowiada długości czasu, na jaki zawarto klauzulę konkurencyjną.

Inne okresy niewliczane

W wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt II PK 355/15, Legalis) Sąd Najwyższy rozwinął myśl z wyroku z 4 września 2014 r. (sygn. akt I PK 25/14, OSNAPiUSA 2016/1/6) i wskazał, że określona w art. 101² par. 3 k.p. wysokość odszkodowania oznacza sumę otrzymanych składników wynagrodzenia za pracę w okresie równym okresowi obowiązywania zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej, a więc w okresie, za który pracownik otrzymał wynagrodzenie, wliczając w to:

wwynagrodzenie urlopowe, oraz

wwynagrodzenie za czas niezdolności do pracy, gdyż zgodnie z art. 80 k.p. za czas niewykonywania pracy pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia tylko wówczas, gdy przepisy prawa pracy tak stanowią, a takim przepisem jest m.in. art. 172 k.p. oraz art. 92 par. 1 k.p.

Do tego okresu nie wlicza się zatem okresów, gdy pracownik nie otrzymuje wynagrodzenia za pracę, ale pobiera świadczenia z ubezpieczenia społecznego z tytułu choroby i macierzyństwa. Ich wyłączenie powoduje odpowiednie przesunięcie początku terminu okresu referencyjnego, liczonego wstecz od dnia rozwiązania stosunku pracy - o okres odpowiadający okresowi wyłączenia.

2. Przedmiot zakazu konkurencji

Zakres przedmiotowy zakazu konkurencji powinien być sprecyzowany w kontrakcie, aczkolwiek nie zawsze jest możliwe i wskazane jego szczegółowe określenie - zwłaszcza wtedy, gdy pracownik ma dostęp do wielu informacji istotnych dla interesów pracodawcy, a ich enumeratywne wymienienie w umowie mogłoby grozić pominięciem którejś z nich (por. wyrok SN z 19 maja 2004 r., sygn. akt I PK 534/03, OSNP 2005/5/63). Co jednak ważne, nawet w przypadku ogólnego zakreślenia ram owego zakazu nie może on wykraczać poza przedmiot działalności pracodawcy wynikającej z przepisów prawa lub postanowień aktów założycielskich, statutów bądź umów tworzących dany podmiot (por. wyrok SN z 8 maja 2002 r., sygn. akt I PKN 221/01, OSNP 2004/6/98).

Również działalność planowana

Równocześnie Sąd Najwyższy uznaje, że przedmiot zakazu konkurencji może odnosić się do przedmiotu faktycznie prowadzonej lub zaplanowanej (potencjalnej) działalności pracodawcy, jak i wykraczać poza tę działalność wtedy, gdy interesom pracodawcy zagraża działalność pracownika związana z produkcją dóbr lub świadczeniem usług zbliżonych do działalności pracodawcy, które mogą je zastąpić, tj. dóbr lub usług o charakterze substytucyjnym (por. m.in. wyrok SN z 24 października 2006 r., sygn. akt II PK 39/06, OSNP 2007, nr 19-20, poz. 276).

Niepodjęcie działalności

Co ważne, nie jest złamaniem zakazu konkurencji utworzenie lub przystąpienie do istniejącego podmiotu gospodarczego albo zarejestrowanie własnej działalności nawet zbieżnej przedmiotowo z działalnością pracodawcy, lecz jej niepodjęcie bądź podjęcie w zakresie różnym od tej, jaką prowadzi pracodawca (por. wyrok SN z 12 września 2008 r., sygn. akt I PK 27/08, OSNP 2010/3-4/34).

3. Wcześniejsze zakończenie umowy

Zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy przestaje obowiązywać z chwilą nadejścia terminu zakończenia tej umowy. Ponadto stosownie do art. 101² par. 2 k.p. zakaz konkurencji przestaje obowiązywać przed upływem tego terminu w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania.

Dodać trzeba, że umowę o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy można także rozwiązać za porozumieniem stron (porozumienie takie musi być pod rygorem nieważności zawarte na piśmie).

