Kiedy można zmienić postanowienia w zawartej już umowie

ekspert Instytutu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego, aplikant adwokacki

@RY1@i02/2010/018/i02.2010.018.092.0007.001.jpg@RY2@

Marcin Wawrzyniak, ekspert Instytutu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego, aplikant adwokacki

Ustawodawca wprowadził nakaz wykluczania z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów prawomocnie skazanych za przestępstwa przeciwko środowisku. Umieszczenie odpowiednich zapisów w art. 24 ust. 1 p.z.p. oznacza obligatoryjny wymóg wykluczania wykonawców, którzy przewinili przeciwko przyrodzie. Choć nie zostało to sprecyzowane, chodzi o czyny wymienione w art. 181-188 kodeksu karnego. Zmianę uznać należy za złą. O ile inne przesłanki wykluczania wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczą popełnienia przez nich czynów przeciwko ogólnie rozumianym interesom Skarbu Państwa oraz szkodzących obrotowi gospodarczemu i są uzasadnione ochroną postępowania zamówieniowego, o tyle umieszczenie w katalogu czynów niedozwolonych z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 przestępstw przeciwko środowisku ma charakter represji. W konkretnych przypadkach tylko niektóre z zamówień publicznych związane są z działalnością w zakresie ochrony środowiska i gospodarowania przyrodą. Obligatoryjne wykluczanie szkodzących środowisku wykonawców w przypadku pozostałych zamówień jest nieuzasadnione. Przepisy dyrektywy klasycznej (art. 45 ust. 2 lit. c) i d), na które w uzasadnieniu do projektu tzw. małej nowelizacji prawa zamówień publicznych powołał się ustawodawca, nie dają podstaw do tak daleko idących sankcji.

Nowelizacja zmodyfikowała też przepisy dotyczące zakazu zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zgodnie z nową treścią art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazane są obecnie jedynie istotne zmiany umowy. A contrario, dopuszczalne są zmiany nieistotne. Nowa dyspozycja art. 144 ust. 1 p.z.p. prowadzić może do wielu problemów interpretacyjnych. Zastosowane pojęcie ma charakter niedookreślony i trudno odnaleźć na gruncie prawa zamówień publicznych jego wyraźne znaczenie. Dotyczy to również istotnych i nieistotnych zmian umowy. Istnieje zatem obawa, że nowy przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. może być podstawą do nadużyć, a jego normatywną treść ukształtuje dopiero orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

W celu usprawnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego znowelizowano m.in. przepis art. 38 ust. 1 p.z.p., który po zmianie doprecyzowuje zasady zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz udzielania takich wyjaśnień przez zamawiających. Istotą zmiany jest wyraźne określenie terminu, do upływu którego wykonawca będzie uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o wyjaśnienia. Zgodnie z nową treścią przepisu wykonawcy mogą składać wnioski o wyjaśnienia do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Zamawiający musi udzielić wyjaśnień niezwłocznie, nie później jednak niż w terminach ściśle określonych w tym przepisie. Zmiana ta powinna skutkować większą płynnością postępowań i zachowaniem pierwotnych terminów składania ofert. Ponadto, dodany do art. 38 p.z.p. ustęp 1a wyraźnie wskazuje zasady postępowania z nieterminowo złożonymi wnioskami o wyjaśnienia.

MB