Zrzeczenie się prawa do odszkodowania

Pracownik może zrzec się prawa do odszkodowania ustalonego w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, jeżeli jest to połączone ze zwolnieniem go przez pracodawcę z zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej (wyrok SN z 7 września 2005 r., sygn. akt II PK 296/04, OSNAPiUS 2006/13-14/208).

Wypowiedzenie i prawo odstąpienia

W umowie o zakazie konkurencji można przewidzieć możliwość jej rozwiązania przed upływem terminu, na jaki została zawarta, np. w drodze wypowiedzenia. Do takiej umowy może również zostać wprowadzone prawo odstąpienia od niej, o ile nie pozostaje to w sprzeczności z zasadami prawa pracy.

Sąd Najwyższy podkreśla, że - wobec ochronnej funkcji przepisów art. 101² par. 1-3 k.p. - warunki umowy o zakazie konkurencji nie mogą być tak ustalone, aby umożliwiały pracodawcy w każdej dogodnej dla niego chwili i bez wskazywania jakiegokolwiek powodu doprowadzenie swoim jednostronnym oświadczeniem do ustania obowiązywania umowy i uwolnienia się od zapłaty odszkodowania. Taka sytuacja pozostawia bowiem pracownika w czasie trwania umowy w stanie ciągłej niepewności i pozbawia go możliwości przygotowania się do podjęcia jakiejś działalności zarobkowej. Warunki i podstawy realizacji przez pracodawcę takiego uprawnienia muszą być zatem przez strony wyraźnie określone w postanowieniach umowy (por. m.in. wyroki SN: z 5 lutego 2002 r., sygn. akt I PKN 873/00, OSNP 2004/4/59 i z 12 lutego 2004 r., sygn. akt I PK 398/03, OSNP 2005/1/5).

Zastrzeżone w umowie o zakazie konkurencji prawo odstąpienia od umowy musi zawierać wyraźne oznaczenie terminu, w którym może być wykonane.

4. Przejście zakładu pracy a zakaz konkurencji

Bardzo istotnym problemem jest to, czy umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy stanowi element treści stosunku pracy (umowy o pracę), a co za tym idzie, czy podlega regulacji przejścia zakładu pracy z art. 23¹ k.p.

Zagadnienie to było początkowo pozytywnie rozstrzygane przez Sąd Najwyższy. Prezentował on następujące stanowisko: skoro przejęcie zakładu pracy na warunkach określonych w art. 23¹ k.p. powoduje, że nowy pracodawca staje się stroną stosunku pracy w niezmienionej treści, a więc wstępuje w sytuację prawną dotychczasowego pracodawcy, to skutki przejścia zakładu pracy w rozumieniu powołanego artykułu obejmują również prawa i obowiązki z umowy o zakazie konkurencji, w tym wynikające z klauzuli konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy (por. wyrok SN z 11 stycznia 2005 r., sygn. akt I PK 96/04, "Służba Pracownicza" 2006, nr 5, s. 13).

Jednak w najnowszym orzecznictwie SN odstąpił od tego poglądu. W uchwale z 6 maja 2015 r. (sygn. akt III PZP 2/15, OSNP 2015/9/118) SN odwołał się do dorobku judykatury, w którym przyjmuje po pierwsze, że umowa o zakazie konkurencji jest umową z pogranicza prawa pracy i prawa cywilnego oraz dopuszcza możliwość stosowania do niej przepisów kodeksu cywilnego, a po drugie, iż umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest odrębną umową od umowy o pracę i innych podstaw nawiązania stosunku pracy. W efekcie SN zajął stanowisko, że skoro umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie jest objęta treścią stosunku pracy, to nie znajduje do niej zastosowania art. 23¹ k.p. Ustanowiony w tym przepisie skutek przejścia zakładu pracy nie obejmuje bowiem praw i obowiązków wynikających z innych stosunków prawnych niż stosunek pracy, choćby były z nim związane. W konsekwencji art. 23¹ k.p. nie ma zastosowania do umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy zawartej z poprzednim pracodawcą.

PRZYKŁAD 9

Przejście zakładu pracy - wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt I PK 275/16

● Pracownica była zatrudniona w spółce zajmującej się obrotem napojami alkoholowymi od 1 kwietnia 2009 r. do 31 grudnia 2011 r. jako specjalista ds. marketingu. Strony 1 kwietnia 2009 r. zawarły umowę o zakazie konkurencji, w której pracownica zobowiązała się do niepodejmowania i nieprowadzenia jakichkolwiek działań sprzecznych z interesami pracodawcy mających charakter działalności konkurencyjnej, w czasie trwania umowy o pracę oraz w okresie sześciu miesięcy po ustaniu zatrudnienia. Za działalność konkurencyjną strony uznały świadczenie pracy w oparciu o umowy: o pracę, zlecenia, o dzieło lub inną podstawę, na rzecz jakiegokolwiek podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną wobec pracodawcy, względnie pośredniczącego w takowej, w szczególności którego przedmiotem działalności jest produkcja alkoholi oraz hurtowy lub detaliczny obrót jakimikolwiek wyrobami alkoholowymi stanowiącymi przedmiot działalności pracodawcy. W czasie trwania klauzuli konkurencyjnej pracodawca zobowiązał się do wypłaty pracownicy po zakończeniu z nią współpracy odszkodowania karencyjnego w wysokości 25 proc. wynagrodzenia podstawowego brutto, a pracownica do zapłaty pracodawcy kary umownej w wysokości 40 000 zł za naruszenie umowy. 1 stycznia 2012 r. pracownica została przejęta przez inną spółkę na mocy art. 23¹ k.p. Od 10 stycznia do 23 lipca 2012 r. pracownica przebywała na zwolnieniu lekarskim, a od 24 lipca 2012 r. do 28 stycznia 2013 r. korzystała z urlopu macierzyńskiego. Łącząca strony umowa o pracę uległa rozwiązaniu 30 kwietnia 2013 r. za dokonanym przez pracodawcę wypowiedzeniem z przyczyn niedotyczących pracownika. 6 maja 2013 r. pozwana została zatrudniona w Q. spółce z o.o. na podstawie umowy o pracę na stanowisku specjalisty do spraw marketingu. Do jej obowiązków należało w szczególności przygotowanie założeń do działań promocyjnych na produkty spółki oraz zbieranie informacji rynkowych na temat skuteczności jej działań. Przedmiotem działalności Q. jest promowanie marek własnych J. SA, będącej jej jedynym udziałowcem. Od stycznia 2014 r. przedmiotem działania Q. jest również obrót detaliczny napojami alkoholowymi.

● W tak ustalonym stanie faktycznym sąd rejonowy uznał, że spółka Q. jest firmą konkurencyjną w stosunku do spółki, która przejęła pracownicę w trybie art. 23¹ k.p., gdyż obydwie prowadzą działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży artykułów alkoholowych. Wprawdzie Q. posiada koncesję na sprzedaż alkoholu dopiero od stycznia 2014 r., ale spółka ta od początku świadczy usługi wyłącznie dla J. SA, który jest bezpośrednim konkurentem byłego pracodawcy tej pracownicy na rynku polskim. Sąd rejonowy za celowe uznał w związku z tym zasądzenie kary umownej na rzecz spółki (przy czym karę tę nieco obniżył). Sąd okręgowy oddalił apelację pracownicy.

● Uchylił wyrok i podkreślił, że dla oceny trafności stanowiska przyjętego przez sąd drugiej instancji istotne znaczenie ma to, czy umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy stanowi element treści stosunku pracy (umowy o pracę) podlegający regulacji z art. 23¹ k.p. W konkluzji wskazał, że na podstawie powołanego artykułu nie dochodzi do przejścia umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy.

Na innych podstawach

Przedstawiony powyżej pogląd nie oznacza wyłączenia możliwości przejścia klauzuli konkurencyjnej na nowego pracodawcę na innej podstawie prawnej niż art. 23¹ par. 1 k.p. Nowy pracodawca może bowiem stać się stroną tej klauzuli w okolicznościach, w których podstawę prawną przejścia zakładu pracy stanowiły inne przepisy przewidujące sukcesję praw i obowiązków.

Do przypadków takich należy m.in. połączenie spółek dokonane zarówno przez przeniesienie całego majątku spółki na inną spółkę za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej, jak i przez zawiązanie spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki).

Zgodnie z art. 494 kodeksu spółek handlowych spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki.

Nowy pracodawca może zatem stać się stroną klauzuli konkurencyjnej. Konieczne jest jednak, aby podstawę prawną przejścia zakładu pracy stanowiły inne niż art. 23¹ k.p. przepisy przewidujące sukcesję praw i obowiązków (wyrok SN z 19 stycznia 2017 r., sygn. akt I PK 275/16, Legalis).

5. Odpowiedzialność odszkodowawcza pracownika

Odpowiedzialność pracownika za naruszenie zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy (także odszkodowawcza) nie została przewidziana w kodeksie pracy. Zgodnie z art. 101¹ par. 2 k.p. pracodawca, który poniósł szkodę wskutek naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji, może dochodzić jej naprawienia na zasadach określonych w przepisach rozdziału pierwszego działu piątego kodeksu pracy, tj. na podstawie art. 114-122 k.p. Dotyczy to jednak zakazu konkurencji w trakcie trwania zatrudnienia. Natomiast do umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (klauzuli konkurencyjnej) stosuje się odpowiednio tylko art. 101¹ par. 1 k.p. (zawierający definicję zakazu konkurencji), ale już nie art. 101¹ par. 2 k.p. który odwołuje się do zasad odpowiedzialności materialnej pracowników określonych w kodeksie pracy.

Biorąc pod uwagę, że kodeks pracy określa prawa i obowiązki pracowników i pracodawców - jest to uzasadnione. Zakaz konkurencji po ustaniu zatrudnienia nie dotyczy pracownika, lecz byłego pracownika. Klauzula konkurencyjna nie jest jednak umową prawa cywilnego, lecz umową prawa pracy. Pozostaje w bezpośrednim podmiotowym i przedmiotowym powiązaniu ze stosunkiem pracy. Zawierana jest przez podmioty stosunku pracy, a zakaz konkurencji wynika z rodzaju pracy świadczonej przez pracownika. Do klauzuli konkurencyjnej mają więc zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, ale nie wprost, lecz odpowiednio (por. wyrok SN z 4 stycznia 2008 r., sygn. akt I PK 183/07, Monitor Prawniczy 2008/8/423).

Jeżeli zatem naruszenie zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy wyrządziło pracodawcy szkodę, będzie on mógł dochodzić od byłego pracownika odszkodowania na podstawie stosowanych odpowiednio właściwych przepisów kodeksu cywilnego (art. 471 i nast. k.c.). W takiej sytuacji były pracownik jest zobowiązany do naprawienia pracodawcy szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania konkurencyjnego w pełnej wysokości, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które były pracownik nie ponosi odpowiedzialności.

O odpowiedzialności za naruszenie umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy można więc mówić, jeżeli łącznie wystąpią następujące przesłanki:

1) niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków wynikających z umowy o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia,

2) wina byłego pracownika,

3) powstanie szkody po stronie pracodawcy,

4) normalny związek przyczynowy pomiędzy niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zakazu a szkodą poniesioną przez pracodawcę.

Kara umowna

W myśl art. 483 par. 1 k.c. zawierającego definicję legalną kary umownej, w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy.

W umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy dopuszczalne jest więc zastrzeżenie kary umownej na rzecz byłego pracodawcy w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez byłego pracownika obowiązku powstrzymania się od działalności konkurencyjnej.

Suma, której zapłata ma nastąpić, musi być określona, co nie oznacza, że powinna być wskazana kwotowo. Konieczne jest jednak określenie kryteriów, jakimi należy się posłużyć w celu jej obliczenia.

Sąd Najwyższy wskazuje, że skoro umowa o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia nie jest umową prawa cywilnego, lecz umową prawa pracy pozostającą w bezpośrednim podmiotowym i przedmiotowym powiązaniu ze stosunkiem pracy, to odpowiedzialność byłego pracownika (w tym kara umowna) powinna być korygowana zasadami prawa pracy, zwłaszcza ryzyka pracodawcy i ograniczonej odpowiedzialności materialnej pracownika (por. m.in. wyrok z 4 lipca 2007 r., sygn. akt II PK 359/06, OSNAPiUS 2008/15-16/223). Nie można jednak równocześnie tracić z pola widzenia okoliczności, że zasada ograniczonej odpowiedzialności materialnej pracownika znajduje zastosowanie w przypadku wyrządzenia pracodawcy szkody przez pracownika z winy nieumyślnej.

Miarkowanie

W myśl art. 484 par. 2 k.c. wysokość kary umownej podlega miarkowaniu (obniżeniu) w przypadku, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, a także gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Artykuł 484 par. 2 k.c., przewidując możliwość zmniejszenia wysokości kary umownej, jeżeli jest ona rażąco wygórowana, nie określa zamkniętego katalogu kryteriów, które na to pozwalają (por. uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69).

Przesłanka rażącego wygórowania wskazuje, że musi istnieć znaczna dysproporcja między poniesioną szkodą a żądaną karą (wyrok SN z 21 listopada 2007 r., sygn. akt I CSK 270/07). Można więc uznać, że zasadniczo w razie braku szczególnych okoliczności przemawiających za odmienną oceną jednoczesny brak szkody i wysoka kara umowna wskazują na istnienie takiej dysproporcji.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalony jest także pogląd, że kryterium rażącego wygórowania kary umownej może być odniesione do wysokości odszkodowania. Ustalając wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej (art. 101² par. 1 i 3 k.p.), pracodawca wycenia w istocie wartość zakazu konkurencji.

Wobec tego w razie ustalenia w umowie odszkodowania dla obu stron - dla pracownika według zasad określonych w art. 101² par. 3 k.p., a dla pracodawcy w postaci kary umownej - wielkości te nie powinny rażąco odbiegać od siebie (zob. m.in. wyrok SN z 27 stycznia 2004 r., sygn. akt I PK 222/03, PiZS 2006/8/3).

Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z 7 czerwca 2011 r. (sygn. akt II PK 327/10, OSNAPiUS 2012/13-14/173), pomimo że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest realizowana po zakończeniu zatrudnienia, decydujące dla określenia jej charakteru jest to, że jest ona zawierana między pracownikiem i pracodawcą w trakcie trwania stosunku pracy, co umożliwia pracodawcy wykorzystanie charakterystycznej dla stosunków pracy przewagi w sferze ustalania warunków umowy. W tym zakresie pozycja pracownika jest taka sama jak przy zawieraniu umowy o pracę.

PRZYKŁAD 11

Kara rażąco wygórowana - wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II PK 359/06

n

- zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy - 36 miesięcy,

- odszkodowanie miesięczne: 2496,77 zł (łącznie: 36 miesięcy x 2496,77 zł = 89 883,72 zł ),

- kara umowna w wysokości 200 000 zł.

n W postępowaniu uznano, że przy takim łącznym odszkodowaniu określenie kary umownej w wysokości ponad dwa razy wyższej jest rażąco wygórowane.

ⒸⓅ

@RY1@i02/2017/105/i02.2017.105.050000100.801.jpg@RY2@

dr Wojciech Ostaszewski

radca prawny

Podstawa prawna

Art. 101¹-101³ ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1666 ze zm.).

Art. 300, 395, 471, 483, 484 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.).

Art. 494 ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1578 ze zm.).

Par. 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2236).

Art. 21 ust. 1 pkt 3 lit. d, art. 30 ust. 1 pkt 15 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 2032 ze zm.).